Sentencia Contencioso-Administrativo 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 753/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - Don Florentino, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de marzo de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por 55 reseñas que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanarla su situación irregular en España".

La sentencia de instancia desestimó el recurso valorando los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos; tuvo como fundamento normativo los artículos 53.1.a), 55, 57 y 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los artículos 219, 220 y 235 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el artículo 64.2 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo 2022, y la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022. Y, con base en los preceptos y jurisprudencia citados, rechazó los motivos de impugnación atinentes a la indebida tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente, a la falta de Secretario en el procedimiento sancionador y a la ausencia de la notificación de la propuesta de resolución tras la presentación del escrito de alegaciones; y en relación a la falta de proporcionalidad de la expulsión razonó que:

<<2.-Contrariamente a lo manifestado por la parte demandante, sí está debidamente justificada y motivada la proporcionalidad de la medida de expulsión, pues no se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sino que se aprecian la existencia de circunstancias agravantes o negativas como son no acreditar relación laboral u oferta de empleo pues la última fecha relacionada con trabajo es del año 2017, ni acredita vínculos significativos con la sociedad española; la titular del padrón municipal aparece como víctima por malos tratos del recurrente hacia la misma; ha sido detenido en tres ocasiones por presuntos delitos d)e lesiones (folio 40 expediente administrativo)

3- Asimismo, y en relación a lo anterior, en el Acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión (folio 7 del expediente) se expresa que el recurrente ha sido detenido por quebrantamiento de condena e infracción de Ley de Extranjería, y ese quebrantamiento de condena deriva de que el recurrente tiene vigente una orden de alejamiento dictada por el Juzgado de lo Penal NO 35 de Madrid por dos delitos de violencia doméstica.

4- La documentación presentada por el hoy demandante tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, es a todas luces insuficiente para enervar la imposición de la expulsión y que proceda la sanción de multa por el arraigo económico, familiar o social en España.

Ya en el Auto nº 73/2021 dictado en este Juzgado y por el que se resolvía no haber lugar a la medida cautelar solicitada, se razonó impecablemente y sin que hayan variado las circunstancias allí acreditadas, que "IV.- Ante semejantes circunstancias no es posible acceder a la medida cautelar solicitada por el recurrente pues, frente a su interés particular en permanecer en España, se alza un interés general que puede verse gravemente perturbado. La falta de trabajo del demandante, de acreditación que atienda, cuide y alimente a sus propias hijas españolas y su comportamiento delictivo con nada menos que diez y variados antecedentes penales, entre ellos dos por violencia familiar, son expresivos de una conducta constitutiva de una amenaza real, grave y actual para valores fundamentales en una sociedad democrática, como es la seguridad y el orden público así como los de protección a la familia y a los menores, si es reincidente por delitos de violencia de género y su reiterada y variada conducta delictiva resulta poco ejemplar para la educación de sus hijas. Es, por tanto, evidente que ante un comportamiento delictivo y perturbador de dichos bienes jurídicos se impone la ejecución del acto impugnado a fin de conjurar la perturbación de esos intereses generales, que son esenciales para la existencia de una sociedad libre y democrática, visto que el recurrente hace gala de comportamientos delictivos que los ponen en riesgo, dado que la mayoría de ellos son muy recientes (...)".

A mayor abundamiento, conforme tienen establecido diversos TSJ y nuestro Tribunal Constitucional, los delitos contra la violencia de género son delitos graves que afectan a los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, afectan negativamente a la seguridad pública, en cuanto supone una amenaza o un atentado grave a un interés fundamental de la sociedad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª (Refuerzo), de 19 de diciembre de 2016, y con número 3200/2016 que también declara que "la protección del derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado, es una cuestión de seguridad pública y, por tanto, responsabilidad del Estado. Cuando estamos en presencia de ataques a derechos de las personas estamos ante cuestiones de seguridad pública". (...) "Llama la atención que el recurrente invoque el interés familiar y del menor para reclamar que se le conceda la autorización pretendida, cuando su comportamiento revela desprecio por la seguridad y el bienestar de quienes formaron parte de su familia. Sus actos anulan sus argumentos"

Por todas estas razones, explicitadas en el expediente administrativo, seguido en legal forma, y en la resolución administrativa, existe motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que acordó la expulsión de la parte actora del territorio nacional"

Frente a la decisión judicial se alza don Florentino, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada invocando falta de proporcionalidad de la orden de expulsión, al no haber ponderado las circunstancias concurrentes en el caso, en concreto, que "lleva viviendo en España desde julio de 2000. Está empadronado en Madrid. Ha tenido permiso de residencia y tiene dos hijas nacidas en España la más pequeña de tres años y medio. Además, tiene en España a sus padres y cinco hermanos todos nacionales o con residencia legal. Se adjunta como documento 3 carnets de identidad de algunos de sus familiares. Como documento número 4 certificado de vida laboral. Como documento número 5 certificado de empadronamiento y como documento número 6 libros de familia".

