Sentencia Contencioso-Administrativo 177/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 620/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal de D. Ambrosio formula el presente recurso contencioso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que el mismo formuló en fecha 21 de julio de 2020 como consecuencia de lo que considera mala asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario Ramón y Cajal dependiente de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid.

La pretensión que formula la actora la hemos dejado más arriba transcrita en el antecedente 3º de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: El recurrente en su demanda nos relata cómo acudió al servicio de Urgencias del Hospital Universitario Ramón y Cajal, en lo sucesivo HURC, el 10 de junio de 2018, por presentar un sangrado activo en la parte inferior del testículo izquierdo. Se le realiza una ecografía en la que se describe "teste derecho de tamaño, posición y ecogenicidad normal, con leve hidrocele asociado, cubiertas testiculares sin alteraciones. Teste izquierdo: tamaño y ecogenicidad normal, gran cantidad de asas en escroto, cubiertas testiculares sin alteraciones". Se le diagnostica "una hernia inguinoescrotal no complicada" . Se le remite a consultas externas de cirugía general para valorar el posible tratamiento quirúrgico, siendo operado el 5 de febrero de 2019. Durante todo este tiempo, más de siete meses, no se le realizó ningún seguimiento por el servicio de Cirugía General, aumentando notablemente de tamaño la hernia, que ahora se describe como "gigante". Señala igualmente que en el consentimiento informado suscrito por el recurrente no se alude al riesgo finalmente padecido que fue el de la pérdida de un riñón. Es dado de alta el 6 de febrero siguiente, remitiéndosele a atención primaria para las curas. Tras el alta el recurrente expresó en atención primaria la sintomatología que observaba ( dolor localizado, inflamación de la pierna izquierda, dificultad para el movimiento e incremento de la tensión arterial). El recurrente recibió por estos síntomas diagnósticos, que califica de "variados y erráticos", pues una vez se le diagnosticó lumbociatalgia izquierda, y otra vez dolor abdominal localizado. El 26 de abril se solicita se le haga una ecografía de abdomen que, finalmente se le realiza el 29 de abril de 2019. El resultado de dicha prueba es el siguiente: " el riñón izquierdo muestra una ureterohidronefrosis con dilatación de la pelvis renal de hasta 50 mm. El uréter puede seguirse en todo su recorrido sin apreciarse una causa obstructiva. La masa palpable en hipocondrio izquierdo corresponde a una imagen quística de unos 50x35 centímetros, donde no podemos especificar origen, por lo que recomendamos TC abdominopélvico". El 13 de junio se le hace el TAC con contraste en el que se informa lo siguiente " Posible lesión en uréter distal izquierdo ¿tumoración? con urinoma secundario y ureterohidronefrosis. Desconozco situación clínica y antecedentes del paciente. El estudio no revela el origen del proceso. Se contacta con urólogo de guardia". El 14 de junio de 2019 se le interviene de urgencia practicándosele una nefrostomía percutánea izquierda y drenaje del absceso, confirmándose durante la cirugía la existencia de " una colección que abarca todo el flanco izquierdo" así como un " hidroureter con stop a nivel sacro". Se le da el alta hospitalaria el 18 de junio de 2019, siendo portador de un drenaje pasivo en el omóplato izquierdo con estoma de eliminación con indicación de seguimiento para "prueba de función renal para valorar reimplante vs nefrectomía". El 27 de junio de 2019 se le hace una gammagrafía renal que objetiva que el riñón izquierdo presenta " áreas de hipocaptación en relación con la existencia de dilataciones pielocalciliales", confirmándose que la función relativa de dicho riñón ha disminuido llegando al 31%. El 2 de julio acude nuevamente a urgencias por presentar hematuria postnefrostomía pero se le da el alta toda vez que el día 5 de julio debe de acudir a revisión al servicio de urología, donde se le explica, tras comentarle los resultados de la gammagrafía que debe de someterse a una nueva cirugía (ureterinocistomía con posible Boari), firmando ese mismo día el consentimiento informado para una intervención quirúrgica de estenosis ureterovesical, que se le realiza el 15 de julio siguiente, en dicha intervención se evidencia " un conglomerado dependiente de riñón con absceso con salida de abundante cantidad de contenido purulento", debiéndose reconvertir la cirugía a nefrectomía izquierda, esto es, a la extirpación del riñón izquierdo. La hoja de protocolo quirúrgico expresa lo siguiente "[...] Se intenta identificar extremo uretral distal de uréter izquierdo que se encuentra incluido dentro de un conglomerado sólido duro. Se realiza separación del conglomerado de peritoneo, con apertura de éste y mínima laceración de serosa colónica. Se produce apertura espontánea de conglomerado que incluye riñón evidenciando absceso con salida de abundante contenido seroso de aspecto purulento e identificación de catéter de nefrostomía en su interior. Se convierte a nefrectomía completa. [...] Se realiza nefrectomía total con preservación de glándula suprarrenal izquierda [...] ".

