Sentencia Contencioso-Administrativo 288/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 767/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia desestimatoria nº 227/2022 de 23 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 71/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don. Landelino, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada en el expediente NUM000, que dispone la expulsión de España del demandante con prohibición de entrada durante tres años, medida que es extensiva al territorio Schengen, resolución que confirma por resultar ajustada a Derecho. Sin costas ."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Landelino natural de HONDURAS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico quinto respecto del procedimiento de tramitación preferente, en el que se indica lo siguiente:

" V.- En lo que se refiere a la tramitación del expediente de expulsión como preferente, el recurrente fue identificado por la Policía el 11 de septiembre de 2020, a las 11:4 horas, encontrándose indocumentado, e irregularmente en territorio nacional.

Figura que en los registros consultados a disposición de la policía no consta trámite alguno que afectase al interesado.

Se tramitó el procedimiento como preferente, y una vez formuladas alegaciones por el interesado se dictó la propuesta de resolución confirmada por la resolución sancionadora que se recurre en este proceso.

En la LO 4/2000, de 11 de enero el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a ) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63 de la LODLE.

(...)

No ha existido indefensión alguna porque el escrito de alegaciones formulado en el procedimiento preferente por la defensa del actor, pudo alegar lo que ahora alega que entró legalmente en territorio nacional como turista y que tenía arraigo familiar al estar empadronado con quien afirma ser su hermana , cuestiones ambas que no ha justificado en absoluto ni en el procedimiento administrativo ni en este proceso, trasladando al Juzgado la realización de la aportación a los autos de la justificación de empadronamiento , lo que es carga probatoria exclusiva del actor ( art 217.2 LEC de aplicación supletoria).

Si es que estaba empadronado en aquella fecha y residía con su hermana, de quien afirma que es residente legal, pudo alegarlo entonces al formular alegaciones que constan unidas a las actuaciones o acreditarlo aquí, cosa que no ha hecho.

Por su parte, en el Fundamento de Derecho VI se indica lo siguiente:

" Al analizar las circunstancias concretas del recurrente se observa que no presentó documentación ante la policía y que la documentación en la que basa su recurso, entrada legal en territorio nacional y arraigo familiar, tampoco se ha aportado ahora.

Se desconoce el motivo de su permanencia en territorio español; no ha solicitado legalizar su situación; como único arraigo invocado, que no lo es, manifiesta que figura empadronado con otras personas en el domicilio de quien afirma ser su hermana, coincidiendo según él los apellidos de ambos, sin que justifique el parentesco invocado.

No ha probado en forma alguna cuando cuándo, cómo y por dónde efectuó su entrada en territorio y si lo hizo por un puesto habilitado al efecto.

Afirma que entró en España por el Aeropuerto de Adolfo Suarez Madrid Barajas, pero ello no consta, pese a que aportó pasaporte para otorgar la representación apud acta, no figura aportada copia del mismo, que en todo caso se exhibió para un fin diferente al que ahora se analiza, que es la entrada en territorio español por puesto fronterizo habilitado al efecto: Aeropuerto de Madrid Barajas.

Si entró en España, como afirma, por puesto habilitado al efecto, lo que no se considera probado, debió de llevar a cabo la entrada como turista tal y como alega en el acto de la vista el letrado de la parte actora y no como migrante económico , porque no ha acreditado visado ni autorización alguna, ni tampoco solicitud de regularización.

Se desconocen los medios de vida del actor durante la permanencia en España y la duración de esta.

Si bien no se hace referencia a dicha circunstancia en la resolución recurrida, sí puede ser valorada ahora porque lo permite la doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencias como la antes citada de 17 de marzo de 2021 rec 2870/2021 , al afirmar:

" . . . partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 )".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 21 de marzo de 2021 , que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774), en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma".

Todas las circunstancias anteriormente expuestas son suficientes para considerar proporcionada la sanción de expulsión y prohibición de entrada impuesta al recurrente, la falta de actividad probatoria por parte del actor de las circunstancias que alega muy probablemente tengan por objeto acumular fraudulentamente tiempo de permanencia en España, para conseguir ser regularizado".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que tras los trámites legales pertinentes se proceda a la revocación de la misma por los motivos expuestos, entendiéndose además vulnerado el Derecho fundamental invocado, con expresa condena en costas a la parte recurrida, declarando:

1) La nulidad de la sentencia dictada y recurrida en apelación

2) La nulidad de la resolución ( artículo 62 y 63 Ley 30/92) recurrida en el expediente anteriormente citado (número: NUM000 de la Delegación de Gobierno de Madrid), o subsidiariamente la imposición de una sanción económica consistente en multa y ordenar se dicte otra resolución acorde con lo solicitado por Don Landelino (que se le impongan, en el procedimiento administrativo sancionador por estancia irregular en el estado español, la sanción menos grave. Se solicita la sanción de multa)

3) La imposición de costas al recurrido

4) La indemnización de daños y perjuicios para el caso de que se haga efectiva su expulsión del territorio español

5) La condena a la administración del Estado a estar y pasar por esta declaración.