Y en el recurso se añade que se está en desacuerdo con la conclusión de la sentencia de instancia porque:

"La existencia de un delito de violencia contra su ex pareja, no es indicativo de que mi representado no tenga arraigo familiar y social en España pues, como se ha acreditado documentalmente, sus padres y hermanos o son españoles o tienen residencia legal en España, y a mayor abundamiento, tiene dos hijas menores nacidas en España respecto de las cuales no se ha acreditado que se le haya privado de la patria potestad. Mi representado lleva viviendo 22 años en España, tiene aquí a toda su familia y no mantiene vínculo alguno con su país de origen.

A nuestro modesto entender tal conclusión a la que ha llegado el Juez de Instancia no es respetuosa con los artículos 10.1 , 18.1 , 39 apartados 1 y 4, de la Constitución y desoye la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en su Sentencia de 4 de noviembre de 2013 (sentencia 186/2013 ), a cuya doctrina se remite la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018 caso Saber y Boughassal contra España .

Olvida el Juzgador a Quo, en este punto, que el artículo 8 de la Convención recoge no solo recoge el derecho a la vida familiar. Recoge también el derecho a la vida privada. Así, aunque en términos puramente dialécticos se aceptase que mi representado no tiene una vida familiar, que no compartimos en absoluto, lo que sí es claro es que la expulsión supone una injerencia ilegitima y no proporcionada en su vida privada, que afecta también a sus familiares y que por lo tanto es contraría al artículo 8 de la CEDH . Expulsarle en este caso es privarle de toda su familia.

Entendemos en definitiva que el juicio de ponderación realizado por el Juez A Quo, magnifica uno de los criterios a tener en cuenta, esto es, su comportamiento delictivo del delito, pero desconoce el resto de los criterios a ponderar según exige la ley, la doctrina del Tribunal Constitucional, delTribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso de apelación solicitando su inadmisión por falta de contenido impugnatorio y, en cualquier caso, la desestimación por haberse dictado la sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO. - No cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO. - La presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación planteados por el demandante con razonamientos apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa y en la doctrina jurisprudencial aplicables al caso.

Esta Sala comparte tanto la motivación como el fallo desestimatorio del recurso contencioso administrativo, por las razones que se pasan a exponer:

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a "la salida de España", dispone que:

" La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

" 41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252]."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto)."

CUARTO. - La resolución de las cuestiones de fondo pasa por tener en consideración que del expediente administrativo y de los autos resultan los siguientes hechos:

Don Florentino, nacido en 1978 y nacional de Perú, fue detenido el día 29 de noviembre de 2020, por infracción de extranjería, y por su presunta participación en un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento, en vigor desde el anterior mes de septiembre, adoptada por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en relación a su ex pareja, doña Fátima, que formuló denuncia, dando lugar a la instrucción de un atestado de la Comisaría de DIRECCION000, con número de diligencias policiales NUM000, parte de las cuales se han incorporado al expediente de expulsión.

Se recoge en el atestado que, cuando doña Fátima se encontraba en el parque, el aquí apelante se le acercó y la increpó, le quitó las gafas, que se rompieron, y le arrojó cerveza.

En la diligencia de presentación del detenido que obra en el expediente se indica que estaba indocumentado, estándose en el caso de que no ha aportado su pasaporte ni ningún otro documento de identidad al expediente administrativo.

Consta asimismo que dijo estar domiciliado en la CALLE000, número NUM001, de Madrid.

Sin embargo, en el certificado de empadronamiento aportado en trámite de alegaciones aparece empadronado, junto a otros familiares, a doña Fátima y a otras personas, la CALLE001 número NUM002, de esta ciudad.

En la resolución de iniciación del expediente de expulsión se recoge que ha sido detenido en 55 ocasiones, aunque no se han concretado sus circunstancias, a excepción de la detención del día 29 de noviembre de 2020, a que se ha hecho referencia.

Asimismo, se indica en dicha resolución que don Florentino ha sido titular de autorización de residencia y trabajo en régimen general, concedida en 2002, con dos renovaciones posteriores, así como que en el año 2008 se le concedió autorización de residencia de larga duración, que fue revocada en 2011, sin que conste recurso administrativo ni jurisdiccional, por lo que no resulta de aplicación al caso el estatuto de residentes de larga duración.

