Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 292/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1100/2022 de 23 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 23 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 292/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100282

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:3576

Núm. Roj: STSJ M 3576:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2021/0013319

Recurso de Apelación 1100/2022

Recurrente: D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 292/2023

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintitrés de marzo del año dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 1100-2022 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación de Carlos Ramón , en calidad de apelante, bajo la dirección de la Sra. Letrado Dª María Galán López, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid en el seno del PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 150-2021 por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 29 de enero de 2021 en el expediente número NUM000, por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el nacional ecuatoriano Carlos Ramón.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: La Sra. Letrado Dª María Galán López en representación del nacional ecuatoriano Carlos Ramón interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid dictada en fecha 29 de enero de 2021 en el expediente número NUM000, por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el nacional ecuatoriano Carlos Ramón en su calidad de cónyuge de nacional española María Cristina.

SEGUNDO: El citado recurso se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid quien tramitó Procedimiento Abreviado nº 150-2021 en el cual, tras los debidos trámites, en fecha 13 de julio de 2022 dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente:

" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón (con NIE NUM001), frente a la Resolución dictada el 29 de enero de 2021 por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, en el expediente número NUM000, por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea presentada por D. Carlos Ramón el 1 de diciembre de 2020; resolución que se confirma por ser ajustada a derecho.

No se hace pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales."

TERCERO: Notificada la referida sentencia a la Letrado Sra. Dª María Galán López quien entonces actuaba en representación de Carlos Ramón interpuso, mediante escrito fechado el 9 de septiembre de 2022, recurso de apelación contra la referida sentencia en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba suplicando lo que, en parte se transcribe:

"[se] dicte nueva sentencia por la que estimando íntegramente la demanda contencioso administrativa, y revoque la de instancia acordando en su lugar anular la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 29 de enero de 2021, que acordó la denegación la solicitud de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por mi representado y en su lugar acuerde conceder dicha autorización, imponiendo costas a la Administración demandada en primera instancia."

CUARTO: Mediante diligencia de fecha 14 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado, para que, si a su derecho convenía, pudiera impugnarlo, lo que verificó mediante escrito fechado el 7 de octubre de 2022, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando se desestimase el recurso de apelación con expresa imposición de costas al apelante.

y QUINTO: Por diligencia de fecha 11 de octubre de 2022 el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, y, mediante providencia de fecha 28 de febrero pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo para el siguiente 22 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del nacional ecuatoriano Carlos Ramón formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid en el procedimiento que quedó más arriba reseñado que desestimó el recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid dictada en fecha 29 de enero de 2021 que denegó, por razones de orden público, la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el nacional ecuatoriano Carlos Ramón en su calidad de cónyuge de nacional española María Cristina.

La sentencia de instancia, tras analizar el contenido del acto impugnado, analiza las posiciones de las partes, analizando en su fundamento 2º el marco regulatorio de la autorización de residente de familiar de la Unión a la luz del RD 240/2007, concluyendo en 3 últimos párrafos del fundamento 3º lo que es el núcleo esencial de su motivación, expresando lo siguiente:

" De la simple lectura de la resolución impugnada resulta como motivo de denegación la existencia de antecedentes penales, concreto, ha sido "condenado en sentencia firme de fecha 2/8/2010, en la Causa Procedimiento Sumario ordinario 6/2006, dictada por la Audiencia Provincial, Sección número 23 de Madrid, por un delito de asociación ilícita, a la pena, entre otras, de un año y siete meses de prisión, y por un delito de asesinato, a la pena, entre otras, de diecisiete años de prisión."

