PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.
1.1º.- La resolución objeto del proceso. Es la resolución sancionadora dictada por el director general de la policía por la que se sancionaba al demandante con 15 días de suspensión de funciones por la comisión de una infracción de las previstas en el art. 8.x LORDPPN. En la misma se puede ver:
I.- Los hechos declarados probados se recogen en el fundamento sexto y se detallan de la siguiente forma: " Entre los días 8 de marzo de 2022 y 27 de marzo de 2022, el Sr. Elias prestó servicio como responsable de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODAC) en la Comisaría de Distrito de Fuencarral-El Pardo.
El 8 de marzo de 2022, el Sr. Elias acompañó a una persona, ajena a la institución policial, a la zona de calabozos y el área de custodia de detenidos, estando presente dicha persona en la tramitación policial de los detenidos, en presencia del detenido.
El 17 de marzo de 2022, Sr. Elias acompañó a dos personas, ajenas a la institución policial, a la zona de calabozos y el área de custodia de detenidos, estando presentes en la reseña de un detenido.
El 20 de marzo de 2022, el Sr. Elias acompañó a cuatro personas, ajenas a la institución policial, a la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano, entrando en el despacho del Jefe de dicha Oficina, mientras se realizaba una comparecencia.
El 27 de marzo de 2022, el Sr. Elias acompañó a dos personas, ajenas a la institución policial, a que estuvieran presentes mientras se tomaba una denuncia a una ciudadana, así como en los trámites llevados a cabo tras la detención de una persona, en particular, la lectura de derechos, la cumplimentación de la hoja de reseña del detenido y el cacheo de seguridad previo al ingreso en calabozo" .
II.- En relación a la base de estas afirmaciones el fundamento de derecho primero de la resolución señala que la convicción se formó con " las manifestaciones ofrecidas en las diferentes Notas Informativas remitidas desde el Grupo de Atención al Ciudadano de la Jefatura Superior de Policía de Madrid (folios 5 a 25); por el contenido de las grabaciones que fueron recogidas por las cámaras de video-vigilancia instaladas en los calabozos de la dependencia, incorporadas al expediente (folio 107), analizadas a partir del acta de visionado de fecha 1 de julio de 2022 (folios 109 a 160); y por lo declarado, tanto por el propio inculpado (folios 52 a 57), como por los distintos testigos que figuran encartados en el expediente (folios 69 a 80, 90 a 105, y 224 a 229)".
Posteriormente se detalla el razonamiento a través del contenido de las declaraciones en las que se da razón de cómo se acompañaba al hoy demandante por personas que eran opositores a policía nacional a las áreas restringidas de calabozos, se veían documentos relevantes con finalidad policial o presenciaban la interposición de denuncias o se practicaban diligencias policiales.
III.- Entiende la resolución que ello son actuaciones formativas que no estaban autorizadas por el órgano competente para ello y que afectan a la intimidad y al contenido confidencial de las cuestiones que allí se producen, así como exponer la seguridad de los propios opositores por los riesgos inherentes a la propia actividad que se desarrolla en aquellas áreas y la peligrosidad de los detenidos.
IV.- Expone que las autorizaciones que pudiera tener de sus compañeros no eliminan la antijuricidad de la conducta y que no consta autorización alguna de sus superiores, no siendo creíble la inexistencia de dolo, además de irrelevante la falta de peligro del comportamiento y que es plenamente ajustado a derecho el uso de las grabaciones.
V.- Tras exponer los principios éticos y de actuación que se consideran vulnerados se señala que la tipificación es la infracción prevista en el art. 8.x LORDPN y, respecto de la sanción a imponer, se afirma tras valorar los diferentes elementos concurrentes que es correcta la de 15 días, no accediéndose tampoco a la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora.
1.2º.- La demanda. Sostiene la parte demandante, tras repasar los hechos del expediente administrativo- y hacer una somera valoración, que la resolución es contraria a derecho con los siguientes argumentos:
a.- Entiende que se han vulnerado las garantías del art. 24.2 CE en la tramitación del expediente sancionador.
i.- Considera que se le denegó la participación en las actuaciones previas, por lo que entiende que hay una indefensión susceptible de generar la nulidad del expediente conforme al art. 47.1.a LPAC y razona, tras exponer doctrina y principios aplicables, que genera indefensión concreta el hecho de haber utilizado como prueba de cargo las testificales practicadas en dichas actuaciones previas sin su participación.
ii.- Afirma también la quiebra del derecho de defensa por la premura con la que fue notificado de la práctica de las testificales que le impidió acudir a las mismas y sin que existiera motivo para denegar la demora de estas.
iii.- Que se le ocultó un medio de prueba esencial como es la grabación de un móvil en el que aparecían las personas que motivan la infracción y que facilitó en las actuaciones iniciales uno de los policías que intervienen como testigos.
iv.- Afirma también que ese vídeo no ha mantenido la cadena de custodia y que, por ello, no puede servir como prueba de cargo.
b.- Considera que se ha infringido la presunción de inocencia y que hay error en la valoración de la prueba porque, entiende, que " las mismas adolecen del vicio de nulidad vulneración del derecho de defensa, y a no ser informado el recurrente en su toma de declaración de los derechos del artículo. Sin perjuicio de que las declaraciones de los autores de las notas internas adolecen de nulidad y falta de credibilidad por incurrir los mismos en un móvil espurio, sobre el que la resolución SANCIONADORA, ni tampoco se ha indagado por el Sr. instructor a pesar de que fue puesto de manifiesto por los testigos destinados en el ODAC en el mismo turno que el instructor y resulta del documento aportado en su declaración firmado por el Oficial que desempeñaba función de jefe accidental".
