Sentencia Contencioso-Administrativo 286/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1101/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden número 1149/2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 17 de septiembre de 2021, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Eugenia y D. Ovidio, en representación de su hijo D. Serafin, bajo la representación de Dª. Lourdes por la asistencia sanitaria dispensada al menor en el HOSPITAL000 (R.P: 314/21 - SIPARP 202001011371).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Solicita la parte actora que se dicte Sentencia en virtud de la cual se estime íntegramente la demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la desestimación tácita de la reclamación interpuesta en su día, condenando al Organismo demandado a indemnizar en la cantidad de 663.383 €, suma correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios prestados por el personal perteneciente al Servicio Madrileño de Salud.

Tras relatar los hechos denuncia que desde que el menor fue diagnosticado de esclerosis tuberosa estuvo siendo tratado con fármacos por numerosos médicos de la sanidad pública, sin ofrecer a su familia ninguna otra alternativa, a pesar de la nula efectividad del tratamiento aplicado.

Considera que en el caso que nos ocupa se han cometido las siguientes irregularidades, en el HOSPITAL000:

Afirman que cuando los padres del menor acudieron al HOSPITAL000 fue ante la desesperación de que no tuvieran la alternativa de cirugía de la epilepsia en su centro de referencia en Vigo. Veían el deterioro progresivo de su hijo con una enfermedad que sabían que era fármacorresistente, que los tratamientos médicos no solo NO ayudaban a mitigar las crisis sino que, poco a poco, agravaban las facultades físicas y psíquicas de su hijo.

En segundo lugar, consideran que a sabiendas de que el niño era fármacorresistente y que ya había tenido diversos tratamientos en el HOSPITAL000 continuaron durante dos años más con fármacos, procediendo a cambiarlos y alternarlos una y otra vez, siendo perfectamente palpable que la medicación no solo no eliminaba las crisis, sino que además se estaba produciendo un agravamiento progresivo e importante de la patología con el paso del tiempo.

A pesar de ello, los facultativos del HOSPITAL000 no ofrecieron a los padres la alternativa de la cirugía de manera inmediata, una vez que se hicieron cargo del menor, habiendo dejado transcurrir nuevamente un tiempo fundamental en el tratamiento de la esclerosis tuberosa.

Consideran inaceptable que los facultativos de la sanidad pública consintieran mantener al pequeño durante años sin una alternativa al ineficaz tratamiento farmacológico y aún más grave todavía, que ante el planteamiento de una cirugía (desde el Hospital de Bélgica) la desecharan sin ni tan siquiera mantenerla como una alternativa.

Entienden que la demora y tardanza en la realización de una intervención quirúrgica como tratamiento alternativo, ha dejado en el menor unas secuelas difíciles de curar y que claramente devienen irreversibles. Señalan que es sorprendente, que a pesar de conocer sobradamente los facultativos que en una enfermedad cerebral con deterioro progresivo, como era el caso de Serafin, un tratamiento eficaz, en este caso la cirugía, no debe jamás retrasarse ya que las secuelas que dejan dichas crisis epilépticas son totalmente irreversibles.

Destaca que a pesar de ello, debido al retraso de la intervención, Serafin tiene una minusvalía del 37%, habiéndole reconocido, tras el deterioro y agravamiento producido por la falta de tratamiento quirúrgico, una minusvalía del 66%.

Afirman que como se puede comprobar a través de la documentación que se acompaña al expediente administrativo, en el caso que nos ocupa ha existido una demora diagnostica (insisten, no en el diagnóstico de la patología del menor, esclerosis tuberosa, sino en el conocimiento de si el niño era candidato a cirugía o no), un mantenimiento de un tratamiento ineficaz y la inaplicación del tratamiento correcto durante años, así como una omisión y dejadez por parte de los distintos centros sanitarios que atendieron al menor, conocedores de su situación, a pesar de lo cual nunca sopesaron como alternativa el tratamiento quirúrgico, habiendo sido los padres quienes gestionaron el cambio de centro hospitalario y sufragaron los costes de un ensayo clínico fuera de su país.

Por tanto, afirman que no nos encontramos ante un simple perjuicio económico por los gastos sanitarios abonados en la sanidad privada, sino que debido a la omisión total de tratamiento el menor ha quedado con secuelas irreversibles y de imposible curación.

Por dicho motivo, se plantea la presente demanda por considerar que ha existido una clara y evidente responsabilidad de la administración por un funcionamiento anormal de los servicios sanitarios de la misma, y la producción de un daño antijurídico que no debe ser asumido por esta parte.

Entienden que se le han producido daños cerebrales a su patología de base por la epilepsia no controlada. Han existido, por tanto, lesiones que han dejado secuelas irreversibles. Refiere que no se han empleado todos los medios existentes para la correcta actuación y asistencia, según Lex Artis Ad Hoc y debe ser estimada la demanda.