Se le da el alta en fecha 22 de julio de 2019 quedando pendiente de seguimiento por el servicio de urología. El informe de anatomía patológica expresa lo siguiente: " tejido fibroadiposo con reacción granulomatosa gigantocelular de tipo cuerpo extraño compatible con fragmentos de malla quirúrgica" presentando la muestra de nefrectomía total izquierda adherida al riñón "una masa, de consistencia indurada y aspecto fibroso, que presenta fibrina en superficie y en el interior muestra zonas quísticas y áreas hemorrágicas. Esta tumoración alcanza la pelvis renal y se identifica que el uréter en su porción proximal está parcialmente dilatado y en su porción distal se incluye en el interior de la cavidad previamente descrita. [...] Al corte, se observa una marcada dilatación de la pelvis renal, que rechaza el resto de parénquima renal hacia la periferia, dejando un pequeño ribete de corteza renal de 1 cm aproximadamente. [...]".

El diagnóstico histológico es " parénquima renal con signos histológicos de nefropatía túbulo intersticial crónica leve y áreas de glomerulosclerosis en relación a una gran área cicatricial, densamente fibrosa con infiltrado inflamatorio agudo y crónico parcialmente abscesificado, asimismo se observan áreas de tejido de granulación. Esta lesión se corresponde macroscópicamente con la tumoración descrita adherida al riñón. El tejido adiposo circundante muestra signos de necrosis grasa con áreas fibrosas y de reacción gigantocelular a cuerpo extraño. [...] El uréter se observa dilatado en su parte proximal y en su parte distal aparece incluido en la lesión fibrosa".

Tras ello en el antecedente tercero analiza los elementos que obran en el expediente administrativo, prestando especial atención al informe de la inspección médica, en el que señala como la misma descarta un déficit en el consentimiento informado, si permite concluir que ha existido una deficiente praxis que ha generado una pérdida de oportunidad, pues el informe de la Inspección Médica señala como la asistencia sanitaria dispensada al recurrente " no ha sido correcta" dado que las "consecuencias fueron fatales, en especial por el retraso en el tratamiento de la hidronefrosis grado IV e imagen quística de unos 50 x 35 centímetros detecta el 29/4/19 y no tratada hasta el 14/6/2019. La derivación a urología debería haber sido urgente, al menos preferente" haciendo hincapié en que el tratamiento (nefrostomía y drenaje de colección) " fue correcto pero tardío con importante lesión de la función renal" dado que " Cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación". Así mismo en el antecedente quinto de la demanda analiza el contenido del informe pericial que sustenta su pretensión formulado por los Dres. Hugo y Feliciano que se acompaña a la demanda, y al que luego nos referiremos.

En orden a la fundamentación de la demanda, analiza los fundamentos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, señalando como en caso de su representado, se ha producido una infracción de la lex artis ad hoc, por razón de la demora en la primera cirugía, con una falta de un adecuado seguimiento y un retraso en el diagnóstico de las complicaciones de la cirugía, que, a su juicio implican una pérdida de oportunidad. Sostiene que se tardaron siete meses en acometer la primera cirugía desde que el recurrente acudió a urgencias por primera vez , y, una vez que se le interviene y se evidencian las complicaciones postquirúrgicas, la asistencia dispensada no fue correcta extremo que reconoce la propia inspección médica, reconociendo que las " consecuencias fueron fatales, en especial por el retraso en el tratamiento de la hidronefrosis grado IV e imagen quística de unos 50 x 35 centímetros detectada el 29/4/19 y no tratada hasta el 14/6/2019. La derivación a urología debería haber sido urgente, al menos preferente ", indicando en el mismo informe que el tratamiento fue " tardío con importante lesión de la función renal " y que "cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación". Por lo que considera que existe una pérdida de oportunidad.