Según el informe de vida laboral, el apelante ha trabajado, estando afiliado a la Seguridad Social, un total de 3 años, 10 meses y 20 días, entre los años 2002 a 2007. No consta que haya trabajado con posterioridad al 25 de julio de 2007.

Don Florentino tiene dos hijas nacidas en España, en 2007 y en 2017, respectivamente. Tres de sus hermanos tienen nacionalidad española.

El apelante no ha aportado ningún elemento probatorio que justifique la existencia de relaciones con sus hijas, ni con las madres de estas, siendo que doña Fátima es la madre de la menor de ellas.

Aunque está empadronado con sus hermanos, tampoco ha justificado qué clase de relaciones mantienen entre sí.

QUINTO. - Atendida la anterior relación fáctica y de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá que valorar de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la orden de expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, en relación con el principio de proporcionalidad o, si fuera el caso, por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, lo que, a tenor de los elementos probatorios obrantes en el expediente y en los autos, nos lleva a diversas consideraciones:

En la resolución de iniciación del expediente administrativo se afirma el simple hecho de que don Florentino ha sido detenido en 55 ocasiones. Como se ha dicho, en la orden de expulsión se razona que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por 55 reseñas que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanarla su situación irregular en España".

Pero a las actuaciones administrativa también se ha incorporado parte del atestado instruido el día 29 de noviembre de 2020 por la Comisaría de DIRECCION000, con número de diligencias policiales NUM000, que dio lugar a la detención del apelante como presunto autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento.

Lo anterior conduce a las siguientes consideraciones:

Es cierto que, cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 se remite a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, considera una circunstancia negativa " haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito". Y, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, también había considerado un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.

Pero, en cualquier caso, la mención a los antecedentes policiales debería contener, cuando menos, la referencia a la fecha y lugar de la detención, al número de atestado y al órgano administrativo que lo instruyó, porque la mera indicación del número de detenciones policiales es insuficiente para atribuir una circunstancia agravante de la infracción de estancia irregular en España cuando faltan referencias esenciales como los números de atestado, la Comisaría que los instruyeron, los delitos imputados, la fecha y el lugar de su eventual comisión.

Aunque las previas detenciones policiales por la presunta participación en actividades delictivas, constituyen una circunstancia agravante que cualifica y aumenta el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la expulsión -por lo que sanción cumpliría con las exigencias del principio de proporcionalidad-, lo cierto es que esa calificación negativa lo sería en principio, pero no siempre, ni a todo trance: resulta que estamos ante un procedimiento sancionador, en el que la apreciación del carácter agravante de esas detenciones policiales innominadas habría de ponderarse a la luz del principio acusatorio, que no es ajeno a este ámbito administrativo, lo que conduce a la conclusión de que la sola referencia genérica y abstracta a unas detenciones policiales no puede ser considerada como una circunstancia negativa porque, al haberse omitido toda referencia concreta a los atestados, se ha incumplido gravemente el principio acusatorio y causado indefensión, como ya hemos declarado en sentencias anteriores.

Pero no acontece otro tanto en relación a la detención del apelante el día 29 de noviembre de 2020, por su presunta participación en un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento en relación a su ex pareja, doña Fátima, cuya denuncia se ha incorporado al expediente de expulsión, habiéndose determinado en el mismo que la medida estaba vigente desde el mes de septiembre y que se había adoptado por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid. El correspondiente atestado fue instruido por la Comisaría de DIRECCION000, con número de diligencias policiales 20831/2020.

Los anteriores datos revelan la existencia de un procedimiento judicial de carácter penal contra el apelante, en el que, además, se ha adoptado una medida cautelar. Pero el recurrente no ha hecho esfuerzo alguno para cumplir con la carga de probar que el proceso penal concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, carga que le compete no sólo por ser hechos que impiden o enervan la agravante, sino también por el principio de facilidad probatoria, ya que quien es o ha sido parte del proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado y resultado, puede más fácilmente aportar a las actuaciones administrativas o a las de esta Jurisdicción los datos precisos de las actuaciones penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción procedente por la infracción de estancia irregular en España.

De lo anterior se concluye que la Administración ha aportado prueba de cargo suficiente para que las antedichas actuaciones policiales, tramitadas por la Comisaría de DIRECCION000, como el atestado numero de NUM000 de su registro, puedan reputarse dato o circunstancia negativa susceptible de respaldar la expulsión, cuya apreciación no vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia porque ello no supone que esta Jurisdicción afirme la responsabilidad penal del aquí recurrente, sino sólo la apreciación del carácter agravante, en la infracción de estancia irregular, de la citada detención, atestado policial y diligencias penales en curso, cuyo resultado judicial favorable no consta, lo que resulta acorde con los criterios jurisprudenciales expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, entre otras, y reiterado en las de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022.

