Sentencia Contencioso-Administrativo 1000/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 427/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Florentino recurso de apelación contra la Sentencia Nº 48/2022 dictada con fecha 22/2/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 317/2021. La resolución apelada desestimó el recurso dirigido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4/5/21 desestimatoria del recurso de reposición dirigida contra la Resolución de fecha 1/2/21 por la que se denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y el que, con estimación de la demanda, se anule la actuación recurrida y se conceda la tarjeta concernida. Trayendo traer a colación los antecedentes que entiende pertinentes, articula como motivos de apelación los que a continuación siguen:

-En primer lugar, esgrime la " falta de congruencia con las pretensiones planteadas en la demanda". La lectura del mismo permite colegir que lo que en realidad estaría suscitándose es incongruencia omisiva toda vez que la Sentencia carecería de una " fundamentación extensiva" y no habrá tenido en cuenta las alegaciones que en torno a la vida personal y familiar del recurrente se efectuaron en la instancia.

-En segundo término, postula la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención de la tarjeta pretendida. Aduce que el apelante lleva en España desde el año 1997, habiendo contraído matrimonio en fecha 4/6/99 con la ciudadana española Dª. Daniela, con la que tiene en común una hija ya mayor de edad (nacida el NUM000/98). Compartiría con su cónyuge la titularidad del domicilio sito en la CALLE000, Nº NUM001, de Madrid. Resalta asimismo que su esposa tiene reconocido un 43% de minusvalía y percibe por ello prestación en la suma mensual de 450 euros. Subraya que se habría desempeñado profesionalmente si bien precisa que, después de haber salido de prisión, lo habría hecho en trabajos esporádicos al carecer de residencia legal.

-Finalmente, apunta a la vulneración de la doctrina de los actos propios desde el momento en que el recurrente ya obtuvo tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Ello al habérsele concedido en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 34 de Madrid de fecha 9/7/14 dictada en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 185/2013. Destaca el que la vigencia de tal tarjeta se extendía desde el 31/7/15 hasta el 30/7/20, siendo así que los antecedentes penales que entonces tenía eran los mismos que ahora presenta. Concluye que no habrían variado sus circunstancias y, por tanto, nada justifica su denegación.

Frente a lo anterior, la representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID se opone a la apelación como sigue:

-En primer término, niega que incurra la Sentencia en incongruencia omisiva y sostiene el que, en todo caso, de haberse omitido algún pronunciamiento a propósito de pretensiones oportunamente deducidas, lo que se habría es de acudir a la solicitud de aclaración o complemento en el plazo legalmente establecido. Sea como fuere, señala que en realidad se estarían confundiendo pretensiones con alegaciones.

-En segundo lugar, postula la adecuada aplicación en la resolución impugnada del artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Remite al efecto a los antecedentes penales " de suma gravedad" con los que el recurrente cuenta y, en particular, a las " dos condenas a largas penas privativas de libertad por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a a la salud, falsificación de documentos y conducción temeraria, esta última impuesta en el año 2017". Advierte que todas ellas se suman a las que se le impusieron en los años 1998, 1999 (dos condenas), 2000 (dos condenas), 2002 y 2004 por la comisión de delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, tráfico de sustancias nocivas para la salud y negativa a la realización de pruebas para la detección de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas. Concluye así que la actividad delictiva del recurrente, lejos de haberse detenido, se habría venido incrementando con el paso del tiempo. Asimismo, subraya que no haya acreditado arraigo laboral alguno y el que, más allá de la mención que se efectúa a su relación conyugal y paterno-filial, nada consta en torno a la existencia de un sustento económico.

-Finalmente, niega la infracción del principio de los propios actos. Ello en la medida en que los delitos que ahora se consideran no son los mismos que en su momento se tuvieron en cuenta y, además, la tarjeta le fue concedida en virtud de resolución judicial, siendo así que la mayor parte del tiempo de su vigencia lo habría pasado cumplimiento pena privativa de libertad.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como " ratio decidendi" la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 48/2022, dictada con fecha 22/2/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 317/2021, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4/5/21 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 1/2/21 por la que se denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea. Ello sin costas al no apreciarse motivos que justifiquen su imposición [Fallo y F.D. 3º].

