Sentencia Contencioso-Administrativo 999/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 442/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Norberto recurso de apelación contra la Sentencia Nº 87/2022 dictada con fecha 4/3/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 34 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 295/2021. La resolución apelada desestimó el recurso dirigido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7/6/21 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años".

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y que, con estimación de la demanda, se anule la actuación recurrida por no ser conforme a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de apelación propiamente dichos, discurre por la evolución de la doctrina legal en relación con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Niega que el recurrente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública y postula que ha de atenderse a extremos tales como la duración de su estancia en nuestro país o, en particular, el que dispondría de domicilio fijado en España más allá de " que no recordara la dirección exacta". Considera que lo anterior enerva cualquier riesgo de incomparecencia, máxime si se tiene en cuenta que la Fuerza Pública podría fácilmente localizarlo y que designó a efectos de notificaciones el domicilio de su Letrado.

Frente a lo anterior, la representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID se opone a la apelación reseñando de entrada que se estaría desnaturalizando el recurso de apelación desde el momento en que el mismo se contraería a una " mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia". Advierte que se limita el apelante a reproducir las alegaciones que fueron descartadas en la resolución apelada y a cuyos razonamientos remite.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como " ratio decidendi" la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 87/2022, dictada con fecha 4/2/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 34 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 295/2021, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7/6/21 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años". Ello sin imposición de costas [Fallo y F.D. 6º].

-Tras exponer la actuación recurrida [F.D. 1º] y las respectivas posiciones de actor y demandada [F.D. 2º], se consideran Hechos Probados los que siguen: " De los datos obrantes en el expediente administrativo consta probado que don Norberto ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en sentencia de fecha 04/11/2019, ejecutoria 1941/2020 , a la pena de 3 años y 7 meses de prisión como autor responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242.1 y 3 del Código Penal . Con fecha 16 de febrero de 2021 se acuerda la incoación del procedimiento sancionador de carácter preferente conforme al art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertados de los extranjeros en España y su integración social (LO 4/2000). Como consecuencia de dicha condena, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 LO 4/2000 la Administración demandada decretó su expulsión del territorio nacional. Según obra al folio 3 no consta que el recurrente sea titular de ningún permiso de residencia. Actualmente se encuentra internado en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real" [F.D. 3º].

-Sobre tal base, discurriendo por la normativa y la doctrina legal de aplicación [F.D. 4º], centra la cuestión controvertida en la pretendida falta de proporcionalidad de la expulsión. Partiendo de la citada condena, concluye que " su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el delito de robo con violencia. A partir de aquí, el único factor que cabría considerar es si la existencia de un familiar en Barcelona, en concreto, una prima, es un factor a tener en cuenta para considerar desproporcionada la decisión de expulsión. La respuesta ha de ser negativa. Esta circunstancia no puede prevalecer frente a la orden de expulsión aquí impugnada. El mero hecho de tener un familiar no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación y, debe recordarse, que lo decisivo en todo caso es la vida familiar. No se ha aportado ninguna prueba que acredite, siquiera mínimamente, la existencia de cualquier tipo de relación familiar con ella. Nada se ha aportado en este sentido" [F.D. 5º].

-Añade que " el recurrente carece de cualquier autorización de residencia en vigor que le habilite para permanecer y trabajar en territorio español, y no consta ningún trámite para su adquisición, como resulta de los datos que se consignan en el informe que aparece en el folio 3 del expediente, y que no se discuten en la demanda, encontrándose irregularmente en territorio español. Y, tampoco consta que tenga algún tipo de arraigo laboral. Durante toda su estancia en España no consta que haya trabajado, no consta su afiliación a la Seguridad Social ni vida laboral, carece de cuentas corrientes, y se desconocen cuáles son sus ingresos o medios económicos para cubrir sus necesidades básicas. Lo único que consta es su conducta delictiva" [F.D. 5º].

-Se afirma así que el recurrente supone un " riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, careciendo de cualquier interés de integrarse en España, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Y esta amenaza enerva cualquier arraigo social y familiar que pueda tener" [F.D. 5º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijadas las respectivas posiciones de las partes, debe partirse de que lo que se combate es una Resolución por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años" y fundada en el artículo 57.2 LOEX. Consiguientemente, ha de tenerse en cuenta el régimen jurídico y la doctrina legal de aplicación.

Pues bien, el artículo 57.2 LOEX establece que: " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". En relación con tal precepto, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 31 de mayo de 2018 (rec. 1321/2017) expresaba lo que sigue:

" DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada y ratificada en las Sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017,) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017).