Alega en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que con las alegaciones de 48 horas se debería haber cambiado el procedimiento de expulsión preferente por un procedimiento ordinario con la finalidad de poder aportar las pruebas de arraigo social con margen de tiempo más amplio. De esta forma, cambiando el procedimiento al ordinario, el letrado podría garantizar y proteger sus derechos en el territorio español.

Tras comentar los artículos reguladores del procedimiento sancionador en materia de extranjería señala que no entiende cómo en otras ocasiones, ante las alegaciones del letrado, el instructor del procedimiento sancionador, ha cambiado el procedimiento de expulsión preferente a un procedimiento ordinario; y en este caso en concreto, sin motivación alguna, no se han tenido en cuenta las alegaciones de 48 horas por el mismo (él instructor) y por la Delegación de Gobierno para no cambiar el tipo de procedimiento sancionador o para la resolución del expediente sancionador. A mayor abundamiento, entiende que no se ha aplicado el procedimiento administrativo sancionador correcto. Señala que en ningún momento de la instrucción del procedimiento administrativo sancionador, se ha informado o motivado la decisión de instruir el procedimiento preferente, creando cierta indefensión a Don Landelino.

Afirma que la instrucción del procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería solo se podría tramitar por el procedimiento de expulsión preferente cuando se motivara y alega que se debería de haber utilizado el procedimiento administrativo sancionador ordinario desde el inicio de la instrucción.

Se refiere a la falta de motivación de la instrucción del procedimiento sancionador y que la Administración incumple sistemáticamente la obligación de señalar en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la razón por la que se aplica el preferente.

Considera que procede la anulabilidad de la resolución recurrida y que al tratarse de un procedimiento sancionador deben respetarse con mayor rigor la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado. Señala que seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas. Aduce que el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario.

Invoca la vulneración de los principios inspiradores del orden penal en aplicación al derecho administrativo sancionador, y la vulneración a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se hace referencia a la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LCEur 2008, 2157) , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con los artículos 1 y 2 del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 de 1 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por el artículo 1.33 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre. Falta de motivación de la aplicación de un procedimiento especial (procedimiento administrativo sancionador preferente) frente al ordinario, motivo de anulabilidad conforme al artículo 48.2. Señala que la falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario constituye motivo de invalidez de la resolución final.

Se refiere a los efectos de los defectos en el procedimiento administrativo sancionador y que si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1° LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2° de la Ley 39/2015. Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente.

Tras referirse a la jurisprudencia del TJUE señala que la aplicación de la tramitación preferente, en cuanto implica una abolición de la salida voluntaria, debe descansar en razones de riesgo para el orden público que implique la conducta o situación del expedientado, y respetando sus derechos fundamentales, entre ellos, el de defensa, como expresa el TJUE, implicando su seguimiento injustificado, como en el asunto examinado, una infracción patente de las directrices comunitarias.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

Alega, en primer lugar, que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia

Señala que la jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

Afirma que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia. Afirma que no habiéndose respetado esta circunstancia por el recurrente, procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, pasa a analizar las cuestiones que plantea el apelante. Se indica que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda. Pero la sentencia apelada, después de recoger la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que justifica la adecuación a derecho de la decisión de expulsión (y a lo que nos remitimos, para no alargar innecesariamente este escrito), analiza perfectamente en el quinto y sexto de sus fundamentos de derecho la adecuación al ordenamiento de la resolución recurrida en la instancia y la concurrencia en el interesado de los requisitos para la procedencia de la expulsión. Rebate la sentencia las alegaciones del recurrente en cuanto a la falta de motivación del actuar administrativo así como respecto de la inaplicación del criterio de proporcionalidad en la decisión adoptada.

Por los razonamientos contenidos en la sentencia y reproducidos en la oposición a la apelación, entiende la Abogacía del Estado que la Sentencia recurrida es conforme a Derecho y que debe ser confirmada por esta Sala.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Sobre la idoneidad del procedimiento preferente.

La principal cuestión que se suscita en el recurso de apelación es la relativa al procedimiento seguido por la Administración para la imposición de la sanción de expulsión, pues considera la parte recurrente que el procedimiento preferente seguido no era el adecuado en atención a sus circunstancias personales.

La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 11 de septiembre de 2020 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN CON TRAMITACIÓN PREFERENTE DE D. Landelino.

En el acuerdo de iniciación se indica que con motivo de las actuaciones realizadas a las 11:40 horas del día 11/09/2020 en el/la PASEO DE LA HABANA fue identificado y detenido quien dice ser y llamarse Landelino, nacido en NUM001/1990 en HONDURAS, (...) INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE000, Núm. NUM002 Madrid (MADRID) por estancia irregular en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia y carecer de autorización de residencia por un presunto delito de INFRACCIÓN DE LA LEY DE EXTRANJERÍA con número de Diligencias 8817/20.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Landelino NO LE CONSTA NINGÚN TRÁMITE.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Landelino NO LE CONSTA NINGUNA RESEÑA.

