Sentencia Contencioso-Administrativo 185/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 910/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional chileno Urbano formula el presente recurso contra la sentencia de echa 5 de mayo de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 562-2021 por virtud del cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la resolución de fecha 11 de octubre de 2021, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia tras referirse a las posiciones de las partes, analiza el régimen jurídico de la estancia irregular en nuestro país, a la luz del art. 53.1.a) de la LOEx, en los términos expresados por la sentencia de 21 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), analizando las circunstancias negativas que concurren en el caso de autos, para lo que señala, en el FJ 4º lo siguiente:

"Con ello se ha de probar en el procedimiento administrativo las "circunstancias agravatorias" o "hechos negativos" para que proceda la expulsión. Aplicada esta doctrina al presente caso la sanción de expulsión impuesta ha de considerarse proporcionada, toda vez que consta acreditado que el recurrente ha sido detenido en varias ocasiones por malos trato en el ámbito familiar, siendo el origen del procedimiento de expulsión una denuncia por violencia de género, lo que acredita un comportamiento antisocial como elemento negativo a tener en cuenta en aras a valorar la proporcionalidad de la sanción impuesta en lo que a la expulsión se refiere."

Por otra parte descarta la existencia de "vida familiar" que, como circunstancia impeditiva de la expulsión funcionaría al amparo del art. 5 de la Directiva 2008/P490/CE, señalando al efecto lo que sigue:

"Es cierto que el recurrente aporta el libro de familia, donde se incluye a una hija menor, nacida en 2008 en España, pero ello no implica que ésta dependa de él ni que contribuya a su bienestar dado el tipo de delito por el que ha sido detenido. La carga de acreditar el cumplimiento de las relaciones paterno-filiales recae sobre el recurrente y éste no lo ha probado."

Por otra parte, en el fundamento 3º se analiza la pertinencia o no de la tramitación del procedimiento preferente que se siguió a la hora de tramitar el expediente de expulsión contra el apelante tramitado.

La representación del apelante destaca la errónea valoración de las pruebas en las que incurre la sentencia de instancia, señala que no se han valorado las circunstancias personales del mismo y que, en todo caso, debería acogerse la vida familiar impidiendo la expulsión del mismo, pues el mismo ha contraído matrimonio con una nacional española y es padre de una menor también nacional española, que depende de los cuidados, atenciones y del sustento económico que le ofrece el padre. Sostiene que el apelante es residente comunitario, y que ha solicitado la renovación de su autorización de comunitario. Sostiene que no concurre elemento alguno que permita entender que "evitará o dificultará la expulsión" que es lo que permitiría la opción por el procedimiento preferente, y que en cualquier caso el mismo tiene un profundo arraigo, tanto familiar como social en nuestro país, lo que prueba con la documental aportada. Por otra parte sostiene que no concurre ningún elemento que aconseje la expulsión y, además, no se acredita cuál es la situación de irregularidad en que incurre el ahora apelante, extremo que no se fija ni en la sentencia ni en el acto recurrido. Considera que la sentencia y la resolución recurrida vulneran el principio de proporcionalidad pues, en su caso, el apelante debería ser sancionado con multa, finalmente, concluye que tampoco concurre ningún elemento que permita la aplicación del art. 57.2 de la LOEx, señalando que el recurrente carece de antecedentes penales en España y en su país de origen y que los antecedentes policiales que tiene son únicamente relacionados con su estancia irregular, por todo ello pide la revocación de la sentencia y la consiguiente orden de expulsión de la que la misma trae causa.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, primero porque entiende que la apelación es una mera reiteración de lo que ya fue resuelto en la instancia, adoleciendo a su juicio, de la más mínima crítica a la sentencia recurrida, y, por otro lado, porque considera que el razonamiento de la sentencia apelada es ajustado a derecho, dado que no existe arraigo alguno por lo que concluye que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente- es verdad que el escrito de interposición de la apelación es un tanto desordenado y muy reiterativo- de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes -con un suficiente esfuerzo impugnatorio, pese a lo desordenado y, al menos, un tanto abigarrado del escrito de interposición de la apelación- a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Tratando de sistematizar el contenido del escrito de interposición de la apelación, el mismo abordaría varias cuestiones que, podrían quedar sistematizadas del siguiente modo (i) improcedencia del procedimiento preferente (ii) inexistencia de situación de irregularidad en el apelante (iii) falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión (iv) procedencia de la imposición en su caso, de la sanción de multa, (v) existencia de arraigo y de vida familiar que impiden la expulsión, y, (vi) no concurrencia de los requisitos del art. 57.2 de la LOEx.