Pone de relieve que todos los testigos y los autores de las notas informativas pertenecen al grupo 7 de la ODAC y hace su propia valoración de los hechos en los que pone de relieve lo que considera que son inconsistencias en sus declaraciones en la medida en que no consta la corrección del lugar donde los ubican los hechos probados o las tomas de declaraciones que dicen que estaban realizando, señalando que las declaraciones son inconcretas o especulativas y acusa a alguno de estos de actuaciones maliciosas y de animadversión respecto de sus personas.
c.- Considera que la tipicidad es incorrecta y que la sanción debe considerarse, en su caso, como leve al haber contado con permiso de sus superiores, no ser una cuestión extraordinaria el que haya personal no policial en los calabozos y no se manifestó impedimento por los policías intervinientes, además de considerar que hubo retrasos en la manifestación de las circunstancias, negando la concurrencia de las quiebras de los principios y deberes éticos que le reprocha la resolución sancionadora.
d.- Por último, alega la falta de motivación y la desproporción de la imposición de la sanción concreta.
1.3º.- La contestación de la administración. Se opone a la demanda presentada considerando correcta la resolución impuesta. En concreto, manifiesta que las normas aplicadas suponen una clase de normas sancionadoras en blanco que están perfectamente integradas con los hechos probados y con el resultado de vulneraciones que consta en los autos respecto de los principios éticos y de conducta del hoy demandante.
Por otra parte, considera que hay prueba de cargo más que suficiente con independencia del resultado o la legalidad de fuentes aisladas de prueba, por lo que no puede considerarse que se hayan vulnerado los derechos fundamentales del hoy demandante.
En relación con las actuaciones previas recuerda que no forman parte del procedimiento y que no se extienden a las mismas las garantías por lo que sus alegaciones no tendrían eficacia relevante, igual que el resto de alegaciones, porque no habría nulidades ni defectos relevantes al entender de la abogacía del Estado.
1.4º.- Las conclusiones. Son reiterativas respecto de lo manifestado en los escritos rectores.
SEGUNDO.- Los hechos esenciales para la resolución que se desprenden del expediente administrativo.
2.1º.- El origen de las actuaciones consta en las actuaciones previas consistentes en diferentes notas informativas elaboradas por los policías de la Comisaría de la Policía Nacional de Fuencarral- El Pardo.
I.- En las notas informativas se da cuenta de la existencia de personas que no eran policías en diligencias policiales como presentaciones de detenidos (f. 8, 19/3/22); en precalabozos mientras se le leían los derechos y se tomaban las huellas dactilares (ff. 11 a 13, 20 de marzo), el 27 de Marzo; ff 17 y 18. Así como ff. 21 y 22. Se acompañan también fotografías (f. 23 a 25).
II.- Ello motiva la nota del inspector jefe de la ODAC remitiendo las actuaciones a la comisaría general de Madrid por entender que los hechos pudieran ser sancionables (en fecha de 28 de marzo de 2022).
2.2º.- A la vista de las actuaciones previas practicadas se acordó en fecha de 18 de mayo de 2022 la incoación del expediente disciplinario que da origen a la resolución que aquí se impugna y que tiene origen en las notas informativas anteriores y en el informe del inspector.
2.3º.- El hoy demandante solicitó en fecha de 25 de mayo de 2022 que se le notificara cualquier declaración o diligencia que se fuera a realizar en el expediente con carácter previo a que la misma se realizara (f. 37), lo cual es rechazado por el instructor al considerar que el expediente aún estaba en las actuaciones iniciales (f. 38).
2.4º.- Se solicitó la unión de los vídeos que constaban de las cámaras de videovigilancia de la comisaría.
2.5º.- En fecha de 20 de junio de 2022 se celebraron las comparecencias testificales que a continuación se detallan:
I.- Jesús Carlos (f. 69 a 71). Que en relación al 8 de marzo no presenció los hechos, aunque respecto del resto de días sí que vio trasiego y estancia de personas no identificadas y que sucedía exclusivamente cuando estaba de servicio el encausado.
II.- Juan Antonio (f. 72 a 74) manifestó que una chica estaba presente en todas las actuaciones con el detenido el día 8/3/2022, ratificando así mismo los hechos referidos al 17de marzo y 20 de marzo.
III.- Juan Alberto (f. 75 y 76) se ratificó en la nota y ratificó igualmente que había una chica que no era policía.
IV.- Carlos Ramón (ff. 77 y78) se ratificó igualmente en las notas informativas y dijo que había también oído que había sucedido con anterioridad.
V.- Pablo Jesús (ff. 79 y 80) se ratifica en la nota informativa y señala que sólo ha presenciado esos hechos.