Al lado de esto considera también que el consentimiento informado es en extremo genérico no habiéndose informado al recurrente de los riesgos que finalmente se derivaron de la operación, puesto que en la primera cirugía se le entregó el consentimiento y lo suscribió con menos de 24 horas de antelación de la intervención.

Finalmente cuantifica su reclamación en la suma de 91.753,58 €, reclamando intereses desde la fecha de la reclamación administrativa el 21 de julio de 2020.

TERCERO: La representación de la Comunidad de Madrid, tras analizar los fundamentos jurídico dogmáticos del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tanto en general como referida a la actuación sanitaria, concluyendo con el contenido del informe de la Inspección sanitaria cuyas conclusiones reproduce:

"La asistencia sanitaria prestada a D. Ambrosio por el Servicio Público de Salud no ha sido correcta.

En el momento del diagnóstico el paciente ya presentaba una gran hernia inguinoescrotal izquierda, el tiempo transcurrido hasta la intervención no modificó ni la gravedad de la patología ni el pronóstico.

La lesión del uréter es una complicación rara que no aparece recogida específicamente en el CI aunque si en la bibliografía del tratamiento quirúrgico de la hernia inguinal. Con la información disponible no se puede concluir que haya existido mala praxis en el acto quirúrgico.

Las consecuencias fueron fatales, en especial por el retraso en el tratamiento de la hidronefrosis grado IV e imagen quística de unos 50 x 35 centímetros detecta el 29/4/19 y no tratada hasta el 14/6/2019. La derivación a urología debería haber sido urgente, al menos preferente. El tratamiento que se realizó (nefrostomía y drenaje de colección) fue correcto pero tardío con importante lesión de la función renal.

Al producirse, posteriormente, un absceso y siendo necesario la realización de una nefrectomía no se puede valorar hasta qué punto se hubiera recuperado la función renal. Cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación."

Concluyendo la Letrado de la Comunidad con la afirmación "Por tanto, la única crítica a resolver es la relativa al pretendido retraso en el tratamiento de la hidronefrosis grado IV, si bien, no existe elemento probatorio alguno que permita llegar a la conclusión de que de haberse procedido antes, las secuelas hubiesen sido distintas". Finalmente concluye expresando su desacuerdo con la cuantificación de la indemnización.

CUARTO: La representación de Societé Hospitalière D'Assurances Mutuelles, en lo sucesivo SHAM, parte de la consideración de que no existe ni daño antijurídico, ni por tanto relación causal entre los daños que son objeto de reclamación por el actor y la asistencia que se le dispensó. Señala que como antecedentes del recurrente hay que señalar que es un paciente de 67 años de edad, con antecedentes de angina en 1998, y de obesidad mórbida que requirió un bypass gástrico en 2010.

Señala como el mismo acudió a Urgencias del HURC en fecha 10 de junio de 2018, por leve sangrado escrotal y aumento del tamaño del testículo izquierdo de tres años de evolución. Al ser explorado presentó el teste izquierdo no palpable por la gran hernia inguinoescrotal y el escroto derecho con escoriación superficial. Se le realiza una ecografía testicular y se le diagnostica de una hernia inguinoescrotal no complicada y se le remite a consultas externas para valorar su intervención quirúrgica. El 31 de julio en consulta de cirugía se solicitó interconsulta a anestesia y se entregó volante de ingreso. El 5 de febrero siguiente, tras firmar el consentimiento informado, se le hace una hernioplastia por hernia inguinal gigante , se le ingresa debido el tamaño de la hernia, y tras ser intervenido se le da el alta el 6 de febrero.