Dicho lo anterior, y pese haber mostrado una buena voluntad y disposición para reconducir su vida, no constando la existencia de incidencias en sus permisos de salida ni tampoco la comisión de nuevos hechos delictivos, lo cierto y verdad es que actualmente se encuentra en cumplimiento de pena privativa de libertad hasta 2023, estando parece ser en tercer grado. Siendo así las cosas, pese a la documentación obrante en autos y la testifical de la esposa del recurrente, que ha afirmado tener buena relación con el mismo y suponer D. Carlos Ramón una figura paterna para su hijo, lo cierto y verdad es que, en el momento actual (y también al tiempo de la solicitud de tarjeta de residencia temporal familiar de ciudadano de la UE) concurren graves circunstancias que justifican la denegación. Y aun cuando parece ser que el recurrente avanza positivamente para reinsertarse en la sociedad, la comisión de hechos delictivos tan graves como asociación ilícita y asesinato, no habiendo cumplido en la actualidad la condena impuesta y, por ende, no siendo cancelables los antecedentes penales, justifican, a juicio de quien suscribe, la denegación de la tarjeta de residencia interesada. Todo ello dejando a salvo la posibilidad de formular nueva solicitud en la modalidad que corresponda.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada por considerar la misma conforme a derecho."

Por su parte la representación del apelante considera que la sentencia de instancia no pondera adecuadamente los intereses en conflicto, con vulneración del principio de proporcionalidad y del art. 10.2 de la CE, pues inaplica la normativa internacional y la jurisprudencia vinculante que permite la individualización de las circunstancias del recurrente. Sostiene que el penúltimo párrafo del FJ 3º, arriba transcrito, no contiene una motivación específica de cuáles son las graves circunstancias de orden público que concurren en el caso concreto, basándose solo y exclusivamente en la condena penal que el apelante está cumpliendo pero omitiendo cualquier valoración sobre las circunstancias actuales del mismo, considera que los hechos que motivaron su condena penal ocurrieron hace 17 años, siendo ese el único antecedente que tiene el apelante, quien, además ha observado una conducta penitenciaria intachable. Señala la aplicatoriedad de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-503/19 y C-592/19), entendiendo que debe ser valorados no solo los antecedentes del interesado sino su conducta, y si la misma constituye una amenaza actual. Argumenta con el art. 25 de la CE, que la función de las penas es la rehabilitación del penado y, sostiene que su representado se encuentra rehabilitado , tal y como se acredita de la documental incorporada a los autos, pues lo que se debe de valorar es el apelante es, en la actualidad, una amenaza contra el orden público, y lo que ha de acreditarse es si el mismo está en las mismas circunstancias que cuando cometió el delito. Reprocha, a su vez, que la sentencia omite cualquier ponderación sobre la vida familiar y sobre el menor que se encuentra bajo su cuidado.

Por otra parte considera que la sentencia yerra en la valoración de la prueba sobre el peligro actual que representa el apelante en relación con el buen comportamiento y su aportación a la familia que el mismo ha desarrollado en los últimos años, glosando los 35 documentos que se han aportado junto con la demanda así como la testifical de su esposa, que, a su juicio no han sido debidamente valorados por la sentencia de instancia. Expresa como su representado ha repudiado su actividad delictiva, desvinculándose de la organización, se ha disculpado con los familiares de la víctima, ha ido satisfaciendo sus responsabilidades pecuniarias, ha participado en un programa de tratamiento para condenados por delitos violentos, habiendo realizado numerosas actividades formativas, y de otro tipo, en prisión, encontrándose en tercer grado penitenciario y disfrutando de permisos, considerando que, si la Administración penitenciaria le ha progresado en grado y le ha dado permisos es porque no existe riesgo de reincidencia. Considera también que no es acertada la afirmación que realiza la sentencia que sugiere que el apelante puede solicitar otro tipo de permiso de residencia, pues no es posible que se le conceda teniendo antecedentes penales, y, además, es la que tiene derecho en tanto que cónyuge de una española y padre putativo del hijo de su esposa, pues no es cierto que los antecedentes penales sean un obstáculo para acceder a ningún tipo de autorización de residencia, señalando además que esa situación coloca a su representado en un limbo jurídico, que no tiene porqué soportar. El recurrente, durante el período de cumplimiento ha trabajado y cotizado y su intención es seguir haciéndolo para el mantenimiento de su familia, teniendo, como demuestra una oferta de contrato de trabajo indefinido, considerando por último, que la sentencia omite cualquier consideración sobre el hijo de su esposa del que el apelante se ocupa.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia de instancia, habida cuenta de la condena que le fue impuesta por dos delitos, uno de asesinato, a la pena de 17 años de prisión y otro de asociación ilícita a la pena de algo más de un año (en concreto un año y siete meses), considerando que esos antecedentes penales tan importantes impiden la concesión de la autorización de residencia solicitada, considerando que no existen indicios de la rehabilitación del apelante, considerando plenamente ajustados a derecho los argumentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que " Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia : (...) " b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto ". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas ".

