Sentencia Contencioso-Administrativo 294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 990/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional dominicano Leovigildo interpone el presente recurso contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de los de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 23 de septiembre de 2021 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización inicial de residencia temporal como familiar de la Unión Europea que el mismo había solicitado.

La sentencia de instancia analiza el art. 7.1.b del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, transcribiendo para ello el análisis realizado por la sentencia de esta Sala de fecha 18 de marzo de 2021 (Rec. 651/ 2020), tras lo cual, en los dos últimos párrafos del fundamento 2º de la misma expresa lo que es el núcleo de su motivación señalando lo siguiente:

" El solicitante aportó un producto "Sanitas Básico Digital " que, según resulta de la página web, no incluye todo tipo de ingreso hospitalario sea cual fuere la causa, incluida la inmediata y/o vital, de donde se sigue que el solicitante no ha dado cumplimiento al requisito de tener concertado un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, por la limitación de sus coberturas que no proporciona una cobertura sanitara equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

La demandante pone especial énfasis en que, en atención a las circunstancias concurrentes en el solicitante (retraso mental severo, analfabetismo...) debe estarse a la Ley 16/2003, modificada por Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de Abril, que en su artículo 3 establece que son beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad y los descendientes a cargo menores de 26 años o con discapacidad igual o superior 65%, lo que concurre en el actor. Dicha previsión introducida efectivamente por el Real Decreto-ley 16/2012 que modificaba el artículo 3 de la ley 16/ 2003 , no se encuentra en vigor desde el 31 de julio de 2018."

Concluyendo, en base a lo anterior, la conformidad a derecho del acto recurrido.

Por su parte, la apelante, sostiene que la sentencia no ha valorado adecuadamente la prueba aportada sobre la situación de discapacidad del recurrente, y el impedimento del reconocimiento de la discapacidad por no poder obtener la autorización de residencia. Argumenta que resulta de aplicación el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, y, en concreto su DA única, que expresa en su apartado 2º lo siguiente:

"2. A los efectos de lo establecido en las normas internacionales de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, tendrán la condición de beneficiarios de las personas a las que se refiere el apartado 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65 %, siempre que cumplan todos los siguientes requisitos:

a) Tengan su residencia legal y habitual en España, salvo que la misma no sea exigible en virtud de la norma internacional correspondiente, o que se trate de personas que se desplacen temporalmente a España y estén a cargo de trabajadores trasladados por su empresa fuera del territorio español en situación asimilada a la de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social."

Sostiene así que " Se trata de que no se puede reconocer la discapacidad por falta de residencia legal y al mismo tiempo, falta seguro privado médico, que la madre española no se puede permitir económicamente al tratarse de una enfermedad grave e irrevocable, como es retraso mental y autismo."

Considera, así, que el apelante está diagnosticado de un trastorno del espectro autista y retraso mental grave, y al negársele el permiso de residencia se vulnera el derecho a la igualdad en relación con el derecho al pleno desarrollo de la personalidad y el principio de protección de la familia. Argumentando que no se han ponderado las circunstancias concretas del recurrente, ni se tienen en cuenta otros derechos que al recurrente asisten en cuanto minusválido a tenor del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Afirmando, por otra parte, que la sentencia apelada no valora ni pondera el deber de las administraciones públicas en proteger a las personas con discapacidad y promover el acceso a protección social, por encima de valoraciones administrativas y técnicas, concluyendo con la invocación de diversas sentencias de Tribunales internacionales señalando lo que transcribimos:

" Según la jurisprudencia europea, el derecho a la libre circulación y residencia en la Unión Europea no es un derecho incondicional, pero no se debe restringir por motivos económicos ( SSTJUE de 25 de julio de 2008, asunto C-127/08, Metock y otros; de 5 de mayo de 2011, asunto C-434/09 , McCarthy, y de 15 de noviembre de 2011, asunto C-256/11 , Murat Dereci y otros). En esta materia sería de aplicación el art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE ), que es equivalente del art. 8.1 CEDH ( STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-400/10 , McB). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecia que del art. 8 CEDH se pueden derivar obligaciones positivas para el Estado de respeto efectivo a la vida familiar, permitiendo la entrada de personas a su territorio ( STEDH de 21 de diciembre de 2001, asunto Sen c. Países Bajos ).

La exclusión de una persona de poder vivir con sus parientes puede constituir una injerencia del Estado en el derecho garantizado por el art. 8.1 CEDH , las cuales solo son admisibles si están previstas por la ley, fundadas en una finalidad legítima y son proporcionadas a su finalidad ( art. 8.2 CEDH ), es por ello, que la denegación de residencia de familiar comunitaria contraviene principios rectores jurídicos por encima del requisito de disponer seguro privado médico."

Finalmente, la Abogacía del Estado analiza el alcance del art. 7.1 b) del RD 240/2007 ya citado y la Orden PRE 1490/2012, 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, concluyendo lo acertado de la sentencia recurrida, que aplica correctamente ambas normas, por lo que interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: La sentencia ha aplicado correcta y adecuadamente la normativa vigente. La exigencia del seguro y su ámbito de cobertura no son discutidas por la apelante. No se ha discutido en ningún momento que el seguro aportado por el apelante junto con la solicitud de autorización de residencia " proporcione una cobertura sanitaria equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud" y tal exigencia no es una imposición caprichosa o arbitraria de la Administración, puesto que el art. 7 del RD 240/2007, lo que hace en este punto es limitarse a trasponer, prácticamente de modo literal el art. 7.1.b) de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que exige

"... dispone [r] , para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida..."