A propósito de la expulsión automática, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia Nº 257/2019, de 27 de febrero (rec 5809/2017), concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, en los siguientes términos:

" Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo. En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas en la sentencia recurrida, no contrarrestan, como se expresa en su fundamentación, las razones de expulsión".

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) Nº 1398/2019, de 21 de octubre (rec. 7229/2019), en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza determinadas consideraciones:

" SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar".

Por lo que respecta a la protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración, mediante la LOEX se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Ésta regula en su artículo 12 la protección contra la expulsión en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que: " Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales". Por su parte, el artículo 12 de la Directiva dispone lo que sigue:

" 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Al hilo de lo anterior, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del citado artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, en relación a la aplicación del artículo 57.2 LOEX, señalando lo siguiente:

" "25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40 , establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

En relación a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo podemos destacar la Sentencia (Sección 5ª) de 12 de noviembre de 2020, en la que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del artículo 57.2 LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva, respondiendo a la cuestión de interés casacional formulada, señalando que en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

En esta misma línea la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 23 de noviembre de 2020 señala que tanto la resolución administrativa como las Sentencias que la confirman, comienzan por negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 LOEX, de las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5 y. en consecuencia, del artículo 12 de la Directiva, no se examina la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante más allá del enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta, y nada se dice sobre la duración de la estancia en España, la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional, la situación y vínculos sociales y culturales, concluyendo que lo anterior supone que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada.

Finalmente, en lo que hace al concepto de orden público, cabe recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 4 de marzo de 2000 (rec. 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE), conforme se establece en diversas Sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" [...] Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen [...] Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Y debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara lo que sigue:

" 23. La jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad [...]" Y prosigue "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

CUARTO.- En la proyección de la normativa y la doctrina legal que acaba de exponerse al supuesto que se aborda, han de considerarse las circunstancias en el apelante concurrentes, las cuales se desprenden tanto del expediente como de los autos y no han resultado controvertidas.

En la resolución de expulsión se da cuenta de que el expediente de expulsión se instruye por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V - Soto del Real, donde el recurrente se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años y 7 meses impuesta por el Juzgado de lo Penal Número 32 de Madrid en virtud de Sentencia de fecha 4/11/19. Ésta última circunstancia es la que justifica la expulsión dispuesta.

En efecto, se trata el recurrente de un ciudadano peruano, nacido el NUM000/83, quien, tal y como se desprende del relato de Hechos Probados de la citada Sentencia condenatoria, en fecha 15/6/19, en compañía de otras dos personas, abordó a un ciudadano en la vía pública, de forma tal que mientras que uno de ellos le ponía un cuchillo de hoja de sierra en el estómago, los otros dos acusados (entre ellos, el apelante) le arrebataron del bolsillo la cartera que portaba y en la que, además de documentación, se contenían 200 euros. Los autores del robo abandonaron el lugar y esa misma madrugada fueron detenidos.

La resolución apelada discurre por la doctrina legal en la materia y atiende singularmente a la gravedad del delito en cuestión sin que obste a la conclusión que alcanza a la hora de avalar la expulsión el que el recurrente contase con un familiar en territorio español. De hecho, subraya que no se habría acreditado la existencia de " cualquier tipo de relación familiar con ella". A esa ausencia de arraigo familiar añade el que tampoco presente desarrollo laboral alguno en España, no constando ni que haya trabajado ni qué constituye su medio de vida.

En los términos que han resultado expuestos, se trata, en efecto, de un ilícito que revela una singular peligrosidad y un total desprecio a la convivencia. La Sala comparte así el criterio expresado por la Juzgadora " a quo". La entidad y naturaleza del delito por el que cumple condena el apelante no puede verse desplazada por una pretendida " vida familiar" como la que se esgrime en la instancia (simplemente se menciona la existencia de una prima en Barcelona). El otro argumento que se articula, esto es, que contaría con domicilio conocido y que, además, designó el de su Letrado a efectos de notificaciones, resulta del todo punto irrelevante, máxime si se tiene en cuenta que tal domicilio que se califica como conocido viene representado por el Centro Penitenciario. En definitiva, la valoración que funda la decisión administrativa es del todo punto razonable como también lo es la ponderación que se efectúa por la Juzgadora de instancia, no existiendo base para avalar un criterio que conduzca a considerar improcedente la expulsión ex artículo 57.2 LOEX pese al delito por el que el recurrente fue condenado.

Se sigue de lo anterior la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,