Se refiere al estudio realizado por el Dr. Armando, especialista en Neurocirugía, del que concluye que en el caso que nos ocupa ha existido una evidente demora diagnóstica, el mantenimiento obstinado de un tratamiento manifiestamente ineficaz y la inaplicación del tratamiento correcto durante años, con el resultado secuente a la omisión del tratamiento adecuado ha dejado secuelas irreversibles y de imposible curación en Serafin. Teniendo en cuenta lo anterior, y los importantes daños físicos que todo ello le ha ocasionado al niño se refiere a la valoración del daño elaborada por el Dr. Armando que asciende a la suma de 663.383 euros sobre todo teniendo en cuenta los gastos que deberán soportar de por vida para la educación y reintegración personal y social del menor.

Por la parte actora se ha presentado escrito de conclusiones en el que tras contestar la inadmisibilidad denunciada se refiere al proceso asistencial y señala que "incomprensiblemente, y a pesar de la situación farmacoresistente del menor, y el deterioro que tenía el citado centro sanitario ni tan siquiera sopesó el estudio prequirúrgico. Indica que con el ajuste de medicación que le pautaron a Serafin el 8 de mayo de 2018 las crisis epilépticas aumentaron hasta llegar a unos 20 episodios por día. Insiste en que era candidato a cirugía de epilepsia y que ha quedado demostrado que desde que el menor fue diagnosticado de esclerosis tuverosa estuvo siendo tratado con fármacos por numerosos médicos de la sanidad pública, sin ofrecer a su familia ninguna otra alternativa, a pesar de la nula efectividad del tratamiento. Se refiere a la situación del menor tras ser intervenido y valora los informes periciales para concluir que la demora y tardanza en la realización de una intervención quirúrgica como tratamiento alternativo, ha dejado en el menor unas secuelas irreversibles, siendo sobradamente conocido por los facultativos que manejan esta patología que, en una enfermedad cerebral con deterioro progresivo, como era el caso de Serafin, un tratamiento eficaz, en este caso la cirugía, no debe jamás retrasarse ya que las secuelas que impronta dichas crisis son totalmente irrecuperables. Se refiere al Informe de la Inspección médica y la propuesta de resolución desestimatoria y considera que está demostrado, que las crisis han producido un importante perjuicio psicológico en el menor, algo que se podía haber evitado si hubiera sido sometido al estudio prequirúrgico y posterior intervención. Señala que el único perito que ha valorado y explorado al menor ha sido perito,Don Armando. Señala que el perito propuesto de contrario manifestó que para emitir su valoración no era necesaria la exploración del menor, algo, que resta totalmente la objetividad y credibilidad de su informe. Por tanto, teniendo en cuenta los importantes daños físicos producidos por la demora en el tratamiento necesario y correcto, se remite íntegramente al informe emitido por el Dr. Armando, el cual establece la suma de 663.383 euros, sobre todo teniendo en cuenta los gastos que deberán soportar de por vida para la educación y reintegración personal y social del menor.

La Comunidad de Madrid solicita que se tenga por contestada a la demanda tras atenerse a la resolución obrante en el expediente.

La aseguradora SHAM, entidad codemandada, solicita que previos los trámites legales oportunos, se dicte en su día Sentencia por la que desestimando íntegramente las pretensiones de la demandante, se absuelva a SHAM de las pretensiones de adverso, con expresa condena en costas.

Como cuestión previa, se niegan expresamente todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Eugenia Y DON Ovidio en tanto en cuanto no sean expresamente reconocidos, remitiéndose a los que resulten del expediente administrativo. Se plantea la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión del abono de intereses.

Tras resumir la historia clínica, se formulan consideraciones médicas, se analiza la práctica médica y se refiere a las conclusiones de los informes obrantes en el expediente administrativo y las periciales aportadas considera que la asistencia prestada al menor se ajusta a la " lex artis ad hoc."

Rechaza la valoración efectuada por la parte actora por cuanto que considera que los conceptos por los que se efectúa son arbitrarios y se remite sobre este particular a la valoración pericial. Manifiesta su disconformidad con la petición formulada de adverso, toda vez que no habiendo existido "mala práxis" ni haberse vulnerado la "lex artis" no existe la responsabilidad que se le imputa a la Administración y en consecuencia no surge la obligación de indemnizar, siendo, además, la cantidad solicitada totalmente arbitraria y carente de fundamentos en lo que a los parámetros para su cálculo se refiere.