2.6º.- En fecha de 15 de junio de 2022 se tomó declaración al hoy demandante y encartado en el expediente, retrasando la declaración a petición suya (ff. 52 a 57). Se puede extractar los elementos más relevantes:
a.- El hoy demandante no negó los hechos, sino que señaló " Que él creía que estaba haciendo un favor y dando una buena imagen al CNP, al parecer su amiga quedó tan contenta que lo comentó a otras personas que se encontraban en su misma situación preguntando si también podrían acceder esas personas, a lo que él decidió pedir autorización de forma verbal al Coordinador de ODAC, siendo este Alexis con carnet profesional NUM001, siendo testigos de lo relatado los policías de la ODAC con carnet profesional NUM002 y NUM003, respondiéndole "que por él no habla ningún problema siempre y cuando no molesten" refiriéndose a la zona de la ODAC, diciéndole el declarante que sería para la comisaría en general. No obstante, en el turno siguiente el Sr. Comisario bajo a dar una órdenes sobre un atestado, encontrándose dentro del despacho en esos momentos el declarante junto con dos opositores, y al facilitar las ordenes no le dijo nada al respecto pese a percatarse de la tarjeta de visita de esas personas.
Que además le pidió autorización al resto de funcionarios que forman parte de su equipo, para saber si existía algún inconveniente por su parte, respondiéndoles que no tenían inconveniente y se mostraron bastante receptivos con la idea.
Que no obstante y al objeto de ser más hermético respecto a la información que pudieran recibir, le pidió a los opositores un acuerdo de confidencialidad, que todos firmaron y le hicieron llegar por escrito, que a colación de estas visitas actualmente existe un convenio para los estudiantes de Criminología para que puedan acceder al interior de la plantilla".
b.- En relación a las fechas concretas no las negó, pero señaló que no hubo interferencias en el servicio, que no se identifican las personas concretas y que tenía autorización verbal para realizar esas actuaciones.
c.- Sí que negó el acceso a los datos reservados de las diligencias o la lectura de las mismas por parte de estas personas, que contaba con el conocimiento y aquiescencia de los policías que intervenían y que las imágenes de los folios 22 a 25 eran todas de la misma secuela temporal.
d.- concluyó su declaración señalando que " él lo ha hecho todo de buena fe, teniendo las precauciones debidas para que no se pudiera exponer ningún tipo de información confidencial, ni comprometido asegurando de dar las instrucciones debidas al resto del equipo para que así lo cumplieran. Queriendo insistir en que no se les ha enseñado o mostrado nada que pudiera ser comprometido. Que en lo referente a lo dicho por otros funcionarios en sus minutas sobre estos hechos, como que tuvieron acceso al plan nacional de detenidos, libro de detenidos, instrucciones de calabozos, quiere dejar constancia que esa información se encuentra en base de datos abiertas y que los propios opositores dijeron que ya habían tenido acceso a esa información a través de la academia, y que lo que se les pudo mostrar en esos libros, no incluía ningún tipo de información o dato personal de nadie".
e.- Acompañó informe sobre incidentes (ff. 58 a 61) que ocurrían en esas dependencias policiales en relación al servicio del mismo, constando otros incidentes (ff. 62 a 65).
2.6º.- En fecha de 23 de junio de 2022 se tomó declaración a los siguientes testigos:
I.- Baldomero (f. 90 a 92) que ratificó la veracidad de los hechos por los hechos de las notas y dijo que era algo común y habitual cuando prestaba servicios el encartado que acudieran opositores a presenciar actuaciones policiales, así como que no las vio utilizar móviles, estando entados normalmente con el mismo.
II.- Basilio (f. 93 a 95) declaró en parecido sentido señalando que acudían a las diligencias, aunque no estaban en la sala de la toma de denuncias.
III.- Bernabe (ff. 96 a 98) también ratificó esa versión de los hechos, añadiendo que el encartado es un buen profesional y buen jefe, respondiendo este procedimiento a problemas personales.
IV.- Blas (ff. 99 a 101) también señaló lo mismo que el resto de testigos y señalando que no eran casos aislados, sino que se prolongaron en el tiempo este tipo de actuaciones, señalando que los opositores podían ver las diligencias desde la pantalla del ordenador.
V.- Candido (f. 102 y 103) expuso también que conocía estos hechos por referencias y por el contenido de las grabaciones por el mismo visionadas.
VI.- Cesar (f. 104 y 105) se ratifica en la nota informativa y señala que eran frecuentes y que de los hechos concretos por los que aquí se siguen las actuaciones él presenció los del día 27 de marzo de 2022. A ello añade que en ese acto de declaración (f 105) aporta grabaciones que realizó con el móvil para dar cuenta de los actos y que no ha hecho uso de las mismas ajeno a las actuaciones.
2.7º.- En los folios 109 a 160 constan pantallazos de los vídeos aportados en dicha comparecencia donde se puede ver a personas ajenas a la policía en las zonas de la comisaría.
2.8º.- En fecha de 15 de Julio de 2022 se formula el pliego de cargos en el que se destacan cuatro hechos:
CARGO PRIMERO.-
"Usted el 8 marzo de 2022, cuando prestaba servicio como responsable de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODA C) en la Comisaria de Distrito de Fuencarral-El Pardo, en compañía de una mujer vestida de paisano ajena a la institución policial, que dijo ser opositora, permitió que bajara a la zona de calabozos y estuviera en las inmediaciones del área de custodia de detenidos, observando la tramitación policial de los detenidos (acta de información de derechos, protocolo de identificación dactilar, etc..). en presencia en todo momento del detenido".
