Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2373/2021 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. - La entidad recurrente PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE ESPAÑA, S.L impugna en este procedimiento la resolución de fecha 4 de febrero de 2022 dictada por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior resolución que desestimó, en relación a determinados trabajadores, la modificación del CNAE 8010 (Actividades de Seguridad Privada) a clave de ocupación "A" (Personal en Trabajos exclusivos de oficina); interesando se revoque dicha resolución, se reconozca la situación de una tarificación indebida por error conforme al CNAE de la empresa desde el alta, se rectifique el encuadramiento con efectos retroactivos en la clave de ocupación A y se proceda a la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error.

La recurrente interesó de la TGSS se modificara el encuadramiento de parte de su personal, que desempeñan las labores de "Operador CRA" "Operador CCP" "Operador Centro de Gestión de Vigilancia" y "Técnico SIVE", los cuales habían sido, por error, dados de alta en el código CNAE de la empresa, en función del título de la actividad económica empresarial del cuadro I de la tarifa de primas (Actividades de seguridad privada) con un tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 3,60, a la ocupación A del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) común tipo de cotización por riesgos profesionales del 1.50%.

Interpuesto recurso de alzada frente a la inicial desestimación, el recurso será igualmente desestimado por la Dirección Provincial en base al solicitado y elaborado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La resolución impugnada reproduce el informe referido y del extraemos lo siguiente:

"Refiere la mercantil en su solicitud que su actividad se encuadra en el código CNAE 80.10 - Actividades de seguridad privada-, y que debido a un error hay una serie de trabajadores que realizan trabajos exclusivos de oficina, a los cuales al cursar el alta en Seguridad Social se les encuadró a los efectos de cotización accidentes de trabajo y enfermedades profesionales conforme al CNAE de la actividad de la empresa en lugar de adscribirlos a la clave de la ocupación "A", que es la que les hubiese correspondido por no estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa y por desarrollar su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina en los lugares destinados a oficinas de la empresa, todo ello conforme a la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 .

La mercantil mantiene que los trabajadores que ocupan los puestos de "OPERADOR CRA", "OPERADOR CCP", "OPERADOR DE CENTRO DE GESTIÓN DE VIGILANCIA" y "TÉCNICO SIVE" realizan un trabajo con un riesgo inferior al que se encuentran sometidos el resto de trabajadores de la empresa. Es decir, que dichos trabajadores no están sometidos a los riesgos propios de la actividad. (...) En consecuencia, reclama que se rectifique la afiliación de los trabajadores de la solicitud con efectos retroactivos.

(...) PROSEGUR ESPAÑA S.L. en mayo de 2015, como consecuencia de la decisión empresarial de diversificar sus líneas de negocio se escindió a favor de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA S.L. para realizar la actividad económica de instalación de alarmas y servicios asociados.

En este sentido, según comunicado del sindicato Alternativa Sindical a los trabajadores, a partir del 1 de julio de 2015 conviven tres empresas: PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA S.L. (alarmas), PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. (tecnología y vigilancia), y PROSEGUR ESPAÑA S.L. (logística de valores y gestión de efectivos).

Consultada la base de datos de la TGSS se comprueba que a fecha 23 de mayo de 2021, la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. con CIF B87222014 tiene 51 Códigos Cuenta de Cotización dados de alta, siendo la actividad económica declarada la del CNAE 80.10, correspondiente a las actividades de seguridad privada, actividad encuadrada dentro de las actividades de Seguridad e Investigación (CNAE 80). Según las notas explicativas de la CNAE 2009 del documento del Instituto Nacional de Estadística, el mencionado apartado 80.10 comprende la prestación de uno más de los siguientes servicios: servicios de vigilancia y patrullaje, la recogida y entrega de dinero, recibos u otros artículos valiosos con personal y equipos para proteger esas propiedades mientras están en tránsito.

Esta clase comprende:

-servicios de vehículos blindados

-servicios de guardaespaldas

-servicios de polígrafos

-servicios de identificación de huellas dactilares

-servicios de guardas jurados.

Esta clase comprende también:

- las actividades de las empresas dedicadas al control horario del estacionamiento de vehículos en vías públicas (ORA).