Concurre asimismo una segunda circunstancia agravante susceptible de apreciación y valoración "in aliunde": en el momento de su detención don Florentino se encontraba indocumentado.

La antedicha indocumentación inicial, que se refleja en la resolución de iniciación del expediente, no se subsanó a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo que concluyó sin que en vía administrativa el interesado hubiera aportado en ningún momento su pasaporte u otro documento oficial expedido en su país de origen que pudiera acreditar sus señas de identidad, lo que constituye un dato negativo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las anteriores de 28 de febrero, 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007, que resulta de susceptible apreciación como circunstancia agravante, lo que, unido a la detención de 29 de noviembre de 2020 determina que la orden de expulsión se haya ajustado al principio de proporcionalidad.

De otra parte, el recurrente no ha acreditado en absoluto la concurrencia en su caso de alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Recordemos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Ha de precisarse que la carga probatoria sobre la concurrencia de la vida familiar compete a quien la afirma, pudiendo efectuarse a través de pruebas que pueden ser directas, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y que también pueden ser indiciarias, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Sin embargo, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.

Es de señalar que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, al distinguir la vida familiar del interés superior del niño, permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco entre adultos, pero la jurisprudencia - por todas las sentencias del Tribunal Supremo número 1136/2018, de 3 de julio, y número 153/2019, de 8 de febrero- no equipara la situación familiar del los mayores de edad a la de los menores, cuyas exigencias rebaja en atención a su situación, ya que "l os menores son objeto de un trato singular por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tanto se debe ello a la postre a una justificación objetiva y razonable".

Así las cosas, habida cuenta de la concurrencia de dos circunstancias agravantes de la infracción, el apelante habría debido acreditar suficientemente no solo el empadronamiento en el mismo domicilio que sus hermanos de nacionalidad española, sino también la existencia de una efectiva relación de dependencia o de ayuda recíproca entre sí. Al no haberlo hecho, no es posible considerar acreditada su vida familiar con sus hermanos, en los términos que requiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, no estándose ante un supuesto en que pueda extenderse el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco entre adultos.

Lo anterior, unido al hecho de no ser el mismo el domicilio del empadronamiento y el que el apelante designó como propio en el momento de su detención, nos lleva a rechazar el motivo de recurso que tiene por fundamento la vida familiar con los hermanos.

Otro tanto cabe concluir en lo atinente a la vida familiar con sus parejas y con sus hijas:

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

< arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pero ya hemos dicho que la "la vida familiar" contemplada en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE comporta la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco.

En lo que aquí interesa, don Florentino solo ha aportado sus Libros de Familia, y no existe ningún otro elemento de prueba que justifique alguna clase de relacion personal o económica entre el apelante y sus hijas, como podrían ser la declaración testifical de las madres, documentos sanitarios o escolares de las hijas, o justificantes de transferencias a su nombre o en su beneficio -que no parece que hubieran sido posibles al constar que el recurrente no trabaja desde el año 2007-. La omisión de estas pruebas es muy relevante, sobre todo, en relación a la menor de las hijas y a la madre de esta porque, en ese caso, la afirmación de vida familiar no resulta compatible con la circunstancia de que el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid haya adoptado una medida cautelar de alejamiento a favor de doña Fátima, que estaba vigente en el momento de la detención -y de la resolución de iniciación del expediente de expulsión-y cuyo presunto incumplimiento dio lugar al atestado de la Comisaría de DIRECCION000, hecho que, asimismo, priva de fuerza de convicción al certificado de empadronamiento de doña Fátima en el mismo domicilio que el apelante y sus hermanos.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de todos los elementos probatorios de que disponemos no permite considerar acreditada la efectiva vida familiar del apelante en nuestro país ni, especialmente, el cumplimiento de los deberes derivados de la relación paterno-filial, por lo que no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, como tampoco que la expulsión vulnere el artículo 53. a) de la Ley Orgánica de Extranjería, el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el artículo 8 de la Convención de Derechos Humanos, los artículos 10.1, 18.1 24, 39 1. 4 de la Constitución Española, el artículo 12 y considerando 16 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre y la doctrina del Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alegadas, todo lo cual conduce a la conclusión de que la orden de expulsión que se impuso al recurrente se ha ajustado al principio de proporcionalidad, lo que determina la desestimación del recurso.

SEXTO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,