CARGO SEGUNDO.-
"Usted el 17 marzo de 2022, cuando prestaba servicio como responsable de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODAC) en la Comisaria de Distrito de Fuencarral-El Pardo, en compañia de dos varones vestidos de paisano ajenos a la institución policial, que dijeron ser opositores, permitió que estuvieran en la sala de pre calabozos, escuchando las explicaciones impartidas por Usted, relacionadas con los trámites a realizar para el ingreso de un detenido en calabozos y posteriormente le acompañan a reseñar al detenido a la habitación de coger las huellas dactilares".
CARGO TERCERO.-
"Usted el 20 marzo de 2022, cuando prestaba servicio como responsable de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODAC) en la Comisaria de Distrito de Fuencarral-El Pardo, en compañía de tres chicas y un varón vestidos de paisano ajenos a la institución policial, que dijeron ser opositores y estando en la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODAC), en el despacho del jefe de dicha Oficina, mientras unos policías realizaban una comparecencia de manera verbal. Finalizada la misma, Usted les facilita la comparecencia para su lectura."
CARGO CUARTO.-
"Usted el 27 marzo de 2022, cuando prestaba servicio como responsable de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (ODAC) en la Comisaria de Distrito de Fuencarral-El Pardo, en compañía de dos personas vestidas de paisano ajenos a la institución policial, que dijeron ser opositores, permitió que estuvieran presentes mientras se le tomaba una denuncia a una ciudadana, posteriormente estuvieron presentes ambos varones en los trámites que se estaban llevando a cabo tras la detención de una persona (la lectura de derechos, cumplimentar la hoja de reseña del detenido y por ultimo su cacheo de seguridad antes del ingreso previo en calabozos)."
2.9º.- En fecha de 1 de Agosto de 2022 se presentan alegaciones por el encartado en las que se solicita la nulidad de las actuaciones por diversas cuestiones y por haberse causado indefensión al no haber participado en las testificales y por haberse borrado los vídeos donde se captaban las imágenes, además de no definir los deberes incumplidos y considerar que no hay infracciones graves ni manifiestas de los deberes policiales. Consta en el folio 182 y ss. una petición de prueba con el pliego de preguntas que desearía formular, siendo denegada la misma, de forma motivada, por innecesaria.
2.10º.- En fecha de 5 de Septiembre se acuerdan otras testificales, cuyo suspensión se solicitó por el interesado para poder asistir y que finalmente no pudo llevarse a efecto. Se fijó para el 14 de Septiembre de 2022, solicitándose la suspensión por alegar una imposibilidad personal y familiar que le impide acudir el hoy demandante (f. 220) que es rechazada, cuestión que se solicita que se reconsidere y siendo igualmente desestimada dicha petición. Las testificales, esencialmente, señalan:
a.- Por parte de Alexis (ff. 224 a 226) afirmó que sí que le solicitó permiso para acudir con personas ajenas a la policía en visita a las instalaciones, concediéndolo a condición de que no interfirieran en el desarrollo de las actuaciones policiales, señalando que no autorizó que se estuviera presente en ninguna otra actuación o diligencia.
b.- Por parte de Cesar (f. 227 a 229) señaló que obtuvo la grabación de los hechos en la comisaría y para acreditar que habían accedido personas que no deberían estar allí y que las borró para que quedara constancia de que se aportaban y que no las mantenía porque no las necesitaba y que son las que se le muestran en aquel acto.
2.11º.- Tras ello se da traslado de lo actuado, evacuando el interesado las alegaciones que tuvo por convenientes con la valoración y argumentos que consideró, realizándose a partir de ahí, las consideraciones que constan en la propuesta de resolución, audiencia y resolución a la que antes hemos señalado.
TERCERO.- Sobre la indefensión y las nulidades alegadas en relación con las testificales.
3.1º.- Se alega diferentes quiebras en relación a las testificales:
a.- Que se han valorado como pruebas de cargo las testificales en las que no participó.
b.- Que no se le ha permitido participar en las mismas para demostrar móvil espurio de los declarantes y la incorrección de las mismas.
c.- Que no se han suspendido las testificales cuya práctica se solicitó que se demorara.
3.2º.- En relación con la primera de las cuestiones, hemos de recordar la doctrina sobre el art. 37 LORDPN que tiene asentada esta sección:
I.- En primer lugar, el art. 37.3 LORDPN dice que " Para la práctica de las pruebas admitidas, así como para las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al funcionario expedientado, se le indicará el lugar, la fecha y la hora en que deberán realizarse y se le advertirá que puede asistir a ellas".
II.- Es evidente que no se ha dado debido cumplimiento al art. 37.3 LORDPN. De hecho, no se discute por el abogado del Estado. No se le citó a la práctica de las pruebas testificales y tampoco se subsanó dicha omisión mediante la práctica de las pruebas que se solicitaron.
III.- En relación con las alegaciones del Abogado del Estado sobre la posibilidad de subsanar en vía judicial con la prueba judicial dicha cuestión, la sala no comparte la afirmación. En este sentido se ha de señalar que es doctrina reiterada que las indefensiones producidas en la vía administrativa tienen trascendencia en las mismas y no pueden ser posteriormente subsanadas en la vía judicial.