Esta clase no comprende:

actividades de mantenimiento del orden público y la seguridad. (...)

El Convenio Colectivo de aplicación, el Convenio Estatal de las Empresas de Seguridad, aprobado por Resolución de 19 de enero de 2018 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica contempla dentro del GRUPO PROFESIONAL 4 como personal Operativo, dentro del Subgrupo No habilitado, la categoría de OPERADOR DE SEGURIDAD, y la define (en el artículo a 32. B) b)) como "el trabajador, que con la acreditación que la Ley de Seguridad Privada le exija, presta los servicios de gestión de alarmas consistentes en la recepción, verificación no personal y, en su caso, transmisión de las señales de alarma relativas a la seguridad y protección de personas y bienes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, así como:

Cuidar del mantenimiento y conservación de los equipos electrónicos a su cargo.

Dar parte diario de las incidencias producidas durante su servicio, en el cual constará:

La recepción de alarmas producidas durante el servicio.

Comunicaciones de las recepciones de alarmas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Comprobar diariamente el correcto funcionamiento de los equipos electrónicos.

Ejecutar las órdenes previstas en la ley de seguridad privada respecto del funcionamiento de las centrales receptoras de alarmas, excepto las propias del Vigilante de Seguridad.

También dentro de este GRUPO PROFESIONAL 4 como personal Operativo, dentro del Subgrupo No habilitado, se contempla la categoría de OPERADOR C.R. ALARMAS (Central Receptora de Alarmas), si bien el C.C. no describe sus funciones.

Y dentro del GRUPO PROFESIONAL 5, como personal de Seguridad Electrónica y Sistemas de Seguridad, se comprende como un nivel funcional el de OPERADOR DE SOPORTE TÉCNICO, definiéndolo en el artículo 33 h) como aquel empleado que, con conocimientos teóricos y prácticos en sistemas de seguridad, se encarga de forma remota del estudio de averías e incidentes técnicos, de su solución y/o de la realización de mantenimientos y, en general, colabora con el resto del personal técnico desde las instalaciones de la empresa.

Las descripciones de los puestos de trabajo proporcionadas por la empresa para el Operador CRA Alarmas, Operador centro de gestión operativa (CGO) y Operador centro de control (CCP) son las siguientes:

OPERADOR CRA ALARMAS

Atender las señales y eventos técnicos que emiten los equipos de seguridad de los clientes con objeto de garantizar la seguridad de los mismos y cumplir con la operativa marcada en cada caso. Para ello se conectan a Mastermind, aplicación utilizada para el tratamiento de las señales y eventos técnicos que llegan a CRA.

Contactar con los clientes telefónicamente para informar del salto de alarma y las gestiones que se están llevando a cabo, así como visualización de las imágenes si las hubiera.

Tramitar los envíos del servicio de Acuda. En aquellos clientes que tengan el servicio de acuda contratado, ante un salto de alarma, se procederá a pasar aviso al acuda (según modalidad) para que efectúe ronda perimetral o ronda interior (si va acompañado de FCSE).

Reportar telefónicamente a los clientes que tienen contratado el servicio Acuda las novedades indicadas por el Acuda. Aquellos clientes cuyo servicio de Acuda está cubierto por Prosegur SIS, tramita el aviso a través del Centro de Gestión Operativo (CGO) mediante automatismos creados en Mastermind.

Se coordina con las FCSE en los casos en que las señales de alarmas están confirmadas mediante cualquiera de los métodos de verificación existentes según normativa actual. Procede a pasar el aviso a FCSE indicando si se envía también al servicio de acuda o en su lugar acude el responsable.

Atender las llamadas entrantes en CRA del negocio de Alarmas que pueden ser de otros departamentos (Servicio Técnico Remoto/Centro Relación Cliente), de los acudas del negocio de Alarmas para reportar novedades, así como de FCSE que solicitan alguna información complementaria.

Chequear las novedades en cuanto a operativas de la CRA y las relativas al servicio Acuda del negocio de Alarmas con objeto de conocerlas y evitar cometer errores de seguridad. Para ello cada día deben acceder a una intranet de uso interno en la CRA de Alarmas donde los Supervisores de CRA publican los cambios de operativa (Procde).