En el presente caso, y a la vista de toda la documentación obrante en el expediente administrativo y teniendo en cuenta las actuaciones practicadas, así como los informes médicos y de asistencia, el amplísimo Informe de la Inspección Sanitaria emitido por la Inspectora Médica Doña Carolina , especialmente el informe emitido con fecha 3 de febrero de 2020 por la Dra. Doña Clara, jefa de la Sección de Neurología del HOSPITAL000, concluye que toda la actividad llevada a cabo por los facultativos intervinientes a lo largo de todo el proceso fue conforme a la "Lex artis ad hoc". Se invoca el principio iura novit curia y se refiere a la desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses.

En su escrito de conclusiones la entidad codemandada insiste en la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses. En su análisis de la prueba practicada, afirma que el paciente ha sido sometido a seguimiento por el Servicio de Neuropsicología desde que fue remitido a la sección de neurología y estas valoraciones permiten comprobar que no ha sufrido deterioro en este periodo. Se valoró la prueba pericial de praxis relatando las declaraciones efectuadas por los peritos ante este Tribunal así como la práctica de la prueba pericial sobre valoración del daño corporal y la reclamación económica discutiendo los conceptos incluidos en la valoración efectuada por la actora.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento:

1.- El hijo de los reclamantes, Serafin, había sido diagnosticado en abril de 2010 cuando contaba con siete meses de edad, de esclerosis tuberosa, en el complejo HOSPITAL000 de Vigo. Consta en los diversos informes aportados por los padres que el niño fue tratado primero con Sabrilex que fue retirado en el 2011 a consecuencia de la participación en Bélgica en un ensayo clínico de Novartis con Rapamicina (2 mg/día), posteriormente con oxcarbazepina en 2014, y en octubre 2015 comienza tratamiento con LGT 50mg/12 h. En informe de Interconsulta del Hospital de Vigo de 25 de febrero de 2016, se deja constancia de que se había producido un empeoramiento de control de crisis (entre 3-8 al día) en el último año.

2.- En primera consulta en el Hospital Universitario Infantil HOSPITAL000 el 8 de marzo de 2016, se resumen la historia clínica del niño y se recoge su evolución médica y neuropsicológica, haciendo referencia a su situación en el año 2013 respecto de la que se anota "no problemas de rendimiento escolar' y al año 2016 donde se deja constancia de déficit en la velocidad de procesamiento (VP), especialmente en la realización de tareas formales con objetivo específico, dificultad para las pruebas de VP por la falta de aprendizaje previo de lectoescritura.

La solicitud formal de evaluación en la consulta multidisciplinar de esclerosis tuberosa del Hospital HOSPITAL000 tuvo lugar el 17 de marzo de 2016.

La segunda consulta multidisciplinar de complejo esclerosis tuberosa tuvo lugar el 3 de mayo de 2016. El menor fue examinado en la Sección de Neurofisiología 14 de abril de 2016; de Nefrología de 3 de abril de 2016; de Oftalmología de 3 de mayo de 2016; de Cardiología de la misma fecha; consulta de Enfermería; de Psiquiatría y Psicología. El 15 de noviembre de 2016 se practicaron nuevas pruebas al menor, en concreto un video EGG en cuyo informe consta que no se han producido crisis epilépticas durante el mismo. Asímismo se le realizó un estudio de difusión-perfusión el día 16 de noviembre, con RM y RM de cráneo. En consulta de Neurología el día 14 de diciembre de 2016, se deja constancia del tratamiento farmacológico del paciente. El 3 de marzo de 2017 tiene lugar una nueva consulta en Neurología. E l 5 de mayo de 2017 en el contexto del seguimiento del menor se vuelven a realizar estudio de difusión-perfusión, con RM y RM de cráneo. El 9 de mayo de 2017 tuvo lugar una nueva consulta Multidisciplinar, en cuyo informe entre otras cuestiones se deja constancia de la evolución del menor en todos los campos en que está siendo objeto de seguimiento y específicamente respecto de la epilepsia que padece . En esta ocasión se modifica la medicación pautada.

El 19 de julio de 2017 acude a consulta de Neurología en cuyo informe entre otras cuestiones se recoge que "Con la introducción de lacosamida hubo una disminución de crisis llegando a estar algún día sin crisis. En los últimos 15 días le han vuelto a aumentar tiene una al despertar, generalmente leve y una más larga cada 4-5 días", no modificándose la medicación en esta ocsión.