Empecemos por la cuestión de índole formal, referida a la improcedencia de la tramitación del procedimiento preferente.

Hay un hecho que el apelante desdeña y omite cualquier referencia respecto del mismo, el cual se constata desde el inicio del expediente de expulsión, cuál es que el mismo estaba indocumentado en el momento de su detención, y, a lo largo de todo el procedimiento de expulsión permaneció en la misma situación de indocumentación.

Como sabemos, la responsabilidad administrativa del recurrente, en su calidad de autor de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que la resolución sancionadora de 23 de octubre de 2018 ha considerado existente, puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata, y precisamente por ello el Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones sobre este extremo, como las sentencias de 2 de julio de 2018, RCAs. 333/2017 28 de enero de 2019, RCAs. 3964/2017; 5 de febrero de 2017, RCAs. 6379/2017; 24 de septiembre de 2019, RCAs. 3160/2018; 3 de diciembre de 2019, RCAs. 8013/2018; 30 de julio de 2020, RCAs. 4528/2018; o la de 11 de septiembre de 2020, RCAs. 3849/2019, entre otras.

Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 y 63 bis LOEX), no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, RCAs. 333/2017, FJ 5). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1 LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Dicho esto, como es de ver, la resolución de iniciación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente se ajustó a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, toda vez que el interesado estaba indocumentado, tal y como hemos señalado en el fundamento 4º de esta sentencia, pues no nos ha demostrado el extravío del pasaporte (para lo que bastaba la mera exhibición de la copia de la denuncia que dice interpuso), y por lo tanto existían elementos indiciarios de los que pudiera inferirse racionalmente el riesgo de incomparecencia, o que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, extraídos lógicamente de su indocumentación.

Por ello debemos concluir que la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente se ajustó a derecho y que la orden de expulsión no adolece de vicio alguno de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, RCAs. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

" Cuarto: La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que "[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente".

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

"Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado "déficit" de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso".

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho - fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , "[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000", no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de DIRECCION001, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida".

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que concurrían alguna de las circunstancias legales que habilitaban la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, es obligado concluir que la orden de expulsión de 11 de octubre de 2021 no adolece de nulidad radical y, en consecuencia, procede rechazar el presente motivo de la apelación.

Este es el criterio que ha acogido esta Sala y Sección en varias resoluciones, que, por solo citar dos bien recientes, nos referiremos a las sentencias de fecha 23 de octubre de 2020 (Rec. 238/2020) y 24 de septiembre de 2020 (Rec. 138/2020).

CUARTO: Sentado lo anterior, y a la vista del esquema que hemos planteado en el fundamento anterior toca ahora analizar los epígrafes § 2 y 6 de dicho esquema. El recurrente sostiene que no es cierto que carezca de permiso de residencia, pues es titular de una autorización de residencia como comunitario que vencía el 11 de febrero de 2021 y cuya renovación interesó en fecha 4 de febrero de 2021. Ocurre sin embargo que en el acuerdo de incoación se afirma que esa solicitud de renovación fue denegada por resolución de fecha 16 de marzo de 2021, al respecto el apelante niega la existencia de tal resolución, que, en su caso, dice no se le ha notificado, por ello sostiene que, no estando en situación irregular no se le puede aplicar el 53.1.a) de la LOEx, y, además, no habiéndosele condenado tampoco se puede aplicar el 57.2 del mismo texto legal.