En nuestro caso, existe una condena penal derivada de la sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia de Madrid en el sumario ordinario 6/2006 en fecha 30 de abril de 2009, firme el 2 de agosto de 2010, que condenó al ahora apelante a la pena de un año y siete meses de prisión por un delito de asociación ilícita del art. 515 del CP, y a la pena de diecisiete años de prisión por un delito de asesinato de los arts. 139 y 140 del CP.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.

Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:

"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:

"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."

Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

" 1 . Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Y añade el art. 15.6 que:

"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."

TERCERO: Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Javier puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Javier el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Javier fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Javier fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Javier , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

" 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

" 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

CUARTO: Centrado en estos términos el debate, lo que debe de resolver la Sala es si los hechos que motivaron el Procedimiento 6/2010 y la consiguiente condena del apelante en fecha 30 de abril de 2009 de la Sección 23ª de la Audiencia de Madrid, constituyen o no una amenaza real, actual y suficientemente grave a la luz del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/ CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, el citado precepto expresa lo que sigue:

" 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular"

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

" 16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C: 2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C: 2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, , 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/ 14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

" 52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)"."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

QUINTO: Pues bien, valorando las circunstancias concurrentes, considera la Sala que esos hechos siguen integrando unas razones de orden público suficientes para denegar la autorización solicitada. El art. 27 de la citada Directiva utiliza un concepto jurídico indeterminado cual es el de "amenaza real, actual y suficientemente grave ". Es evidente que esos tres adjetivos utilizados tienen que concurrir simultáneamente, y no nos cabe duda que la amenaza es grave y real, el tema objeto de discusión no es otro, que determinar si los hechos que ocurrieron en el 5 de noviembre de 2005, pueden seguir siendo considerados "actuales".

En este punto, lo primero que quiere llamar la atención la Sala es que la representación del apelante ha aportado a la Sala una muy extensa documentación, que viene a demostrar, no lo dudamos, un intento de rehabilitación e reinserción notable por parte del apelante. Es cierto que quizás la sentencia de instancia no se ha prodigado en exceso en la valoración de esos documentos, pero, aun así, entendemos que el juicio valorativo que realiza la sentencia no es equivocado, como ahora razonaremos.

En efecto, como decimos, el apelante nos ha aportado una documentación muy extensa, pero no nos ha aportado lo más importante, cual es la sentencia de condena, el porqué de esa omisión nos imaginamos que es debido a la gravedad de las circunstancias que revistieron los hechos, gravedad que en cualquier caso se infiere de la condena penal a más de dieciocho años y medio de prisión. En cualquier caso, con los elementos que obran en las actuaciones, podemos inferir que el apelante cometió, estando integrado en una concreta banda latina (folio 20 y 96 rollo de Sala) un asesinato en noviembre de 2005, y que, a la fecha de solicitud de la autorización si bien estaba en tercer grado penitenciario, y había disfrutado de amplios beneficios penitenciarios no había extinguido su condena. También sabemos que su licenciamiento definitivo del mismo se producirá el 15 de junio de 2024 (folio 46 rollo de Sala), así como que con posterioridad, por auto de fecha 19 de septiembre de 2022 ha obtenido la libertad condicional como último periodo de cumplimiento de su condena.