En nueva consulta de Neurología el día 16 de octubre de 2017 en cuyo informe se deja constancia de que "desde hace 15-20 días presenta un incremento del número de crisis, el 25 de septiembre inicia fiebre suspendiendo everólimus evidenciando un empeoramiento de las crisis, teniendo un episodio de caída al suelo con hipertonía de hemicuerpo derecho, sin pérdida de conciencia de 10 -15 segundos, seguidos de episodios de "sensación en hemicara derecha". Actualmente tiene una media de 9 crisis al día" Se explica también que en Vigo, se ajustó de nuevo ácido valproico y que "con la introducción de lacosamida hubo una disminución de crisis llegando a estar algún día sin crisis, pero posteriormente, a pesar del ajuste de dosis mantenía 3 crisis al día muy leves de las sensaciones de la cara" Como tratamiento se indica que se aumenta Lacosamida (Vimpat comprimidos 50 mg): 100-0-100 hasta revisión. El 20 de noviembre de 2017 acude nuevamente a Neurología e indican "en la revisión anterior referían un incremento del número de crisis que relacionaban con haber tenido que suspender everolimus por cuadro infeccioso y retirada de ácido valproico. Los episodios los referían como caída al suelo con hipertonía de hemicuerpo derecho, sin pérdida de conciencia de 10-15 segundos, seguidos de episodios de sensación en hemicara derecha. Tenía una media de 9 crisis al día. Ya en su centro de referencia se había iniciado de nuevo

El 23 de enero de 2018, es visto otra vez en consulta de Neurología indicando como comentario de evolución que: "en la actualidad está mejor. Posiblemente atribuible a retirar lacosamida y/o volver a subir valproico En la actualidad 3 al día muy breves una al despertar y otras dos a lo largo del día".

Nuevamente se le realizan estudios mediante RM el día 8 de marzo de 2018 en que no se aprecian cambios respecto de los estudios anteriores.

3.- El 14 de marzo de 2018 se inicia la fase 1 de evaluación prequirúrgica de epilepsia, realizándose diversas pruebas y realizando un estudio preliminar.

En nueva consulta de seguimiento en el Servicio de Psiquiatría y Psicología que tuvo lugar el 22 de marzo de 2018, se indica que "respecto a habilidades cognitivas generales, evolutivamente se van registrando puntuaciones más bajas" (,..)"Se observan dificultades ligero-moderadas en tareas de razonamiento abstracto tanto verbal como visual, con puntuaciones más bajas que en el control anterior':

El 14 de noviembre de 2018 se le colocan los electrodos intracraneales para completar el estudio preoperatorio fase II, en concreto de 10 electrodos profundos, guiados por neuronavegador con Varioguide, en región insular y frontal izquierda, sin incidencias intraoperatorias, con control radiológico al día siguiente. Tras permanecer una noche en la UCI, se procede a la monitorización video-EEG con los electrodos intracraneales profundos.

El 23 de enero de 2019 ingresa nuevamente en Neurocirugía con el objeto de completar el estudio prequirúrgico fase II, dejándose constancia en el acta de la sesión clínica firmada por cuatro facultativos que si no se controlan las crisis se plantearía cirugía a nivel opérculo-insular.

4.- El 27 de febrero de 2019, previa firma del consentimiento informado, el niño es intervenido para realizar una resección cerebral mediante craneotomía frontal izquierda, con control ecográfico durante la intervención, sin incidencias intraoperatorias, siendo dado de alta el 4 de marzo siguiente, indicándose en el informe de alta que "continuará con su medicación antiepiléptíca habitual". El informe de Anatomía Patológica en relación con la pieza reseccionada concluye como juicio clínico "displasia cortical focal tipo 11 b".

5.- En informe de seguimiento de Neurolgía del Hospital HOSPITAL000 de fecha 7 de mayo de 2019 se indica que desde la intervención tuvo cinco crisis aisladas. "El 23 de marzo tuvo muchas crisis seguidas que cedieron con bucolam. Desde entonces no ha vuelto a tener. Las crisis son similares a las previas a la cirugía menos intensas".

En informe de control evolutivo a tres 3 meses de la cirugía de epilepsia, efectuado el 12 de junio de 2019 del que se reporta al Hospital de Vigo se indica que "un mes tras la cirugía aproximadamente, el niño presentó algunos episodios críticos de menor intensidad que justo de antes de la cirugía. Actualmente, lleva 2 meses sin crisis (desde marzo 2019)". El control postquirúrgico de 6 meses expone que la evolución es satisfactoria.

6.- Mediante escrito presentado en el Registro electrónico de la Comunidad de Madrid con destino al área de Responsabilidad Patrimonial del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el día 8 de enero de 2020, DÑA. Eugenia y D. Ovidio, en representación de su hijo D. Serafin, bajo la representación letrada de D. a JULIA GARCÍA DOMÍNGUEZ, formulan reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia del retraso en el tratamiento quirúrgico de la esclerosis tuberosa que padece el hijo de ambos reclamantes, en el Hospital Infantil HOSPITAL000, de Madrid.

7.- Con fecha 29 de junio de 2021, se dictó por la Comisión Jurídico Asesora de la Comunidad de Madrid Dictamen 315/21 en el que se concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al no quedar acreditados algunos de los daños invocados, ni la relación de causalidad entre los daños acreditados y la actuación de los servicios sanitarios y al haberse respetado la lex artis no siendo por tanto antijurídico el daño ocasionado al paciente.