Lo cierto y verdad es que esa denegación de la autorización de residente familiar de la Unión, aparece en el expediente sancionador, y la misma está amparada por la presunción de veracidad reconocida por el art. 77.5 de la Ley 39/2015 que se expresa en los siguientes términos: "Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario". Es decir que a quien incumbía la carga de demostrar que estaba amparado por una autorización de residencia era al apelante, quien no lo ha hecho, pues el mismo podía, al menos habernos acreditado el contenido de ese procedimiento o de su impugnación en vía contenciosa, lo que no ha hecho ni ha pedido. Por ello se ha de concluir con que el mismo estaba en situación irregular. En efecto si la renovación fue denegada por resolución de fecha 16 de marzo de 2021, es obvio que el día 26 de julio de 2021, el mismo se encontraba en la situación del art. 53.1.a) de la LOEx, que contempla como acción típica la de "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente" . Tendría razón el recurrente en lo que afecta a la expulsión del 57.2. pero para ello era preciso que hubiera sido condenado a pena superior a un año, lo que no consta haya ocurrido, siendo entonces indiferente que estuviera en situación regular (amparado por un título habilitante o no), sin embargo no es esa la expulsión que se le impone, sino que nos encontramos ante la del 53.1.a) cuyo presupuesto es el de la estancia irregular, que no ha quedado desvirtuado por el ahora apelante.

QUINTO: Despejadas estas dos cuestiones previas, queda analizar el fondo del asunto, que no es otro que el de la proporcionalidad de la expulsión y la posibilidad de imposición alternativa de una sanción pecuniaria, dejando para el final el tema del arraigo y la vida familiar.

Para resolver la cuestión de la proporcionalidad, resulta necesario que con carácter previo, abordemos cuál es la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/P490/ CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/P490/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que

"..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero , que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo , que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

"La Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

(...)

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/P490, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto) ."

SEXTO: Sentado lo anterior, se deduce con meridiana claridad, que no es posible, a tenor de la orientación jurisprudencial vigente desde la sentencia de 21 de marzo de 2021 (RCAs. 2870/2020), la imposición de multa en los supuestos de estancia irregular, no obstante ello, para que proceda la expulsión, en base al principio de proporcionalidad es necesario que concurran lo que la jurisprudencia denomina elementos negativos o circunstancias agravantes.

El decreto de expulsión en el Hecho 3º recoge como elemento negativo la detención del apelante por malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, y consta el atestado instruido por la Comisaría de Carabanchel 22809/21 por el referido delito, en el que tuvo calidad de investigado el apelante, se trata de un antecedente policial, que, permite considerar como hace la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, tantas veces citada, que "el extranjero ha sido detenido en el marco de la comisión de un delito".

Sobre este extremo nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 16 de junio de 2022 (Rec. 68/2022) , donde partiendo de la mención que expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 con remisión a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, que consideraba una circunstancia negativa " haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito", expresábamos como para dotar de significado a tal expresión debíamos de acudir, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que consideró un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.

Sin embargo, consta esa detención de fecha 26 de julio de 2021, como consecuencia de la cual se siguió el atestado instruido por la Comisaría de Carabanchel 22809/21, que no podemos soslayar, pues también hemos dicho en nuestras recientes sentencias de 10 de marzo de 2022 (Rec. 850/2021) y 9 de junio de 2022 (Rec. 55/2022) y 21 de julio de 2022 (Rec.455/2022) que cuando consta en el expediente esos datos y se saben los hechos con relevancia penal que se imputan al extranjero, como ocurre en nuestro caso, ese elemento es suficiente, y pese al tenor de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2006 y en la mucho más reciente de 18 de enero de 2022 ( RCAs 6884/2020), producen el efecto de desplazar la carga de la prueba al apelante, quien entonces debía de probar que aquellas diligencias no tuvieron recorrido penal, lo que aquí desde luego no ha ocurrido. En efecto, consta en el folio 12 del expediente administrativo que esas diligencias policiales motivaron un juicio rápido que se sustanció ante el Juzgado nº 6 de Violencia contra la mujer, en cual quedaron citadas las partes a juicio para el siguiente 27 de julio de 2021. Sobre este hecho, y sobre el resultado de esta vista la parte apelante no nos hace consideración alguna. Entendemos que si el juicio se celebró en esa fecha era el apelante quien debía de habernos acreditado el resultado del mismo, pues de haberse acreditado su archivo o absolución habría desparecido el elemento negativo que tomamos en consideración, lo que aquí no ha ocurrido, por lo que, conforme el criterio arriba expresado, nos encontramos con unos hechos que, al menos a priori, parecen de entidad suficiente como para justificar la expulsión del apelante, por lo que hemos de analizar, como expresábamos en el penúltimo de los párrafos del fundamento quinto de esta sentencia, si existe vida familiar del apelante, pues entonces jugaría este criterio como elemento obstativo de la expulsión a la luz de la directiva 2008/490/CE.