El 13 de febrero de 2019 el recurrente acude a su médico de atención primaria evidenciándose un punto sobreinfectado con presencia de material purulento que le fue tratado con antibióticos, acudiendo los días siguientes al centro de salud para curas. El 8 de marzo se le diagnostica una lumbociatalgia que se le trata con antiinflamatorios y el siguiente 28 de marzo presenta dolor en el hipocondrio derecho izquierdo intermitente con sensación de agarrotamiento realizándose le una radiografía y una ecografía de abdomen. En la radiografía no se encontraron hallazgos patológicos que se si se evidenciaron en la ecografía del 29 de abril en que se aprecia ureterohidronefrosis y una masa quística a valorar mediante una tomografía. El 30 de abril el médico anota los resultados de la ecografía y solicita interconsulta a urología. El 10 de mayo el médico de familia solicita un TAC que se le hace el 13 de junio evidenciándose entonces una ureterohidronefrosis grado IV izquierda e imagen quística de gran tamaño, de 21 cm de diámetro máximo, concluyéndose la existencia de " Posible lesión en uréter distal izquierdo ¿tumoración? Con urinoma secundario y ureterohidronefrosis." En fecha 14 de junio, se interviene al recurrente forma urgente. Se observó colección que abarcaba todo el flanco izquierdo e hidrouréter con stop a nivel sacro. Se realizó punción percutánea de nefrostomía percutánea en bolsón hidronefrótico, saliendo orina que se envió a cultivo y sangrado exvacuo que se aclara. Se realizó punción percutánea en colección puriureteral con salida de al menos 500cc de colección. Se le da de alta el 18 de junio, y se le cita para pruebas de función renal para valorar el posible reimplante o la nefrectomía.

El siguiente 25 de junio, en consulta de urología, se observó en una ecografía un riñón izquierdo de tamaño disminuido y una colección infrarrenal. Se retiró drenaje, se solicitó una gammagrafía y se citó para revisión.El día 27 de junio, se realizó gammagrafía renal. Al día siguiente, el día 28 de junio, el paciente acudió a revisión, no estando el resultado de la DMSA [gammagrafía renal con ácido dimercaptosuccínico (DMSA)]. El día 2 de julio, el paciente acudió a urgencias por residuo hemático en bolsa de nefrostomía. Se avisó al urólogo de guardia para valorar nefrostomía derecha en paciente con uropatía obstructiva por afectación ureteral postquirúrgica. Acudió por salida de orina más oscura de lo habitual y sospecha de hematuria. Se realizó una ecografía que mostró ureterohidronefrosis grado IV con nefrostomía de riñón izquierdo normoposicionado. El día 3 de julio fue dado de alta.

El día 5 de julio, el paciente acudió a consulta para recoger los resultados de la gammagrafía, que mostraron una función renal relativa de riñón izquierdo disminuida con una contribución del 31%. Se decidió ureteroneocístostomía, posible Boari. Se informó tanto al paciente como a su hijo del resultado de la prueba, cirugía y riesgos y firmó el correspondiente documento de consentimiento informado para dicha intervención. El día 14 de julio, el recurrente ingresó para reimplante uretral izquierdo programado (ureterocitostomía) por estenosis uretral, siendo intervenido el día 15 de julio. Se intentó identificar el extremo uretral distal de uréter izquierdo que se encontraba incluido dentro de un conglomerado sólido duro. Se realizó separación del conglomerado de peritoneo, con apertura de éste y mínima laceración de serosa colónica. Se procedió a la apertura espontánea de conglomerado evidenciándose absceso con salida de abundante contenido de aspecto purulento e identificación de catéter de nefrostomía en su interior. Se realizó nefrectomía total con preservación de glándula suprarrenal izquierda, siendo el mismo dado de alta el día 22 de julio de 2019.

En segundo lugar analiza la praxis medica realizada en el HURC, abordando las objeciones que hace la recurrente sobre el tratamiento que se le dispensó, esto es que (i) hubo demora asistencial en el tratamiento de la hernia (ii) que como consecuencia de esa demora hubo de extirpársele el riñón izquierdo , y, (iii) que existió un déficit de información porque no consta en el consentimiento informado el riesgo de la lesión del uréter y la eventual pérdida del riñón izquierdo.

A este respecto señala como el recurrente en el momento de ocurrencia de los hechos tenía 67 años, acudiendo el 10 de junio de 2018 a Urgencias del HURC con un leve sangrado escrotal detectándosele una gran hernia inguinoescrotal izquierda no complicada. El 5 de febrero de 2019 se le ingresa para hernioplastia gigante siendo dado de alta el 6 de febrero. El mismo firmó un documento de consentimiento informado en el que se contemplaba que las complicaciones podían afectar a todos los órganos y sistemas.