8.- Con fecha de 17 de septiembre de 2021, se dictó la Orden número 1149/2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Eugenia y D. Ovidio, en representación de su hijo D. Serafin, bajo la representación de Dª. Lourdes por la asistencia sanitaria dispensada al menor en el HOSPITAL000 (R.P: 314/21 - SIPARP 202001011371).

QUINTO.- Conformidad de la actuación médica con la lex artis.

En el presente procedimiento ha de determinarse, en síntesis, si se ha producido o no un retraso en el Hospital HOSPITAL000 en la realización del estudio prequirúrgico y en la adopción de la decisión de intervenir al menor Serafin de la esclerosos tuberosa que padece. No procede enjuiciar en este procedimiento, pese a que se hace referencia a ello en la demanda y en la pericial aportada, la asistencia médica prestada al menor por parte de los servicios sanitarios de Galicia.

Para dar respuesta a la cuestión contorvertida, este Tribunal debe acudir a las pruebas practicadas en el procedimiento. Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la historia clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Consta en el procedimiento el informe de 3 de febrero de 2020, emitido por la Dra. Doña Clara, jefe de la Sección de Neurología del HOSPITAL000, en el que se concluye, a la vista de la historia clínica de Serafin que se siguieron los protocolos del centro para pacientes con diagnóstico de Complejo Esclerosis Tuberosa y de epilepsia farmacorresistente. En dicho informe, la Dra. Clara efectúa las siguientes consideraciones:

"1ª.- El paciente fue sometido en todo momento a los protocolos internos del Hospital HOSPITAL000 correspondientes a la enfermedad denominada Complejo Esclerosis Tuberosa, epilepsia refractaria y astrocitoma de células gigantes (SEGA).

2°.- Estos protocolos están en conformidad con las guías clínicas nacionales e internacionales.

3°.- El protocolo del Hospital HOSPITAL000 sobe epilepsia refractaria indica que todos los niños con epilepsia refractaria son presentados un día en semana en sesión conjunta Servicio de Neurología-Unidad de Video-EEG/Cirugía de Epilepsia y se decide individualmente la mejor opción. En este paciente así se hizo en la primera consulta (marzo de 2016).

4°.- La ausencia de anomalías en el electroencefalograma durante varios registros ha dificultado el abordaje quirúrgico de este paciente.

5°.- En cuanto al comentario de que el Servicio de Neurología quería probar un estimulador vagal porque el menor no era candidato a cirugía, creo que es una confusión de la familia, ya que no se contempla en nuestra unidad la posibilidad de implantar un estimulador vagal en pacientes no sometidos previamente a una valoración de cirugía de epilepsia. Además, el estimulador vagal lo implanta el Servicio de Neurocirugía.

6°.- El paciente ha sido sometido a seguimiento por el Servicio de Neuropsicología desde que fue remitido a nuestro centro y estas valoraciones permiten comprobar que no ha sufrido deterioro en este período.

Con relación al manejo de la epilepsia farmacorresistente, en las numerosas revisiones realizadas durante este período en el Servicio de Neurología, se fue modificando el tratamiento farmacológico en función de la evolución de las crisis, incluyendo la realización de estudios electroencefalográficos de imagen y valoración neuropsicológica, tal y como establecen los protocolos clínicos.

El control de las crisis nunca fue completo, a pesar de la introducción de nuevos fármacos, empeorando durante los últimos meses de 2017. Se trataba de crisis focales, sin alteración del nivel de conciencia, que no interrumpían la actividad que hacía en el momento de presentarlas."

Análoga conclusión se alcanza en el informe de la inspección sanitaria sobre la reclamación formulada en materia de responsabilidad patrimonial, por la asistencia prestada a Serafin en el Hopital Universitario HOSPITAL000 (el " Informe de la Inspección") en el que tras relatar los datos identificativos, el motivo de la reclamación, la documentación obrante en el expediente, las actuaciones practicadas y la descripción de los hechos, se formulan consideraciones médicas y se realiza un juicio crítico en el que se recoge el criterio de la Jefa de Sección de Neurología antes mencionado, en el que se afirma que " se siguieron los protocolos del centro para pacientes con diagnístico de Complejo Esclerosis Tuberosa y de epilepsia farmacorresistente". En relación con el manejo de la epilepsia frmacorreistente, se afirma " en las numerosas revisiones realizadas durante este periodo en Neurología, se fue modificando el tratamiento farmacologíco en función de la evolución de la crisis, incluyendo la realización de estudios electroencefalográficos, de imagen y valoración neuropsicológica, tal y como establecen los protocolos clínicos."