SEPTIMO: No dudamos que el apelante tenga arraigo, social y económico, pero consideramos que no ha acreditado que tenga vida familiar, puesto que las dos primeras manifestaciones no son excluyentes, como ya hemos expresado, de la expulsión.

En efecto, analicemos la vida familiar del apelante. A la luz de la Directiva 2008/ 115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la existencia de vida familiar y el interés del menor deberían permitir la permanencia en España del apelante, pese a la constancia del elemento negativo.

Así, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Pues bien, el apelante alegó en la demanda el matrimonio con Ana María y el nacimiento de su hija menor, nacional española, Adelaida, sin embargo si vemos el atestado policial que hemos referido, consta que ambos cónyuges están en trámites de divorcio, desconociendo si continúan conviviendo, porque el empadronamiento que se aporta (folio 10 autos) está expedido el 7 de junio de 2021, antes de que se iniciasen las actuaciones de expulsión. Es también cierto que el apelante hasta el 11 de febrero de 2020 tuvo consideración de residente familiar de comunitario, pero la misma se extinguió, con lo que, con los datos que obran en el expediente y lo que nos ha acreditado el apelante, no es posible inferir la permanencia de la unión conyugal que sirvió para la concesión del estatuto de comunitario, igualmente desconocemos si se ha dictado, como consecuencia del procedimiento penal seguido una orden de alejamiento contra el mismo, con lo que parece, a nuestro juicio, una apreciación razonable y en absoluto extravagante la que hace la juzgadora de instancia considerar, no ya la ausencia de vida familiar, sino la de un mínimo arraigo familiar.

Resulta que no sabemos que pasó tras la denuncia de la esposa, aunque tenemos elementos para considerar que la convivencia conyugal cesó a partir de ese momento. En efecto, consta en el expediente (vid folio 54 ea) la denuncia que el ahora apelante interpuso contra con Ana María el día 28 de julio de 2021, esto es el día siguiente a la celebración del juicio en el Juzgado de Violencia contra la Mujer, en la cual el mismo Urbano expresa que su domicilio está en lugar distinto del que tenía con su esposa e hija. Sin embargo, atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos:

No basta la mera aportación de un libro de familia o una partida de nacimiento, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, singularmente la de alimentos. En el caso de autos, no se ha demostrado que el apelado viva con la menor ni acredita, más allá de la filiación, que cumpla con esos deberes paterno filiales. En efecto, la presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad, no supone causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, en el que, al no convivir en el mismo domicilio, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, como pudieran ser, a título de ejemplo, los relativos al mantenimiento de contactos personales periódicos y frecuentes, al estado de salud del menor, a su escolarización, o al pago de pensiones de alimentos, careciéndose por completo de cualquier dato al respecto, lo que es de todo punto necesario para probar la asistencia del padre a la hija menor de edad.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea de la menor, ya que no es presumible que se vea obligada a acompañar al recurrente a su país de origen, toda vez que su madre también es nacional española.

Por ello consideramos que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Urbano contra la sentencia de 5 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 33 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 562/2021 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 11 de octubre de 2021, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,