Colaborar en la formación de las nuevas incorporaciones con objeto de agilizar el periodo de aprendizaje. Para ello, supervisa durante el tiempo que estime oportuno el supervisor de CRA, los saltos de alarma que están tramitando los Operadores que se encuentran en periodo de adaptación que están aprendiendo a poner en práctica la formación teórica recibida.

Según el SR. Vicente mientras que en PROSEGUR ALARMAS si hay un aviso se llama a la policía, en PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES, si hay un aviso se llama al personal de seguridad de PROSEGUR.

OPERADOR Centro de Gestión Operativa (CGO)

Busca, analiza y contrasta la información de diferentes fuentes sobre acontecimientos previstos o que están ocurriendo, a fin de detectar posibles riesgos que afecten a clientes o trabajadores de Prosegur (la operativa), y reporta sobre estos riesgos a las delegaciones o a los clientes para que adopten las medidas oportunas.

-Busca y recopila información de fuentes internas (SOC, Seguridad, Seguridad Internacional, personal operativo de Prosegur) y Externas (redes sociales, Twitter, Facebook, Policía y FFCCSSE, noticias, blogs, etc.) sobre movimientos, manifestaciones locales o nacionales, huelgas, altercados, meteorología, catástrofes, tráfico, acontecimientos deportivos, etc., que puedan suponer algún tipo de riesgo para las operativas de vigilancia.

-Contrasta, verifica y analiza la información, a fin de detectar riesgos reales, y poder prevenir (días antes) o actuar en tiempo real, "mientras está ocurriendo", para mantener informados a los operativos que se pudieran ver afectados.

Hace el seguimiento de los acontecimientos que haya detectado, informando en tiempo real, sobre la evolución, localización, gravedad, y riesgo existente, a las operaciones de la delegación con el objetivo de prevenir, solucionar, o reforzar la seguridad de la operativa afectada.

-Reporta a su responsable, y éste a operaciones, dirección o cliente, para que actúen en función de la información recibida y puedan incrementar la seguridad y garantizar la cobertura del servicio, (cambio de rutas, refuerzo y apoyo al operativo, etc.) o para que el cliente tome las medidas oportunas (cierre del establecimiento, reparación de sus instalaciones, etc.)

-Mantiene comunicación constante con otros operadores del CGO, intercambiando información sobre cualquier previsión que pudiera alterar la operativa de vigilancia.

OPERADOR Centro de Control (CCP)

-Realiza labores de gestión y control de los diferentes sistemas instalados en las dependencias del cliente, para verificar su correcto funcionamiento (de los sistemas), y para verificar que se cumplen los procesos de seguridad y/o técnicos para cuya gestión o supervisión se instalaron los sistemas que opera.

-Elabora informes, de acuerdo a las necesidades y operativas acordadas con el cliente. Se realizan informes de carácter meramente informativo (compilación de datos de operación e incidentes relevantes) con periodicidad alta: diario o semanal. Se realizan informes de gestión (agrupación y análisis de datos para extraer tendencias y soportar la toma de decisiones) con periodicidad baja: mensual, bimensual, etc.

.

-Detecta incidencias en el funcionamiento de los sistemas operados, realizando pruebas y efectuando informes de incidencias técnicas para facilitar su resolución por parte del área de mantenimiento o soporte del cliente.

Todos ellos tienen sus puestos de trabajo ubicados en los centros de trabajo de la empresa, y ocupan una mesa con un ordenador con pantalla de visualización con la que llevan a cabo su trabajo a través de las aplicaciones informáticas de la empresa, y un teléfono.

E) CONSIDERACIONES DE LA ITSS Y CONCLUSIONES

PRIMERA. La empresa se encuentra encuadrada dentro del código CNAE 80.10 "Actividades de Seguridad Privada".(...) Por otra parte, de la descripción de las funciones de los trabajadores afectados por la solicitud empresarial, se colige que los Operadores CRA, los Operadores del Centro de Control, los operadores del Centro de Gestión Operativa o de Vigilancia realizan parte de la actividad principal de la empresa, servicios de vigilancia, a pesar de que tengan su puesto de trabajo en la oficina de la empresa ocupando una mesa con ordenador, pantalla de visualización y teléfono.