En cuanto al deterioro cognitivo se afirma que " el diagnóstico del niño, esclerosis tuberosa con mutación del gen TSC2, con inicio de crisis a los 6 meses y SEGA desde 2010, reúne varios factores de mal pronóstico para la afectación intelectual. Según la literatura el 90 % de los casos con crisis antes de los 2 años presenta deterioro cognitivo. También se producen dificultades de aprendizaje, incluso en los pacientes con intelegenci normal". Se afirma que en resumen, " la asistencia prestada en el HOSPITAL000 para la grave patología que presenta este paciente, se ha hecho de acuerdo los protocolos cientídficos existentes ". Y se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES " La asistencia prestada se ajusta a la " lex artis"."

La conformidad de la actuación médica con la lex artis ad hoc también se desprende del dictamen pericial aportado por la entidad codemandada elaborado por Dra. Camila. Licenciada en Medicina y Cirugía. Médico Especialista en Neurología Colegiado número: 282847868. Jefe de Servicio de Neurología de HM Hospitales de Madrid, en el que tras referirse a las fuentes del informe y resumir la historia clínica, se formulan consideraciones médicas relativas al caso y se analiza la praxis médica y señala que es en diciembre de 2016 cuando empeoran las crisis epilépticas, con mayor frecuencia de las mismas, pero sin cambios cognitivos ni comportamentales. Se decide una modificación de fármacos, como indican todas las guías clínicas. Unos meses después, en mayo de 2017, se realiza valoración neuropsicológica, SIN CAMBIOS y referían MEJORÍA DE LAS CRISIS, con una crisis parcial cada 2 días. Por tanto, en ese momento, no tenía indicación de cirugía de la epilepsia.

Es en octubre de 2017, cuando en el contexto de infección respiratoria, existe un aumento del número de crisis. En ese momento se reajusta la medicación, no obteniendo una mejoría clínica clara según consta en la historia clínica de enero de 2018, pero se inicia el protocolo de cirugía de epilepsia, iniciando los estudios iniciales en marzo de 2019.

Es importante señalar que a pesar de haber realizado múltiples estudios neurofisológicos, no se había podido localizar previamente el foco epileptógeno, por lo que fue necesario realizar un estudio ampliado, con el tiempo que conlleva, incluido la implantación de electrodos intracraneales.

Tras finalizar el estudio prequirúrgico se interviene en febrero de 2019, sin complicaciones quirúrgicas y con buen control de las crisis."

Se afirma que "el empeoramiento real de las crisis epilépticas aparece en octubre de 2017 y el paciente es intervenido en febrero de 2019, así que como se expone el perito de la parte demandante, se cumplieron los protocolos en los que la cirugía debe plantearse cuando la mediación antiepiléptica no ha sido efectiva durante 2 años (previamente en este paciente se había conseguido un control parcial, y aceptable de las crisis, sin que estas interfirieran en su vida diaria)".

En el informe se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES:

1. El paciente tiene una esclerosis tuberosa con una mutación en en gen TSC2.

2. El paciente debutó con crisis epilépticas antes del año de edad y correctamente fueron tratadas precozmente con fármacos antiepilépticos.

3. El paciente fue incluido en un ensayo clínico, no disponible en España con everolimus.

4. La reaparición de las crisis epilépticas ocurre a los 4 años del diagnóstico, con buen control inicial.

5. Las crisis epilépticas no impedían su vida habitual ni eran muy frecuentes hasta el año 2017.

6. El paciente fue correctamente derivado a una Unidad Multidisciplinar de Esclerosis Tuberosa.

7.

8. Aparte de las consultas rutinarias multidisciplinares de la Unidad e Esclerosis tuberosa, el paciente fuer valorado periódicamente, y no anualmente por el servicio de Neurología.

9. Hasta finales del año 2017 el paciente no tenía indicación de iniciar el estudio de cirugía de la epilepsia, que es cuando se inició.

10. En todo momento se siguieron los protocolos y guías vigentes para el manejo de este tipo de pacientes.

11. Las secuelas que pueda tener el paciente, no acreditadas, son consecuencia de su enfermedad de base.

12. La mutación genética que presenta el paciente es la que se asocia a un peor pronóstico cognitivo."

Y se alcanza la siguiente CONCLUSIÓN MÉDICO-PERICIAL: " La praxis en relación al manejo del paciente Serafin en el SERMAS se considera acorde a la lex artis ad hoc. Los déficits que pudiera presentar el paciente son debidos a su enfermedad de base, no a un retraso en el tratamiento quirúrgico de la epilepsia ".