El 28 de marzo siguiente visitó el centro de salud por dolor en el hipocondrio izquierdo, tras hacerle una ecografía se evidenció ureterohidronefrosis con dilatación de la pelvis renal de hasta 50mm. Además se palpa una masa en hipocondrio izquierdo que correspondía a una imagen quística de unos 50 x 35 centímetros. Tras la realización de un TAC, se confirma posible lesión en uréter distal izquierdo con urinoma secundario y ureterohidronefrosis grado IV. El paciente fue intervenido de forma urgente. El día 5 de julio, el paciente acude a consulta para recoger los resultados de una gammagrafía. Esta evidenció una función renal relativa de riñón izquierdo disminuida con una contribución del 31%. En ese momento se le informa de la indicación de llevar a cabo una reimplantación ureteral. A tal fin firma un consentimiento informado en el que ya se le especifica que, a la vista de los hallazgos intraopertarios, es posible que se le realice una nefrectomía. Ingresa el 14 de julio y se le interviene el 15 siguiente, en la cirugía se intentó un reimplante ureteral izquierdo pero resultó que el uréter se encontraba incluido dentro de un conglomerado sólido duro. Se procedió a su apertura y se evidenció un riñón con salida de abundante contenido de aspecto purulento. Dado que el riñón no era viable, se practicó una nefrectomía izquierda. La evolución post-operatoria fue favorable, siendo el paciente dado de alta el día 22 de julio.

Discrepa el codemandado de que la asistencia sanitaria haya sido tardía a la hora de intervenir la inicial hernia inguinal. Sostiene que el recurrente no ha demostrado que esa supuesta demora haya modificado o variado el pronóstico de su patología. Afirma en apoyo de su tesis como la Inspección Médica afirma que " En el momento del diagnóstico el paciente ya presentaba una gran hernia inguinoescrotal izquierda, el tiempo transcurrido hasta la intervención no modificó ni la gravedad de la patología ni el pronóstico ". Ello evidencia que el paciente presentaba una gran hernia y que el tiempo transcurrido no supuso un cambio en la gravedad de dicha patología. Afirma, que el recurrente sostiene que la lesión del uréter fue causada como consecuencia de la primera intervención. Al respecto indica como la misma Inspección Médica lo que transcribe:

"En la bibliografía consulta la lesión del uréter puede ser una de las complicaciones de este tipo de cirugías. Es poco frecuente, pero de graves consecuencias. Se debe a un fallo en la identificación del uréter en el contenido de la hernia inguinoescrotal. Aunque se han comunicado casos en los que el uréter forma parte del contenido herniario, se han publicado muy pocos en los que se relate una lesión ureteral asociada a este tipo de cirugía. El cuadro clínico secundario a una lesión ureteral varía dependiendo de la cantidad de orina extravasada. En lesiones de mayor tamaño tiene lugar la producción de urinomas y abscesos localizados, y sepsis generalizada. "

" La lesión del uréter es una complicación rara que no aparece recogida específicamente en el CI aunque si en la bibliografía del tratamiento quirúrgico de la hernia inguinal. Con la información disponible no se puede concluir que haya existido mala praxis en el acto quirúrgico ".

Considera la representación del recurrente que existió un déficit del consentimiento informado porque tal posibilidad no se contemplaba y el paciente no fue informado de la posibilidad de sufrir esa lesión ureteral. Sostiene al respecto que dicha complicación es rara y poco frecuente, lo que hace que no deba ser contemplada como un riesgo posible, pues argumenta que la jurisprudencia señala que el consentimiento ha de reflejar los riesgos normales y frecuentes, no pudiendo extenderse a todos los posibles riesgos, por ello entiende que no existe ese déficit. También argumenta que no existe defecto en el consentimiento de la nefrectomía del 15 de julio, señala como dicha posibilidad estaba contemplada en el documento firmado el 5 de julio, donde literalmente se expresaba lo que transcribe: " Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento, como infecciones en la herida quirúrgica, cuya complicación puede concluir a la pérdida total o parcial del órgano, y riesgo de infección general, hemorragia, incluso con consecuencias imprevisibles, cicatrices antiestéticas, etc. El médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros...) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo de mortalidad ".

Por lo tanto considera que no existe un defecto de información y no hay tampoco daño al sufrir la nefrectomía pues esta estaba contemplada en el documento de consentimiento informado.