Consta la formulación de alegaciones con fecha 12 de septiembre de 2020 en el que se indica que está empadronado en España y se discute la proporcionalidad de la sanción.

Tras la propuesta, se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada, en cuyo antecedente de hecho primero se indica que " En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia apelada.

La Administración justificó la tramitación del procedimiento preferente sobre la base de la normativa relativa al mismo.

Es conveniente hacer una mención a las aclaraciones sobre el concepto de "riesgo de fuga" del art. 3.7 de la Directiva 2008/115/CE que se contienen en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un "Manual de Retorno" común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno (DO L 339, de 19.12.2017, pp. 83-159). E igualmente a las aclaraciones que sobre las contraindicaciones para la concesión de un plazo de salida voluntaria, en relación al art. 7.4 de la Directiva 2008/115/CE ((DO L 339, de 19.12.2017, pp. 110-111), en las que se indica que:

-"Los Estados miembros son libres de abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria en los casos, enumerados taxativamente en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno, en los que existe una "contraindicación", es decir, cuando el nacional de un tercer país plantea un riesgo de fuga (véase el apartado 1.6) o representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (por ejemplo, condenas anteriores por delitos graves cometidos también en otros Estados miembros), y cuando su solicitud de estancia legal (por ejemplo, solicitud de asilo o de renovación del permiso) ha sido desestimada por ser manifiestamente infundada o fraudulenta".

- "Cuando, sobre la base de una evaluación individual, pueda afirmarse que dichas "contraindicaciones" existen en un caso concreto, no debe concederse un plazo para la salida voluntaria y solo debe concederse un plazo inferior a siete días si no impide que las autoridades nacionales lleven a cabo la expulsión".

-"No obstante, los Estados miembros podrán modificar su evaluación de la situación en todo momento (un retornado que anteriormente no cooperara puede cambiar de actitud y aceptar una oferta de retorno voluntario asistido) y conceder un plazo para la salida voluntaria, aunque al principio hubiera riesgo de fuga.".

-"No se puede excluir en general a todas las personas que entran de manera irregular de la posibilidad de obtener un plazo de salida voluntaria. Esta norma generalizadora sería contraria a la definición de riesgo de fuga, al principio de proporcionalidad y a la obligación de realizar una evaluación caso por caso, y menoscabaría el efecto útil del artículo 7 (fomento de la salida voluntaria)".

De la documentación obrante en el expediente administrativo se desprende la existencia en este caso de indicios objetivos suficientes de los que se puede inferir racionalmente el riesgo de fuga del recurrente al estar INDOCUMENTADO en el momento de su detención y no documentarse a lo largo del procedimiento administrativo, por cuanto en las alegaciones formuladas lo único que se afirma es la identidad del actor y que está empadronado, sin aportar documento alguno acreditativo de esta información, lo que nos lleva a concluir que la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente se ajustó a derecho y que la orden de expulsión, en consecuencia, no adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17.

Aunque no se invoca la falta de proporcionalidad de la resolución de expulsión, en la medida en la que se solicita su sustitución por multa, debe indicarse que esta posibilidad está vedada por la jurisprudencia que se ha ocupado de la cuestión, (por todas, ver la sentencia del Tribunal Supremo dictadas el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, 337/2022, de 16 de marzo de 2022).

Respecto de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, y conforme a la jurisprudencia dictada sobre la materia, debe indicarse que en síntesis hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

Pues bien, en el presente caso, debe señalarse que la INDOCUMENTACIÓN que presentaba el actor en el momento de la detención y que mantuvo a lo largo del expediente administrativo constituye una circunstancia negativa que de conformidad con la jurisprudencia que se ha dictado sobre la cuestión, cualifica la orden de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada que se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad por cuanto que aumenta el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

Como se desprende del acuerdo de inicio, cuando D. Landelino fue detenido estaba indocumentado y aun cuando identificó un domicilio, no consta que aportara a lo largo del procedimiento administrativo su pasaporte ni ningún otro documento identificativo, de manera que sus señas de identidad no quedaron acreditadas en vía administrativa, ni tampoco las circunstancias de su entrada en España. Y ello pese a que aunque se formularon alegaciones, que constan en el expediente administrativo, junto a las alegaciones no se acompañó copia del pasaporte del actor que permitiera su correcta identificación ni conocer las circunstancias en las que entró en nuestro país.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España, ya que en el acuerdo de inicio se indica, y no se rebate por la parte actora, que no le consta ningún trámite.

Finalmente, el recurrente tampoco ha evidenciado la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sin que aporte documentación alguna acreditativa de arraigo debiendo confirmarse en este aspecto lo afirmado en la sentencia de instancia cuando señala que el único arraigo invocado, que no lo es, se limita a señalar que está empadronado en el domicilio de quien dice ser su hermana, sin que justifique el parentesco invocado.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,