La tesis contraria es sostenida por la parte actora sobre la base de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial elaborado por el Dr. Armando, Neurocirujano, Máster en Medicina Evaluadora y Peritaje Médico, en el que tras relatar el objeto y las fuentes del informe y referirse a los antecedentes, a los resultados de la exploración del lesionado, se formulan consideraciones previas y se expone el criterio pericial de valoración, se formulan consideraciones médicas y se identifican los procesos que no se ajustan a la praxis asistencial en los siguientes términos:

" Considero que la actuación de los facultativos de los servicios médicos de la Sanidad Pública que prestaron asistencia sanitaria al menor D. Serafin fue incorrecta, poco diligente e inadecuada a la lex artis. Extrapolando los conocimientos recogidos en la bibliografía médica y a propósito del manejo médico-sanitario llevado a cabo en este caso, se deben realizar las siguientes consideraciones:

- Serafin , desde el diagnóstico de esclerosis tuberosa en abril de 2010 , sufrió a lo largo del tiempo ( tanto en el CHUVI como en el Hospital Infantil Universitario HOSPITAL000 de Madrid) sucesivos cambios y modificaciones de medicación, quedando acreditada su farmacorresistencia y siendo perfectamente palpable que la medicación no solo no era efectiva para mitigar y controlar las crisis comiciales , sino que además se estaba produciendo un agravamiento progresivo e importante de la patología y de las facultades físicas y psíquicas del menor con la evolución .

- A pesar de lo anterior , los facultativos actuantes en el manejo del menor no ofrecieron la alternativa de la cirugía (incluso en el año 2014 , sus médicos del Hospital DIRECCION000 consideran la necesidad de hacerle un estudio prequirúrgico a Serafin con el objetivo de determinar su candidatura a cirugía) hasta el año 2018 (no se decide su inclusión como candidato a cirugía hasta el mes de noviembre de 2018 y no es intervenido quirúrgicamente hasta el mes de febrero de 2019), dejando transcurrir un tiempo fundamental en el tratamiento de la esclerosis tuberosa.

- La intervención se practica el día 27 de febrero de 2019 , remitiendo a partir de dicha fecha la frecuencia y repetición de las crisis epilépticas , hasta llegar a desaparecer . Los resultados obtenidos , por tanto , con la intervención han sido bastante satisfactorio, ya que en la actualidad podemos afirmar que el menor no sufre crisis epilépticas , por lo que la mejoría ha sido clara y evidente. Tras la intervención sus educadores han emitido un informe ( DOCUMENTO 25) , en el cual se reflejan los avances alcanzados.

- No obstante , la demora y tardanza en la realización de una intervención quirúrgica como tratamiento alternativo ha dejado en el menor unas secuelas irreversibles, siendo sobradamente conocido por los facultativos que manejan esta patología que en una enfermedad cerebral con deterioro progresivo, como era el caso de Serafin, un tratamiento eficaz , en este caso la cirugía , no debe jamás retrasarse ya que las secuelas que improntan dichas crisis epilépticas son totalmente irrecuperables .

- En el caso que nos ocupa ha existido una evidente demora diagnóstica , el mantenimiento obstinado de un tratamiento manifiestamente ineficaz y la inaplicación del tratamiento correcto durante años , con el resultado secuente a la omisión del tratamiento adecuado de secuelas irreversibles y de imposible curación en Serafin .

- La obligación de todo médico que atiende a un paciente consiste en suministrarle los cuidados que requiera según el estado actual de la ciencia médica . Una vez comprobado que los tratamientos prescritos no daban ningún resultado y que el estado del niño empeoraba , no se pusieron en marcha las medidas que permitieran acelerar el proceso terapéutico pues debían haber ofrecido y ejecutado la alternativa quirúrgica. Es doctrina comúnmente aceptada que el grado de cumplimiento de la lex artis está en función de la aplicación del tratamiento adecuado y de que éste se realice a tiempo (una asistencia sanitaria tardía puede suponer, como en este nuestro caso, una minoración considerable en las expectativas de curación del paciente y la generación de daños sobrevenidos, lo que innegablemente va a generar responsabilidad).

- La defectuosa asistencia prestada precipitó los riesgos e inconvenientes de una mala evolución clínica , cuando de no producirse este déficit sanitario la evolución hubiese sido otra bien distinta y las secuelas hubiesen sido mínimas o inexistentes . En el ámbito de la medicina necesaria , también llamada asistencial o curativa , en el que la obligación lo es de medios y no de resultado , entiendo que la forma en que se procedió no fue la adecuada y que la mala praxis es evidente".

A la vista de las pruebas practicadas, en primer lugar, debe abordarse la cuestión de si hubo retraso en la realización del estudio prequirúrgico que le fue realizado al menor en el HOSPITAL000 y si este retraso, en caso de que exista, le produjo las secuelas que se denuncian sobre la base del informe pericial aportado.

Debe insistirse en que en el presente procedimiento, este Tribunal solo puede enjuiciar la actuación llevada a cabo por la Administración sanitaria madrileña, sin que se puedan valorar, por tanto, las denuncias efectuadas por la parte actora y por su perito respecto de la actuación médica desde el momento en que se detecta la enfermedad de Serafin en 2010 hasta que el menor es derivado al HOSPITAL000.