SEGUNDA. La regulación normativa de la materia objeto de controversia se contiene en la ya citada Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la Disposición Final Octava de la Ley de Presupuestos Generales para 2016 bajo la denominación de "Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales."

En su apartado Uno establece que la cotización a la Seguridad Social por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se lleva a cabo en función de la correspondiente ACTIVIDAD ECONÓMICA, OCUPACIÓN O SITUACIÓN, mediante la aplicación de la tarifa que recoge para cada actividad económica u ocupación o situación.

A continuación, la citada Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006 establece las siguientes reglas:

1) Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en dicha disposición se toma como referencia lo previsto en su CUADRO I para identificar el tipo asignado en el mismo, en razón de la ACTIVIDAD ECONÓMICA PRINCIPAL desarrollada por la empresa, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009). En el caso que nos ocupa, el CNAE de la actividad empresarial es el 80.10 correspondiente a la actividad de "Servicios de Vigilancia" al que le corresponde un tipo de 3,60% (1,40 IT, 2,20 IMS) para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2) Cuando la OCUPACIÓN desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el CUADRO II (entre las que se encuentra la ocupación "A" de personal en trabajos exclusivos de oficina), el tipo de cotización aplicable para los riesgos profesionales es el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate (1,50%).

TERCERA. Por tanto, la cuestión a dilucidar es si el personal de las categorías de Operador CRA, Operador del Centro de Gestión Operativa y los Operadores del Centro de Control deben cotizar, a efectos de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por el tipo previsto para la actividad principal de la empresa, o sí por el contrario, por encontrarse en la situación concreta descrita para la ocupación "A" personal en trabajos exclusivos de oficina deben cotizar por un tipo distinto inferior.

Dice la mencionada Disposición Adicional 4ª de la LPGE que "A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra "A" del Cuadro II, se considerará personal en trabajos exclusivos de oficina a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

El legislador exige claramente la concurrencia de todos y cada uno de los elementos para que sea posible la aplicación de los porcentajes de cotización del cuadro II, letra "A". Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en su sentencia nº 762/2019, de 3 de junio de 2019, Sala de lo Contencioso Administrativo, cuyo Fundamento de Derecho Sexto establece que para que la ocupación "A" en la actividad de la empresa pueda integrase en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación:

(i) Sea exclusiva en esos trabajos que pueden ser de oficina,

(ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa,

(iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que se cumplen los elementos indicados en los puntos (i) y (iii), los trabajadores efectivamente realizan trabajos de oficina y en la oficina, no es así en relación con el segundo elemento (ii), EL NO SOMETIMIENTO DE LOS TRABAJADORES A LOS RIESGOS DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA.

Así, el CNAE de las Actividades de Seguridad Privada comprende no solo la vigilancia presencial, sino también los servicios de vigilancia desarrollados desde la oficina por los trabajadores a que se refiere la solicitud.

Y son los riesgos generados a los trabajadores que se ocupan de la instalación y el mantenimiento de los sistemas electrónicos de seguridad y la vigilancia presencial, así como los que lo hacen en las propias oficinas contactando asimismo con los clientes los que se han tenido en cuenta para la determinación de los epígrafes concretos para la cotización por los riesgos profesionales de dicha actividad económica, ajustándose la cotización a la Seguridad Social de acuerdo con la mayor o menor siniestralidad de las actividades económicas en las que se encuadran las empresas, y los costes que genera a la caja única de la Seguridad Social.

El legislador de Seguridad Social, a la hora de establecer los tipos de cotización por contingencias profesionales solo toma en consideración los índices de siniestralidad laboral registrados por las distintas actividades y su gravedad (además del coste de las prestaciones). Y no sólo los clásicos riesgos asociados a los locales de trabajo o a los equipos sino también los emergentes como los psicosociales, de manera que aun tratándose de trabajos propios DE oficina y realizados EN los locales de la empresa, si ESTÁN SOMETIDOS A LOS RIESGOS DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA, como cuando se realizan actividades de vigilancia a distancia de los sistemas electrónicos de seguridad en una empresa con CNAE 80.10, son por estos riesgos profesionales por los que debe cotizar la empresa.