Sirva a este sentido como dice la STS, sec. 7ª, de 21 de octubre de 2015 (rec. 2376/2014) ""[...] Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 13-02-2006 ( STC 35/2006 ) , FJ 4).
Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-06-1995 ( STC 89/1995) (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, (FJ 6 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 13-01-1998 ( STC 7/1998) ) y 59/2004, de 19 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 19-04-2004 ( STC 59/2004) (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado , sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción . En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE Legislación citada CE art. 24 " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 26-12-1983 ( STC 125/1983) , FJ 3) [ ]"".
IV.- Lo primero que habría que decir es que, aunque tuviera razón el hoy demandante, no se impediría la valoración de elementos probatorios válidamente obtenidos y distintos de los practicados erróneamente.
Por tanto, incluso aunque tuviera razón en sus alegatos, no procedería la consecuencia que pretende, sino que se limitaría el efecto a los medios afectados por la irregularidad alegada por infracción del art. 37.3 LORDPN. Las nulidades de una prueba no se proyectan sobre el conjunto de ellas sino sobre el concreto elemento que se ve afectado por la vulneración conforme a la desconexión de la antijuricidad. Hay un hecho objetivo que en derecho administrativo marca el art. 49.1 LPAC con su contundente prescripción consistente en que La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. En el ámbito del derecho penal, del cual podemos servirnos perfectamente por formar parte inescindible del ius puniendi estatal y que se aplica a los principios del procedimiento disciplinario ( art. 25.2 LRJSP) se conoce como la " desconexión de antijuricidad" como negación o faz contraria de la declaración de nulidad por la " conexión de antijuridicidad" a que se refiere el art. 11.3 LOPJ.
Separar aquellos elementos que se encuentran viciados de la infracción vulneradora de Derechos Fundamentales del resto es lícito si ello es posible y así lo ha declarado la STS, secc. 2ª, de 20 de diciembre de 2007 (rec. 375/2003) cuando ha dicho " es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes" ( SSTC 86/1995, F.4 ; 54/1996, F.6 ; 81/1998, F.4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F.4 ; 171/1999, de 27 de septiembre ; F. 4; 8/2000, de 17 de enero, F.2 y 149/2001, de 27 de junio , F. 6). Por ello, añade el Tribunal Constitucional que "la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicial y directamente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos solo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas en virtud de lo que hemos denominado conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues no han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental" ( SSTC 81/1998 , 49/1999 y 149/2001 , entre otras)".
La STC 97/2019 de 16 de Julio señala en términos generales afirma que " En palabras de la STC 81/1998, de 2 de abril , se trata de dilucidar si "de algún modo" la falta de tutela específica en el proceso penal supone "incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones [el entonces controvertido] y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad" (FJ 6). Estos criterios de ponderación han sido aplicados por este Tribunal al examen de la prueba llamada derivada, de la que la vulneración del derecho fundamental sustantivo no es más que fuente de conocimiento indirecto. En estos casos nuestra doctrina distingue entre la mera conexión natural con el acto de vulneración del derecho fundamental, requisito considerado necesario pero no suficiente, de la conexión o enlace jurídico, que es el único que evidencia una necesidad de protección procesal del derecho fundamental, aplicando, consiguientemente, los criterios de valoración ya expuestos para apreciar la existencia de ese vínculo jurídico y de la correspondiente necesidad de tutela dentro del proceso ( STC 121/1998, de 15 de junio , FJ 2; 49/1999, de 5 de abril , FJ 14; 161/1999, de 27 de septiembre , FJ 4, y 8/2000, de 17 de enero , FJ 2). Respecto de la prueba llamada originaria, de la que la vulneración del derecho fundamental constituye la fuente de conocimiento directo, este Tribunal ha señalado, con carácter general, que, en un principio, ha de entenderse que "la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 12), pero ha estimado que puede apreciarse la desconexión entre la violación del derecho fundamental sustantivo y las garantías procesales que aseguran la igualdad de las partes y la integridad y equidad del proceso atendiendo a los criterios ponderativos generales ya indicados. En otras palabras, cuando la violación del derecho fundamental es la fuente inmediata de conocimiento de los elementos de convicción que pretenden incorporarse al acervo probatorio existe, a priori, una mayor necesidad de tutela sin que esto impida, no obstante, apreciar excepcionalmente que tales necesidades de tutela no concurren por ausencia de conexión jurídica suficiente entre la violación del derecho fundamental sustantivo y la integridad y equidad del proceso correspondiente".
Por tanto, las alegaciones y afirmaciones del demandante deben ser matizadas incluso desde la perspectiva de su potencial admisión.
V.- Otra cuestión que cabe aclarar es que la doctrina de esta sección es contraria a la apreciación de la indefensión alegada. Así la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 255/2018, de 19 de abril (Rec. 428/2017) dice " el resultado del interrogatorio estuvo siempre en el expediente sancionador a disposición de la recurrente que por tanto, tuvo la posibilidad de rebatirlas y contradecirlas; y en segundo lugar porque su falta de presencia no puede ser causa suficiente para la invalidez de dichas pruebas.
En efecto, conviene tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 ). Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones. Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ). En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).
Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente administrativo tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad; sin que la falta de participación de la apelante en la práctica de 2 pruebas testificales hayan impedido a las misma alcanzar su fin ni le hayan provocado indefensión".