Planteada la controversia en estos términos, debe señalarse que las afirmaciones realizadas por el perito de la parte actora no se ven corroboradas por los datos que arroja la historia clínica. Como se recoge de forma exhaustiva en la resolución recurrida, desde la primera consulta en el Hospital Universitario Infantil HOSPITAL000 el 8 de marzo de 2016 hasta el inicio de la fase de evaluación prequirúrgica de epilepsia el 14 de marzo de 2018 transcurren más dos años en los que se realiza un seguimiento exhaustivo del menor que acude a numerosas consultas tras las cuales se va ajustando el tratamiento. En este seguimiento, respecto de la epilepsia se indicaba el 9 de mayo de 2017 que " desde la bajada de everolimus refieren mejoría en el número de crisis de 5 al día a 1-2 al día o cada dos días" y pese a que se recoge que la revisión tendría lugar en un año, constan revisiones mucho más próximas. Así, tras la consulta de Neurólogo el 19 de julio de 2017, se recoge que " hubo una disminución de crisis llegando a estar algún día sin crisis" aunque señala que " en los últimos días le han vuelto a aumentar tiene una al despertar, generalmente leve y una mas larga cada 4-5 días".

Los incrementos de las crisis se reflejan con claridad a partir del 16 de octubre de 2017, asociadas a una suspensión de la medicación como consecuencia de un episodio infeccioso. Consta que el 20 de noviembre de 2017 acude nuevamente a neurología y ante las circunstancias que relata se modifica la medicación, apreciándose una mejoría en la visita el 23 de enero de 2018, en la que se indica que sufría 3 crisis al día muy leves una al despertar y otras dos a lo largo del día. No obstante, ante la persistencia de las crisis y como se ha indicado, se decide iniciar la fase de evaluación prequirurgica de epilepsia lo que ocurre el 14 de marzo de 2018.

Este relato evidencia que el manejo de la epilepsia farmacorresistente, en las numerosas revisiones realizadas por los distintos servicios del Hospital Universitario Infantil HOSPITAL000, fue confirme a la lex artis dado que se fue modificando el tratamiento farmacológico en función de la evolución de las crisis, incluyendo la realización de estudios electroencefalográficos de imagen y valoración neuropsicológica, tal y como establecen los protocolos clínicos. Aunque es cierto que el control de las crisis nunca fue completo, a pesar de la introducción de nuevos fármacos, y que la situación del menor empeoró durante los últimos meses de 2017, también lo es que como afirma la jefa de servicio de Neurología del Hospital, se trataba de crisis focales, sin alteración del nivel de conciencia, que no interrumpían la actividad que estaba realizando en el momento de presentarlas. Esta circunstancia, unida a los riesgos que presentaba no ya solo la realización de la cirugía, sino la práctica de algunas pruebas del estudio prequirúrgico y, singularmente la colocación de electrodos intracraneales según expuso ante este Tribunal la perito designada por la codemandada, nos lleva a determinar que no se puede apreciar mala praxis por el hecho de que no se realizara tal evaluación prequirúrgica de manera inmediata tras la primera consulta en el Hospital infantil Universitario HOSPITAL000, sin que tampoco se pueda apreciar retraso desde que se realizó la evalución prequirúrgica el 14 de marzo de 2018 hasta que se practicó la intervención el 27 de febrero de 2019.

De las pruebas practicadas debe concluirse que se siguieron los protocolos y guías vigentes dado que hasta de finales de 2017 no se dieron las circunstancias requeridas para iniciar el estudio de cirugía de epilepsia.

A lo anterior se añade que a la vista de las conclusiones recogidas en la propia historia clínica del paciente tampoco puede compartirse la conclusión de que las secuelas que padece el menor se deban a ese retraso que se imputa a la Administración. De los informes aportados y las pruebas practicadas, se deduce que contrariamente a lo defendido por la parte actora y por su perito, que las secuelas que presenta el menor son consecuencia de su enfermedad de base y no se pueden asociar a una demora que, por los razonamientos expuestos, no ha existido en el presente caso. Esta conclusión determina que por este Tribunal no resulte preciso enjuciar la valoración del daño efectuada por la parte actora y por su perito, ni la discusión que respecto de esta valoración se realiza por la entidad codemandada dado que, como hemos indicado, no cabe asociar tales secuelas a la atención que le fue dispensada al menor en el Hospital Universitario Infantil HOSPITAL000 que, por lo razonado, debe considerase conforme a la lex artis ad hoc.

En definitiva, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DÑA Eugenia y DON Ovidio representados por la Procuradora Dña. María Julia García Domínguez, contra Orden número 1149/2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 17 de septiembre de 2021, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la asistencia sanitaria dispensada al menor en el HOSPITAL000 (R.P: 314/21 - SIPARP 202001011371).

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho de este procedimiento antes expuestas, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.