En definitiva, la prestación de servicios de los trabajadores a los que se refiere la solicitud empresarial se enmarca dentro de la actividad empresarial propiamente dicha de PROSEGUR SERVICOS INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. Por tanto, los riesgos inherentes a este personal han sido tenidos en cuenta a la hora de establecer los tipos de cotización aplicables a la actividad principal de la empresa, y por ello han de cotizar por el tipo asignado al CNAE de dicha actividad principal.

En opinión de la Inspectora actuante, las características del trabajo desempeñado por los trabajadores incluidos en la solicitud empresarial no justifican un tratamiento diferenciado respecto a la actividad de la empresa por el riesgo al que están sometidos o por la utilización de maquinaria diferenciada y concreta con características propias".

SEGUNDO. - Expone la parte actora en su demanda que actúa al amparo del art. 58 del Real Decreto 84/1996 y del art. 37.2 del Reglamento General de Afiliación y pretende la modificación del encuadramiento de determinados trabajadores al mediar error en la adscripción al CNAE. Especifica que la variación de datos relativa a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene lugar cuando hay un cambio de ocupación, mientras que en la variación de datos con efectos retroactivos por tarifación indebida no tiene lugar cambio de ocupación alguno, simplemente se regulariza un encuadramiento mal efectuado por error involuntario del empresario ab initio, y por tanto la solicitud tendrá lugar cuando el error sea advertido. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia nº 622/2019, de 30 de octubre.

Y expone a continuación la acreditación de la existencia de error en el encuadramiento ya que en base a la disposición adicional 4ª de la ley 42/2006 estos trabajadores deben encuadrarse en la clave de ocupación "A", es decir, en trabajos exclusivos de oficina de trabajadores por cuenta ajena que no se encuentran sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa y que se desarrollan en los lugares destinados a oficinas de la empresa, y se trae a colación la sentencia nº 762 de 3 de junio de 2019 del TS, la sentencia STSJ Madrid n° 302/2018, de 30 de abril y la sentencia STSJ de Madrid n° 176/2019, de 8 de marzo; destacando igualmente el Auto del TS dictado en aclaración de su sentencia 4180/2020 "debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritario en los lugares de la empresa destinados a oficina".

Para la actora la interpretación jurisprudencial a la que se hace referencia por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es manifiestamente errónea y contraria a lo establecido por nuestro alto tribunal que precisamente desvincula las ocupaciones de la actividad de la empresa, siendo lo relevante que los trabajadores efectúen las notas características de esta de forma constante, habitual y prioritaria para su encuadramiento conforme al cuadro II de la DA 4ª de la Ley 42/2007. Refiriéndose seguidamente al alcance de la presunción de certeza que la ley otorga a los hechos constados por los funcionarios de la ITSS, que solo abarca solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

Refuerza lo anterior el hecho de que las labores de los trabajadores que ocupan los puestos de "OPERADOR CRA", "OPERADOR CCP", "OPERADOR CENTRO DE GESTIÓN DE VIGILANCIA" y "TÉCNICO SIVE" realizan un trabajo con un riesgo inferior al que se encuentran sometidos el resto de trabajadores de la empresa, al venir realizando de forma habitual trabajos que solo se realizan de forma exclusiva en las oficinas de la empresa.

En prueba de lo anterior, obra en el Documento nº 4 del EA la ficha de actividades de la empresa de los puestos anteriormente mencionados, donde además de mencionar que las funciones se desarrollan en las oficinas de la empresa, constan descritas cada una de sus funciones que denotan que no están sometidas a los riegos propios de la actividad.

A su vez, las tareas desempañadas se corresponden con las descritas para las mismas categorías profesionales en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 1 de febrero de 2018, donde se describe con exactitud las funciones de los trabajadores afectados para la actora se deduce de manera clara que los Puestos Afectados cumple con el triple criterio debidamente interpretado por el Tribunal Supremo, y, por ende, su correcta cotización por la tarifa de cotización aplicable al epígrafe "a" del Cuadro II de la DA 4ª de la Ley 42/2006

- Los Puestos Afectados desempeñan tareas que se desempeñan de manera exclusiva en oficinas.