En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 593/2023, de 18 de mayo (rec. 1582/2021), FJ 4º.
VI.- Ni la falta de participación del hoy demandante en una prueba produce automáticamente una nulidad de las testificales, ni aunque la misma se produjera, provocaría indefectiblemente la consecuencia jurídica que patrocina el hoy demandante sobre el conjunto del expediente. - Habrá que analizarla en su conjunto.
3.2º.- En relación a la falta de suspensión a petición del demandante cabe decir que en sus escritos no argumenta una causa concreta ni se especifica qué tiempo necesita por qué o para qué (f. 220 y 223), por lo que la denegación es correcta porque es una mera petición dilatoria sin fundamento objetivamente acreditado conforme al art. 37.3 LORDPN en relación con el art. 75.3 y 78.1 LPAC, pues ni se explica el motivo de la incomparecencia ni la necesidad de una mayor dilación.
3.3º.- En relación al móvil espurio es una cuestión ajena a la presente, pues lo que debe valorarse es la veracidad de lo que se dice y, para ello, es muy relevante la cuestión de los vídeos que aparecen aportados al expediente (no sólo las capturas de pantalla).
CUARTO.- Sobre la denegación de pruebas.
4.1º.- Se queja también de la denegación de las pruebas testificales. Como se puede ver en los folios 187 a 194 la denegación es fundada en la innecesariedad e improcedencia de las pruebas propuestas.
4.2º.- El art. 36.2 LORDPN dice " El pliego de cargos se redactará de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados, debiéndose notificar al expedientado, al tiempo que se le da vista del expediente mediante copia completa de las actuaciones practicadas hasta ese momento, y se le concederá al expedientado un plazo de 10 días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias".
4.3º.- Para que tenga trascendencia anulatoria una denegación de prueba, la misma debe ser causante de indefensión.
Sirva lo dicho en la STC 80/2011 cuando señala, aunque respecto de un proceso judicial es plenamente trasladable al tratarse de una garantía aplicable en su contenido al procedimiento administrativo, que " No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3). f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre , FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".
4.3º.- Como hemos expuesto en otras ocasiones la denegación de la prueba no es, en si misma considerada, incorrecta. Incluso en el caso de ser incorrecta, para apreciar su trascendencia, debería determinarse la relevancia de cara al derecho de defensa y el concreto procedimiento.
Así, nuestra STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1296/2023, de 21 de diciembre (rec. 1830/2021) dice " Con relación a esta cuestión lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la mera referencia a defectos procedimentales, sin hacer reflexión alguna sobre su trascendencia en relación con la decisión de fondo adoptada, impide apreciar la indefensión alegada, ya que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.
En el ámbito del procedimiento administrativo está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.
Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.
Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ).
En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).
Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 )".
4.4º.- La cuestión referente a los móviles espurios es irrelevante a los efectos que aquí nos ocupan. La cuestión no es el móvil espurio o no, sino la veracidad y las circunstancias reales que sobre la misma cabe deducir. En el mismo sentido cabe decir sobre la entrada de "civiles" en las instalaciones del CNP que motivaron los hechos, pues la reiteración de la conducta o el patrón de generalizado incumplimiento no afecta a los hechos que son objeto de prueba y si existen o no existen, único objeto de esta ( art. 37 LORDPN y art. 75.1 LPAC) . El desuso no deroga las normas.
Es igualmente irrelevante los conflictos que puedan existir o las cuestiones que no se refieran a los hechos y, de cara a la infracción apreciada, es irrelevante igualmente la cuestión respecto de datos sensibles o no a los que accedieran o manejaran los opositores.
4.5º.- Por otra parte, las cuestiones relevantes para el caso, como es el potencial permiso de los superiores sí que se permitieron y se accedieron a las mismas, cuestión distinta es que el hoy demandante, que fue debidamente notificado y no acredita que no pudiera acudir, no fuera allí y ese extremo de su relato fuera negado, igual que resulta irrelevante si solicitó la aquiescencia o no a los policías y compañeros que estaban de servicio allí en aquellos momentos.
4.6º.- En conclusión, no hay afectación relevante ni motivo de nulidad.
QUINTO.- Sobre la validez y trascendencia de las pruebas videográficas.
5.1º.- Se queja de diferentes cuestiones:
a.- La veracidad y la cadena de custodia.
b.- La posible incorrección o falta de valor probatorio de las grabaciones.
c.- La imposibilidad de utilizar las cámaras en cuestión.
5.2º.- Comenzando con la cadena de custodia cabe decir que no se admite la misma. En relación con estas cuestiones lo que se denomina cadena de custodia se refiere a elementos materiales obtenidos y que son analizados, siendo el objeto de prueba y el valor probatorio derivado del propio elemento en custodia. Aquí el elemento de prueba no es la cinta videográfica o los archivos informáticos en si mismo considerados, sino el elemento visual que su reproducción aporta a la convicción sobre los hechos, lo que es netamente distinto que las cuestiones referentes a la cadena de custodia sobre elementos materiales del tipo que sean, generalmente soportes biológicos (efluvios corporales como saliva, sangre o cualquier otro), o bien sustancias naturales o artificiales con existencia material (como los psicotropos o las drogas tóxicas sintéticas). La cadena de custodia tiene sentido en aquellos casos en que se produce una aprehensión de un elemento material, con sustantividad propia y que conforma una prueba en si mismo y no por lo que incorpore. Sirva la STS de 1 de Marzo de 2018 que "la llamada " cadena de custodia", tiene un carácter meramente instrumental, destinado a garantizar que la prueba analizada es la misma e íntegra que la ocupada por los funcionarios en el espacio físico de la investigación. Como señala la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 725/2014 de 3 de noviembre la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba", lo que en el presente caso no sucede atendido a que consta perfectamente el identificador y no se acredita ninguna ruptura de la misma, pues consta la remisión y donde se encuentra en todo momento.