Finalmente discrepa de la valoración de la indemnización realizada por la parte, señalando que como no nos encontramos ante un daño antijurídico nada hay que indemnizar, pero, ad cautelam propone una alternativa de acuerdo con un informe de valoración del daño corporal que aportará en fase de prueba.

Tras ello fundamenta su contestación en los términos que considera oportunos, analizando tanto las características de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como la pérdida de oportunidad y los requisitos del consentimiento informado.

QUINTO: Precisadas ya las posiciones de las partes en este procedimiento, conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Como se infiere de la demanda la misma plantea tres grandes motivos, que podríamos resumirlos del siguiente modo (i) hubo demora asistencial en el tratamiento de la hernia, que motivó la pérdida de oportunidad (ii) que como consecuencia de esa demora hubo de extirpársele el riñón izquierdo , y, (iii) que existió un déficit de información porque no consta en el consentimiento informado el riesgo de la lesión del uréter y la eventual pérdida del riñón izquierdo.

A la primera cuestión ha de darse una respuesta afirmativa. La inspección Médica de la Comunidad abona en esta tesis, y la pericial del recurrente igualmente. Hay un dato que prescinde la representación de Sham prescinde en toda su argumentación, cual es que cuando se le ve al recurrente por primera vez, solo se dice que tiene una hernia sin complicaciones, y cuando se le opera se califica esta de "gigante", entre un momento y otro, han transcurrido siete meses, tiempo más que de sobra para que se produjesen las complicaciones que posteriormente se detectaron. Al lado de esto, tras la primera intervención, hay un segundo momento, entre las asistencias posquirúrgicas (la primera de ellas el 8 de marzo de 2019) y la planificación de la segunda intervención que, sin duda, motivaron el deterioro de la función renal. La Inspección lo sostiene al decir esa demora tuvo " consecuencias fueron fatales, en especial por el retraso en el tratamiento de la hidronefrosis grado IV e imagen quística de unos 50 x 35 centímetros detectada el 29/4/19 y no tratada hasta el 14/6/2019. La derivación a urología debería haber sido urgente, al menos preferente ", indicando en el mismo informe que el tratamiento fue " tardío con importante lesión de la función renal " y que "cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación". El perito del recurrente, en las aclaraciones del informe nos ha expresado como la infección que presentó el paciente no es una complicación de la nefrostomía, sino de la lesión ureteral, pues "dicha colección está en relación con la ureterohidronefrosis (dilatación de la vía urinaria) que presentaba el paciente debida a la lesión ureteral que impedía el paso correcto de la orina, coleccionándose y dando la posibilidad a sobreinfección de la misma al ver su flujo natural hacia la vejiga interrumpido", indicando además que "una colección requiere de un tiempo para su formación además de un antecedente infeccioso, por tanto no puede ser nunca una complicación inmediata de un procedimiento [...] se trata de una complicación derivada de la lesión ureteral producida tras la cirugía de la hernia inguinal", por otra parte, considera la Sala que la demora inicial en la realización de la hernioplastia tuvo como consecuencia un agravamiento de la patología del paciente, como también tuvo una incidencia en la torpe evolución del recurrente el tratamiento posquirúrgico, pues entre marzo y julio de 2019 hubo una segunda demora, tampoco explicable, en la realización de las pruebas complementarias que hubiesen confirmado las complicaciones postquirúrgicas de la hernioplastia. La fatal consecuencia de todo ello fue que el paciente se vio obligado a someterse a una cirugía para la extirpación del riñón izquierdo, lo que además ha sido reconocido expresamente por la propia Inspección Sanitaria, pues no olvidemos que esta afirma con rotundidad que el tratamiento que se realizó (nefrostomía y drenaje de colección) fue correcto pero tardío con importante lesión de la función renal, que debido a la demora tuvo peor pronóstico, pues como concluye el referido informe "Cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación."

Resulta así, que en el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente. En este sentido la Sentencia de 27 de noviembre de 2000 (RCAs nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 ( RCAs nº 7840/2004) dispuso que

"se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso so de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos" .

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de julio de 2004 (RCAs nº 3354/2000), señaló que: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis". Asimismo, las Sentencias de 15 de enero de 2008 ( RCAs nº 8803/2003) y de 20 de marzo de 2007 ( RCAs nº 7915/2003) establecen que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Por otra parte, la denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad. En este sentido, el art. 34.1 de la Ley 40/2015 establece que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos. Así, la sentencia de 25 abril 2002 declaró que: "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas".