- Los Puestos Afectados no comparten los mismos riesgos de aquellas personas trabajadoras que desempeñan tareas inherentes a la actividad económica principal la empresa.

- Los Puestos Afectados desempeñan sus tareas única y exclusivamente en las oficinas de la empresa.

TERCERO. - Con carácter previo la letrada de la Administración de la Seguridad Social opuso la falta de legitimación de la actora ya que el presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto inicialmente por PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA S.L. con CIF B87222006 contra la resolución desestimatoria de la DP TGSS del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7 de julio de 2021 en la que se desestima la solicitud efectuada por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. empresa con CIF B87222014. Siendo empresas distintas. Y en el escrito de demanda se hace constar que se recurrente en nombre de "PROSEGUR ALARMAS SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L." entidad mercantil que no existe.

Y para el caso de que sea desestimada la causa de inadmisibilidad se atiene al informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para solicitar la desestimación del recurso.

CUARTO. - Con carácter previo ha de ser examinada esta causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, ya que el art. 69 b) de la LJCA establece que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada. Por su parte el artículo 45 impone: 1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa.2. A este escrito se acompañará:a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos.b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.c) La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso.d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.

La parte actora en su escrito de conclusiones se opone en base a las alegaciones que efectúa a la estimación de esta causa de inadmisibilidad. La cual debe porque, si bien es cierto que el anuncio del recurso se efectúa en nombre de PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA S.L., lo cierto es que al mismo y dado que se interponía inicialmente frente a la resolución desestimatoria presunta por parte de la TGSS del recurso de alzada interpuesto, se adjunta el mismo donde consta que la recurrente en alzada es PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., así consta igualmente en el reguardo expedido de la fecha de registro del recurso presentado; igualmente adjunto se acompaña como impone el art. 45 de la LJCA certificación expedida por D. Abelardo con DNI número NUM000, en nombre y representación de la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., con domicilio social en la calle Pajaritos, 24 de Madrid, 28007, con NIF B-87222014, en virtud de escritura de poder otorgada por los administradores Mancomunados de dicha sociedad ante el notario de Madrid, doña Eloísa López-Monís Gallego, el día 7 de junio de 2016, con el número 894 de su protocolo, de la AUTORIZACION para la interposición del presente recurso. Y finalmente consta tras subsanación de defectos la aportación de la escritura pública donde consta oportunamente otorgado a favor del Sr. Abelardo la facultad de otorgamiento de poder.

QUINTO. - Entrando en el fondo del asunto la normativa aplicable a la materia viene constituida por artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos: "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social

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La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales."

Respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía: " 1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado ."

Por su parte, el artículo 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, contiene la siguiente previsión: " 1. La cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por parte de los empresarios, de los trabajadores por cuenta propia y de los empleados de hogar que hubieran asumido el cumplimiento de tal obligación, en los términos establecidos en este reglamento, se efectuará mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente."

Como se estableció en la sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 (recurso número 871/2018), fundamental en la materia de las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

Es la ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 la que en su disposición adicional cuarta, estableció la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, interesando al caso de autos solo el alcance de la regla tercera que viene a regular el tipo de cotización que sea aplicable cuando " la ocupación del trabajador por cuenta ajena que, prestando servicios en una empresa con actividad económica incluida en un determinado epígrafe del cuadro I, coincide con una de las enumeradas en el cuadro II".

La citada regla tercera del punto Dos en la redacción originaria establecía " No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

Ello dio lugar a múltiples litigios a efectos de interpretación y la norma fue reformada por la Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, teniendo ahora la siguiente redacción " No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra "a" del Cuadro II, se considerará " personal en trabajos exclusivos de oficina " a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.".