Por otra parte y en palabras de la STS, Sala 2ª, de 3 de Noviembre de 2014 "que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad."
Aquí hay una grabación, que no deja de ser un documento en sentido amplio ( art. 299.2 y 382 a 384 LEC) , que es aportado por quien lo realizó y así lo ha declarado y por las cámaras de la propia comisaría. El mismo se ha unido y aquí se ha mantenido, ratificado por quien lo grabó.
5.3º.- En relación con la veracidad y valor probatorio; cabe decir que consta tanto en el cd como el pendrive que se han remitido con las actuaciones del expediente todos los vídeos donde se aprecian estas cuestiones y de las cuales aparecen fotografías con capturas en el expediente. En el mismo se ve claramente como personas vestidas de civiles entran en áreas restringidas de la comisaría cerradas por las puertas y que han sido identificadas por el testigo en su declaración a la que fue notificado y no fue el hoy demandante y donde, además, se ratificó la anterior declaración y la nota informativa además de reconocer las grabaciones (f. 229), que identifica la zona de calabozos como el lugar donde se desarrollaron los hechos (f. 105).
5.4º.- Evidentemente el hecho de que se haya sancionado o no a otros policías por hechos similares o que hayan participado en los hechos daría lugar a cuestiones disciplinarias y responsabilidades de quien así haya obrado, pero no hace irreal lo acreditado.
SEXTO.- Sobre la presunción de inocencia y su alegada vulneración.
6.1º.- Parte la demandante de la denuncia de la quiebra de la presunción de inocencia (o no responsabilidad conforme al art. 53.2.b LPAC) .
Como dice la STS de 11 de Junio de 2018 (rec. 564/2017) "La presunción de inocencia está, como ya se conoce, también reconocida en distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos: en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) cuando establece que: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad"; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 ), cuyo artículo 14.2 dispone que: "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) cuyo artículo 6.2 proclama que: " toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida" en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), cuyo artículo 8.2 establece que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad"; y por último, en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Banjul 1981), en cuyo artículo 7.b) se reconoce el derecho -de toda persona¬- a que se presuma su inocencia hasta que se pruebe su culpabilidad por una corte o tribunal competente".
Según nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia tiene una doble dimensión cuando dice que "opera en el seno del proceso como una regla de juicio, pero constituye a la vez una regla de tratamiento, en virtud de la cual el imputado tiene derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo" ( STC 128/1995 de 26 de julio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-07-1995 ( STC 128/1995 ) , cuando se refiere a la prisión provisional). "
Considera la STS de 10 de diciembre de 2008 que "En este sentido, se considera vulnerado el principio de la presunción de inocencia, cuando se sanciona con una actividad probatoria insuficiente, teniendo presente que a las denuncias de los agentes de la autoridad se les confiere un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos y, todo ello, salvo prueba en contrario ( SSTS.4-II , 27-IV , 4-V, 8 , 16 y 23-VI-98 )".
6.2º.- Pues bien, no se comparte la misma porque:
a.- Hay imágenes acreditadas aportadas al expediente.
b.- Hay informes policiales que daban razón de los hechos y que son reiterados.
c.- Hay declaraciones en el expediente que así lo corroboran.
6.3º.- Los hechos, que son reiterados a lo largo del tiempo según se manifiesta por el inspector en su declaración de septiembre de 2022 están acreditados en dichos informes y recogidos en la grabación. De hecho, el hoy demandante ni siquiera los niega en su declaración y asume que realiza la conducta de permitir el paso de los mismos a las áreas de la comisaría, aunque después de haber solicitado permiso a quienes allí estuvieran. Es decir, no hay tan siquiera una negación de los hechos.
6.4º.- En relación con las notas informativas, cabe decir que se trata de informes ( art. 78 y 77.5 LPAC) que han sido aportados desde un principio al expediente y que aparecen corroborados objetivamente por las grabaciones, siendo completamente indiferente la identidad o el número de las personas no autorizadas que, por otra parte, debía ser conocida por el hoy demandante que las califica como amigas en su declaración, pues lo relevante es la entrada de personas no autorizadas no el número o la calidad en que se entra.
6.5º.- En definitiva, se considera que hay prueba de cargo.
SÉPTIMO.- Sobre la tipicidad de los hechos.
7.1º.- Niega que se haya cumplido el tipo infractor que se le imputa y que es el art. 8.x LORDPN que castiga " La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta".