La citada exigencia del seguro mencionado en el art. 7 del RD 240/2007 se incluye por la D. Final 5 del RD Ley 15/2012 de 30 de abril, que argumenta que en ese caso se procede a transponer en su práctica literalidad el art. 7 de la Directiva citada, incluyendo las condiciones para el ejercicio del derecho a la residencia por un periodo superior a tres meses, por otra parte, el art. 3.2.c.1º) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se interpreta la exigencia de referido requisito señalando como documentación que debe acompañar la solicitante la siguiente:

"Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1ª) .- Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud".

Por otro lado, el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, tras modificar la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional, y concretamente tras modificar o dar nueva redacción a los arts. 3, 3 bis, y 3.ter de dicha Ley, viene a reconocer a las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, sin embargo pese a este reconocimiento, el requisito de la exigencia de seguro de enfermedad no ha sido suprimido en la redacción del art. 7 del RD 240/2007.

Por ello de una interpretación lógica y sistemática de dichos preceptos resulta que a mencionados extranjeros les asiste el derecho a la protección de la salud y atención sanitaria mientras permanezcan en España en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, pero este derecho y reconocimiento no excluye la obligación que todo extranjero que solicite la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario tiene de acreditar que dispone de un seguro de enfermedad que cubra todos sus riesgos en España, y ello lógicamente para que su prestación sanitaria y su asistencia no constituya una carga para el sistema nacional de salud de España. De no haberse querido mantener por el legislador la exigencia de dicho seguro tras la publicación del RD Ley 7/2018 se hubiera modificado de forma expresa y explicita el citado art. 7, y si no se ha hecho es porque, pese a reconocerse a los extranjeros que se encuentran en España sin residencia legal, su derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que a las personas con nacionalidad española, ello no debe ser óbice para que dicho extranjero que solicita permiso de residencia a través de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión deba contratar dicho seguro de enfermedad como un requisito más a cumplir para poder obtener dicho permiso, cuestión a la que nos hemos referido en nuestra reciente sentencia de fecha 18 de marzo de 2021, dictada en el Recurso de apelación nº 651/2020, que acertadamente invoca la sentencia apelada y en la más reciente de 13 de enero de 2022 (Rec. 615/ 2021) .

TERCERO: La sentencia valora y pondera adecuadamente las circunstancias personales del apelante así como las dolencias graves que le aquejan.

Todo el razonamiento que expresa la parte sobre el corpus de derechos que le asiste al apelante en cuanto persona con discapacidad, parte de un error de perspectiva, puesto que el trato que afirma ser desigual no se deriva de una supuesta inaplicación del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, sino que es la LO 4/2000 la que establece, en su art. 14 un distinto nivel de protección para el extranjero, en función de que tenga el estatuto de residente legal o no, de modo que el extranjero residente legal accede en pie de igualdad con los españoles a las prestaciones sanitarias y sociales tal y como expresa el art. 14.1 de la LOEx, frente al extranjero que no disfruta del estatuto de residente legal -la LOEx utiliza una fórmula un tanto ambigua al respecto " cualquiera que sea su situación administrativa"-, solo tiene derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. El supuesto tratamiento discriminatorio no viene derivado de la condición de discapacitado del apelante, si no del hecho de carecer de residencia legal, y en cuanto tal es una imposición legal y perfectamente lícita desde la perspectiva constitucional.

Lo que la parte apelante nos pide es imposible de conceder, pues el requisito del seguro es un requisito impuesto por una Directiva UE, y no como parece sostenerse, por una norma infralegal de carácter reglamentario. Lisa y llanamente, lo que pretende el apelante es, que, en función de sus particulares circunstancias, que nunca han sido desdeñadas ni por la Administración ni por la sentencia apelada, se produzca una derogación singular de la norma para permitir la obtención de la autorización de residencia, lo cual no es posible, no solo por ser contrario a derecho, sino porque, en tal caso, sí que se produciría un quebranto del principio de igualdad para los restantes extranjeros a quienes se les ha exigido el completo cumplimiento de todos los requisitos para la obtención de la autorización de residencia.

CUARTO: Por último, ha de notarse que las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

"nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE"".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E ., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea ). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 186/13 de 4 de noviembre, ha declarado que

"es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este re-curso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )".

Por todo ello, considerando que la exigencia de una cobertura del seguro concertado equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud- cuestión que insistimos no es objeto de debate- y que es la razón que ampara el acto recurrido de fecha 23 de septiembre de 2021, no es ni desproporcionada pues tiene una finalidad, que es recogida por la sentencia apelada, " que su asistencia sanitaria no constituya una carga para el sistema nacional de salud de España", exigencia que, por otra parte se impone el art 7.1.b) de la Directiva 2004/38/CE, antes citada, considera la Sala que el recurso no puede ser acogido, desestimándose en su consecuencia el mismo.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, si bien procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,