La sentencia citada de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 resolvió la cuestión de los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicables a trabajadores de empresas que desarrollando una actividad empresarial determinada, tenían sin embargo parte de su personal empleado en trabajos exclusivos en una oficina, en orden al fundamento de la norma el TS declara que "No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.". Y centrándose en el término "difiere" la mentada sentencia nos dice "comprende los casos en que este tipo por ocupación sea mayor o menor que el de la actividad de la empresa. La relación entre riesgo y cotización alcanzaría a ambos casos atendiendo a la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte".

Y seguidamente afronta la interpretación de que debe entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", empezando porque esta regla tercera objeto de interpretación contiene una excepción a la regla general y por tanto debe ser de interpretación restrictiva o estricta y del tenor del precepto concluye: " Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina;

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa.

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos, la norma no lo dice, sino que de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa puede integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera. (...)" centrándose seguidamente en el alcance de la reforma.

Esta doctrina ha sido continuada por el Tribunal Supremo así en sus sentencias 1533/2020, de 17 de noviembre, recursos de casación 871 y 4794/2018, y en la sentencia 1714/2020 de fecha 14 de diciembre (rec. Casación 7319/2018) que ha sido aclarada por Auto de fecha 21 de enero de 2021y donde se reitera

1. Se mantiene la jurisprudencia declarada en nuestras sentencias 762/2019 y 1533/2020 y en consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA en relación al auto de 13 de septiembre de 2019.

2. Se declara de esta manera que antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritario en los lugares de la empresa destinados a oficina.

3. Lo declarado lo es a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 62 del Cuadro I "Actividades de consultoría informática", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a).

SEXTO. - La resolución impugnada se basa en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el cual fue elaborado en base a los documentos aportados por la recurrente, las entrevistas mantenidas con los responsables, con los sindicatos y las dos visitas a los centros de trabajo. La actividad económica de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. queda comprendida en CNAE 80.10, actividades de Seguridad e Investigación habiéndose descrito en el informe todos los servicios que puede llegar a comprender. Se han recogido igualmente los servicios a prestar en cada categoría tal y como las define el Convenio Colectivo de aplicación que es el Convenio estatal de Empresas de Seguridad y finalmente se han recogido las descripciones de los puestos de trabajo proporcionadas por la empresa para el Operador CRA Alarmas, Operador centro de gestión operativa (CGO) y Operador centro de control (CCP), habiendo concluido tras ello la Inspección que los trabajadores de estas categorías realizan parte de la actividad principal de la empresa, servicios de vigilancia, a pesar de que tengan su puesto de trabajo en la oficina de la empresa ocupando una mesa con ordenador, pantalla de visualización y teléfono. Reconociendo que en el caso de autos los trabajadores se encuentran en la situación concreta descrita para la ocupación "A" personal en trabajos exclusivos de oficina.

Sin embargo como hemos visto deniega lo solicitado al estimar la Inspectora actuante que no concurren todos los requisitos que ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya que los trabajadores afectados por este procedimiento están sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, haciendo constar que el CNAE de las Actividades de Seguridad Privada comprende no solo la vigilancia presencial, sino también los servicios de vigilancia desarrollados desde la oficina por los trabajadores a que se refiere la solicitud. Y son los riesgos generados a los trabajadores que se ocupan de la instalación y el mantenimiento de los sistemas electrónicos de seguridad y la vigilancia presencial, así como los que lo hacen en las propias oficinas contactando asimismo con los clientes los que se han tenido en cuenta para la determinación de los epígrafes concretos para la cotización por los riesgos profesionales de dicha actividad económica, ajustándose la cotización a la Seguridad Social de acuerdo con la mayor o menor siniestralidad de las actividades económicas en las que se encuadran las empresas, y los costes que genera a la caja única de la Seguridad Social. Que no pueden tomar en consideración los índices de siniestralidad laboral registrados por las distintas actividades y su gravedad (además del coste de las prestaciones). Y no sólo los clásicos riesgos asociados a los locales de trabajo o a los equipos sino también los emergentes como los psicosociales, de manera que aun tratándose de trabajos propios DE oficina y realizados EN los locales de la empresa, si ESTÁN SOMETIDOS A LOS RIESGOS DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA, como cuando se realizan actividades de vigilancia a distancia de los sistemas electrónicos de seguridad en una empresa con CNAE 80.10, son por estos riesgos profesionales por los que debe cotizar la empresa.