7.2º.- El tipo infractor es una norma sancionadora en blanco que se remite, por tanto, al estatuto jurídico de la Policía Nacional, que debe ser conocido por los funcionarios policiales, y requiere la concurrencia dos elementos normativos en forma de conceptos jurídicos indeterminados referidos a la quiebra del deber objetivamente requerida:
a.- Por una parte que la quiebra sea grave. Desde esta perspectiva la quiebra del deber policial debe reunir unas condiciones subjetivas u objetivas que la hagan merecedora de un reproche específico. Este es un concepto jurídico indeterminado de valor, mediante una valoración, pero de carácter objetivo y normativo.
b.- Por otra parte, que la quiebra sea manifiesta. Es decir, debe haber una evidencia en el comportamiento lesivo del deber u obligación policial, no ser discutible. Es un concepto jurídico indeterminado de experiencia, basado en los propios hechos de forma objetiva.
7.3º.- Desde esta perspectiva, la resolución señala una larga lista de principios, obligaciones y valores que se habrían vulnerado y a la hora de justificar la tipificación en el fundamento jurídico tercero hace específica mención de la intimidad, dignidad y privacidad de los detenidos por acudir con los ciudadanos ajenos a la institución policial por haber tenido conocimiento de los datos del detenido y de los motivos de la detención, así como suponer unas cargas que este no debería soportar. La Sala asume el razonamiento como correcto.
7.4º.- Así las cosas, es evidente que se afectan los derechos de los detenidos. La propia imagen y la intimidad, ambos derechos fundamentales del art. 18.1 CE, se ven afectados por la presencia de sujetos no intervinientes y que no son policías. Ello afecta a lo dispuesto en el art. 5.3 LOFCSE, además de al conjunto de principios y deberes que señala la resolución, pues recordemos que es derecho del detenido ( art. 520.1 LECrim) que la detención se practique de la forma en que menos afecte a sus derechos y reputación, lo que es manifiestamente incompatible con introducir espectadores gratuitos en las diligencias y actuaciones.
7.5º.- La formación no es policial ni oficial, sino de cara a tener una idea más concreta para la aprobación de unas oposiciones, lo que además genera una desigualdad en la posición de partida de esas personas que han presenciado indebidamente los actos policiales con sus competidores. La razón, por tanto, no es de interés general sino particular. Es evidente que la mera presencia en esas circunstancias y en los trámites provoca el conocimiento de hechos reservados ( art. 301 LECrim) y que, además, son datos personales muy sensibles y sobre los que el consentimiento del afectado, en las condiciones en que se desarrollan los hechos, no cumple las condiciones del art. 4.11 RGPD porque alguien detenido no puede prestar libremente su consentimiento sin la asistencia del letrado para cuestiones que tengan que ver con los Derechos Fundamentales (caso, por ejemplo, del registro domiciliario). La privación de libertad es incompatible con el requisito de que el consentimiento sea libre conforme al reglamento de protección de datos.
7.6º.- Sobre el carácter grave, se considera que la afectación a derechos fundamentales y la potencial afectación del servicio (que no es un requisito derivado del tipo) convierte a la acción en objetivamente grave. Y es manifiesta porque no puede haber personal ajeno a la policía que tenga conocimiento de los hechos y de la detención, junto con la información sensible que ello conlleva. Es manifiesto el incumplimiento porque no es discutible y no hay amparo legal alguno para esa presencia como hemos señalado anteriormente, vulnerando derechos fundamentales y principios básicos en un estado de derecho como es evitar perjuicios innecesarios por injustificados a los detenidos ( art. 520.1 LECrim) .
7.7º.- En conclusión, la infracción está correctamente tipificada.
OCTAVO.- Proporcionalidad de la sanción.
8.1º.- La sanción se impone es de 15 días de suspensión.
8.2º.- El art. 10.2 LORDPN dice que " 2. Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses".
De cara a la gración, el art. 12 LORDPN dice " Para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La intencionalidad.
b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.
A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.
c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.
d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.
e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.
f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.
g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales".
8.3º.- En relación con la proporcionalidad de las sanciones, cabe decir que el principio de proporcionalidad está dirigido esencialmente al legislador al establecer las sanciones y es objeto de consideración por el aplicador a la hora de determinar la sanción en concreto conforme a las normas aplicables y motivando la extensión o dosificación sancionadora en función de las circunstancias concurrentes y probadas como un ejercicio de ponderación entre ellas.
Así la STS, secc. 6ª, de 4 de Diciembre de 2012 (rec. 3557/2010) dice que "... Por otro lado, es necesario recordar que el principio de proporcionalidad desempeña en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador un papel capital; y ello, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas, que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos. El principio de proporcionalidad impone que, al no ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981 , 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes. Es en este ámbito, en el que juega precisamente un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer unaconcreta sanción".
8.4º.- En la resolución se hace una extensa fundamentación de la gradación (razonamiento sexto), valorando la trascendencia, donde se puede ver referencia a criterios del art. 12.a, 12.d, 12.e y 12.f LORDPN y se ha considerado igualmente el historial de servicio como atenuante. La ponderación se hace con mención concreta de las circunstancias del caso que son subsumidas en el criterio general.
8.5º.- Partiendo de esta base y dentro del amplio margen de apreciación con que las normas dotan a la administración para la ponderación entre los diferentes elementos, se considera razonable la aplicación de cada una de las sanciones sin que apreciemos desproporción alguna por las razones que se hacen explícitas en las propias resoluciones y que la Sala asume como acertadas.
NOVENO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
9.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .
9.2º.- Procede imponer las costas a la demandante ( Art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 1000 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía del concreto procedimiento.
9.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA) .
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