Dicho esto, resulta que el apelante aún no ha extinguido su condena, y este factor es determinante a los efectos que nos ocupan, pues el hecho que la comisión del hecho delictivo ocurriera en noviembre de 2005, no lo convierte, por si solo en "inactual", pues consideramos que la valoración de la amenaza no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022), donde analizábamos a los efectos del art. 57.2 de la LOEx, para un extranjero con autorización de residencia de larga duración la relevancia de unos hechos acaecidos treinta años antes, que merecieron una condena de veinticuatro años de prisión, y, si estos podían ser considerados "actuales" , concluyendo negativamente por lo expuesto. Es evidente que entre la "actualidad" y la "gravedad" de la amenaza contra el orden público, hay una relación directa, de modo que a mayor gravedad del hecho objeto de condena -y, no cabe duda que un asesinato es el delito más grave contra las personas que se puede cometer- la actualidad de la amenaza tarda más en disminuir. En efecto, el juicio de reproche que implica la pena es mayor, y la extinción de sus consecuencias se demora en el tiempo. Es cierto que el art. 25.2 de la CE establece el carácter resocializador de las penas, como orientación del sistema penitenciario, pero también es cierto que el art. 1 de la LO General Penitenciaria de fecha 26 de septiembre de 1979, establece, la finalidad de las instituciones penitenciarias, tienen como "fin primordial" la reeducación y la reinserción social de los penados, este "fin primordial" ha sido interpretado en el sentido de entender que existen otras finalidades constitucionalmente licitas de la pena, entre las que se encuentra la retribución (vid STC 2/1987, de 21 de enero).

Considera la Sala que no es posible establecer criterios generales apriorísticos sobre cuando una concreta amenaza contra el orden público deja de ser actual. Esa valoración es algo eminentemente casuístico, y se han de valorar e individualizar los hechos objeto de condena, la consecuencia penal que de ellos ha obtenido la sentencia penal, el cumplimiento de la pena y la conducta posterior del interesado. Sin embargo, si podemos afirmar, como punto de partida y regla general, que la pena tiene que estar íntegramente cumplida o remitida definitivamente, lo que en nuestro caso no ocurre, salvo que se tratasen de penas remitidas de mucha menor entidad y se apreciasen dilaciones indebidas muy intensas, que, evidentemente no tienen por qué perjudicar al interesado. Nada de eso hay en nuestro caso, puesto que de la penalidad que se impuso al apelante, por el delito de asesinato, diecisiete años, se infiere que solo concurría una de las circunstancias del 139 del CP y no concurría atenuante alguna.

Es rigurosamente cierto que no se puede rechazar la autorización de residencia solicitada por el solo hecho de la existencia de antecedentes penales de un modo automático, habrá que valorar caso por caso los parámetros arriba señalados, entre los que, no nos cabe duda, está la conducta posterior del interesado, y es cierto también, y la Sala no lo cuestiona, como tampoco lo cuestionó el Juzgado de instancia, el notable esfuerzo de reinserción que ha hecho el recurrente, así como sus circunstancias familiares, sin embargo han de ponderarse todos y cada uno de estos elementos, y, en nuestro caso consideramos que ha de pesar más en el juicio de ponderación la condena penal por asesinato no extinguida a la fecha de solicitud que esas circunstancias favorables que existen, y que, en otro delito distinto, de menor entidad se habrían ponderado en los términos que solicita el apelante, pero, entendemos que ante el delito objeto de condena, con la pena sin cumplir, no es posible.

La pretendida circunstancia de que el apelante se vaya a encontrar ante una suerte de limbo jurídico, no es algo que se pueda reprochar a la sentencia apelada ni tampoco a la Administración actora del acto, sino que esa supuesta circunstancia se deriva de su propia conducta, y en cualquier caso, muchas de las circunstancias personales y familiares que alega deberán, en su caso, ser objeto de valoración para la expulsión del mismo que puede producirse por aplicación del 57.2 de la LOEx o del 15.c) del RD 240/2007, de 16 de febrero, y que, desconocemos si se han acordado por la Administración.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación de Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid que desestimó el recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid dictada en fecha 29 de enero de 2021 que denegó, por razones de orden público, la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el nacional ecuatoriano Carlos Ramón en su calidad de cónyuge de nacional española María Cristina, resoluciones que, por ser ajustadas y conformes a derecho, expresamente se confirman.

y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación de Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 150-2021 de los de Madrid que desestimó el recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid dictada en fecha 29 de enero de 2021 que denegó, por razones de orden público, la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el expresado Carlos Ramón en su calidad de cónyuge de nacional española María Cristina, resolución que por ser ajustada derecho DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta apelación al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300).

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1100-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1100-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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