Pero de lo actuado en expediente, y del concreto contenido del informe de Inspección en base a todas las actuaciones de averiguación que llevó a cabo debemos concluir que los trabajadores de estas categorías desarrollan sus trabajos dentro de la actividad de la empresa de seguridad y vigilancia, dentro de los centros de trabajo destinados a oficinas, y lo desarrollan a través de comunicaciones telefónicas y audiovisuales, y utilizando concretas aplicaciones informáticas, y es a través de estos medios que reportan las incidencias a sus clientes, cursan las alarmas a los centros respectivos, reportan a sus superiores; y elaboran todos los informes precisos de gestión y análisis, por lo que no puede concluirse que estén sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa cuando la misma es calificada con el código 80.10 donde la actividad de Seguridad e Investigación comprende actividades de vigilancia y patrullaje, describiéndose muy distintas actividades recogida y entrega de dinero, recibos u otros artículos valiosos con personal y equipos para proteger esas propiedades mientras están en tránsito. Lo que conlleva servicios de vehículos blindados, servicios de guardaespaldas, servicios de polígrafos, servicios de identificación de huellas dactilares, servicios de guardas jurados.

Con los diferentes tipos de cotización lo que se pretende es el acompasar, como se expone en la sentencia del TS, el tipo de cotización con el riesgo efectivo en materia de enfermedad profesional y accidentes de trabajo, de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa; y no es discutible que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en lugares de oficina. Y en el caso de la concreta actividad que nos ocupa "seguridad y vigilancia" ello es evidente, habiendo quedado acreditado que los trabajadores afectados por este expediente y en las concretas categorías examinadas tienen una ocupación de carácter exclusivo en trabajos de oficina; que este trabajo u ocupación está referido a la actividad de la empresa sin que los trabajadores queden sometidos a los riesgos de la misma al desempeñar su actividad en los centros de trabajo destinados a oficinas de la empresa y utilizando para ello materiales e instrumentos propios del trabajo que se desarrolla en oficia (teléfonos y ordenadores).

Y no puede prevalecer la presunción de certeza de que están revestidos los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conforme a los artículos 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de Agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1.997, de 14 de Noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, porque dicha presunción según constante jurisprudencia solo abarca a los "hechos" que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o bien inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, presunción que abarca a los hechos reseñados en informes consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, "sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas" ( STS 4 de diciembre de 2009), por tanto las valoraciones o interpretaciones que la Inspección efectúe no goza de tal presunción legal, y ello es lo que estimamos acontece en el caso de autos, donde tras exponerse las características de la actividad u ocupación de estos trabajadores la inspectora emite finalmente su opinión y expone que estima que "las características del trabajo desempeñado por los trabajadores incluidos en la solicitud empresarial no justifican un tratamiento diferenciado respecto a la actividad de la empresa por el riesgo al que están sometidos o por la utilización de maquinaria diferenciada y concreta con características propias", criterio del cual se discrepa conforme a lo expuesto en la presente resolución.

Finalmente siendo procedente la rectificación del inicial encuadramiento debido al error padecido es procedente como interesa la parte actora la devolución de ingresos indebidos con límite el plazo de prescripción de cuatro años a contar desde la fecha de la solicitud.

El art. 37 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, determina lo siguiente: "1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años. (...) "

Por su parte, el art. 44 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece "1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado, (...). Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago. (...)

2. Los ingresos que, en virtud de resolución judicial firme, resulten o se declaren objeto de devolución a los interesados, tendrán la consideración de ingresos indebidos y serán objeto de devolución en los términos fijados en dicha resolución, con aplicación de lo dispuesto, en su caso, en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento. (...)"

Por tanto, la rectificación del error de encuadramiento imputable a la recurrente surte efectos desde el momento en que se produjo el error, pero la devolución de ingresos indebidos por dicha causa tiene como límite el plazo de prescripción de cuatro años a contar de la fecha de la solicitud.

SEPTIMO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que acontece en el caso de autos por lo que no se estima procedente la imposición de costas.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M. EL REY