En consecuencia con lo expuesto, como expresa la sentencia de 4 de abril de 2011 (RCAs 5656/2006) no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis.

OCTAVO: Lo anteriormente razonado nos coloca ante lo que se conoce como doctrina de la pérdida de oportunidad, que la Sala considera aplicable plenamente al caso de autos.

Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la " facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: " basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad ", pues bien, en nuestro caso si existía esa certidumbre y un juicio de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012) pues el recurrente hubiera podido conjurar la pérdida de su riñón izquierdo, que finalmente le fue extirpado, lo que como hemos visto no ocurrió, por la demora excesiva en la atención dispensada, hecho que a nuestro juicio es generador de responsabilidad patrimonial y que, en su consecuencia, merece ser indemnizado.

Como acabamos de razonar en el fundamento 6º hubo un retraso en la primera intervención y un segundo retraso desde esta hasta la segunda operación en julio de 2019, hemos señalado que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la Administración demuestre que actuó correctamente, y nos encontramos ante una posibilidad cierta de que si se hubiese tratado antes, tanto las infecciones como la pérdida de la funcionalidad renal del riñón izquierdo, es sumamente probable que el recurrente no habría perdido el mismo, pues es tajante la conclusión de "Cuanto más prolongado es el tiempo de obstrucción menos es la posibilidad de recuperación.", lo que a juicio de la Sala nos pone de lleno ante una clara pérdida de oportunidad.

NOVENO: Despejada estas dos cuestiones, queda por analizar si existió un déficit en la información que se dispensó al paciente. Tanto en la primera cirugía, como en la segunda en la que el mismo solo dispuso de menos de 24 horas para decidir si se sometía a la intervención.

Así como las cuestiones de la praxis y la de la pérdida de oportunidad, le han parecido muy claras a la Sala, en esta no lo vemos con tanta claridad, como ahora razonaremos.

En cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

En relación con el primer consentimiento firmado el 5 de febrero de 2019, es cierto que entre la intervención y la firma pasaron 24 horas, y que el consentimiento era un tanto vago, pues se indicaba que las complicaciones podían afectar a "todos los órganos y sistemas" (vid folio 76 ea), en cambio si era más preciso el de la estenosis uretrovesical de fecha 5 de julio de 2019 en el que ya se advertía de la posibilidad de pérdida total o parcial del órgano (folio 142 ea), que, a la vista de los hallazgos intraquirurgicos hubo de padecer.

El primer consentimiento era un tanto difuso, no se indicaba la posibilidad de lesión en el uréter, que la Inspección califica de infrecuente, pero de graves consecuencias, ciertamente de difícil previsión. Tampoco se regula la antelación en que debe de prestarse el consentimiento. Aun cuando no es aplicable, por razones obvias, nos parece que es un criterio interpretativo no desdeñable el que establece la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunidad Valenciana en su artículo 43. 9, que expresa como La información previa al consentimiento se facilitará con la antelación suficiente y, en todo caso, al menos 24 horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes. En nuestro caso entre es cierto que transcurrieron algo menos de 24 horas, pero lo cierto es que la operación estaba planificada desde el verano como lo evidencia el consentimiento para la anestesia que se suscribió en fecha 21 de agosto de 2019 (folio 67 ea), con lo que es lógico pensar que si el recurrente aceptó someterse a la anestesia, conocía ya, aunque quizás de modo fragmentario e incompleto, los eventuales riesgos de la hernioplastia.

DECIMO: Llegados a este punto, toca valorar la indemnización que le correspondería percibir al recurrente D. Ambrosio, que, no olvidemos, ha perdido el riñón izquierdo y ha estado un largo período de tiempo impedido de sus ocupaciones.

La representación del recurrente utiliza en la demanda, como criterio para fijar la indemnización, el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En este punto, el criterio de la Sala es fijar la indemnización a tanto alzado, valorando las circunstancias del caso y personales del perjudicado, pues es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia".

Pues bien, consideramos que, en base a las circunstancias relatadas en esta sentencia, procedería fijar en favor del recurrente, una cantidad total de sesenta mil (60.000 €), que nos parece, en un caso como el presente una cantidad ajustada y suficiente.

A la cantidad anterior habrá de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223/1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

y DECIMOPRIMERO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,