-Tras exponer la actuación recurrida y dar cuenta de los motivos que se invocan por la actora [F.D. 1º], se extracta el artículo 15.5 d) RELCRUE y se discurre por la doctrina legal en torno al mismo [F.D. 2º].

-En la proyección que de lo anterior efectúa, advierte que la " resolución denegatoria tuvo en cuenta los siguientes antecedentes:

*Condena por sentencia firme de fecha 30/07/2013 dictada por la Audiencia Provincial sección 23 de Madrid por delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de 3 años y por un delito de falsificación a la pena de prisión de 6 meses.

*Condena por sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial sección 1 de Madrid por un delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años y 3 meses de prisión.

*Condena por sentencia firme de fecha 28/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid por un delito de conducción temeraria a la pena de 1 y 6 meses de prisión" [F.D. 2º].

-Añade que " el recurrente acredita en vía administrativa que está casado con ciudadana española desde el 04/06/1999 y tienen una hija en común nacida el NUM000/1998. Figuran empadronados en el mismo domicilio. Se ha aportado documento de alta en la seguridad social de la esposa " [F.D. 2º].

-Concluye así que " resulta que el comportamiento personal del recurrente, reiterado en un espacio temporal 2013-2017, supone una amenaza real y actual para el orden público, seguridad y salud pública, sin que su conducta se haya normalizado tras formar una familia en España, por lo que debe darse prioridad al interés general sobre los derechos a la vida privada y familiar y a la intimidad familiar del recurrente y su familia" [F.D. 2º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de esta alzada y fijadas las respectivas posiciones de las partes, con el primero de los motivos de apelación que se articulan se alega la " falta de congruencia con las pretensiones planteadas en la demanda". No obstante, la lectura del mismo permite colegir que lo que en realidad se suscita es incongruencia omisiva toda vez que la Sentencia no presentaría una " fundamentación extensiva" ni habría tenido en cuenta las alegaciones que en torno a la vida personal y familiar del recurrente se efectuaron en la instancia.

Se produce la incongruencia omisiva cuando la Sentencia no resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso [ artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)]. No se requiere de una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la Sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la Sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo [por todas, Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6º) de 11 de julio de 1997 (rec. 8938/1992)].

De cuanto se ha expuesto en el Fundamento de Derecho precedente se colige sin dificultad que no cabe apreciar la incongruencia omisiva alegada y, por tanto, el motivo no puede acogerse.

La Sentencia, además de discurrir por la doctrina legal en torno al precepto de aplicación (artículo 15.5 d) RELCRUE) y de dar cuenta de los antecedentes penales que en el recurrente concurren, alcanza una conclusión razonada en torno al " comportamiento personal" del apelante en el lapso temporal comprendido entre 2013 y 2017 y afirma de forma motivada el porqué éste representaría una " amenaza real y actual para el orden público, seguridad y salud pública". Asimismo, también de forma explícita, descarta que a tal conclusión obste el que haya formado una familia en España, dispensado preferencia al " interés general sobre los derechos a la vida privada y familiar y a la intimidad familiar del recurrente y su familia".

CUARTO.- En lo que hace a los que se han relacionados como motivos de apelación segundo y tercero, estos atienden al fondo del asunto y sirven para postular la que se considera como la errónea proyección que la Juzgadora " a quo" efectúa del artículo 15.5 d) RELCRUE a las circunstancias que en el recurrente concurren.

El régimen normativo, debe recordarse, pasa por el artículo 15.1 RELCRUE en tanto que dispone que " cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto".

En relación con lo anterior, el artículo 15.5 RELCRUE prevé que " la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

A este respecto, esta Sala y Sección, en Sentencia Nº 649/2019, de 20 de septiembre (rec. 441/2019) recordaba que, en lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dispone que: " 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en Sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto declara lo siguiente: " 16. Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17. A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18. Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

Y en similares términos, en la Sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia destaca que " las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad". O igualmente, ha precisado, en lo que hace al alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la Sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), que " la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público".

La proyección de cuanto precede al presente caso lleva a analizar las circunstancias que en el apelante concurren. Se trata de nacional nigeriano, nacido el NUM002/63, que solicita tarjeta de residencia temporal respecto de su cónyuge, Dª. Daniela, nacida el NUM003/59 y de nacionalidad española. Justifica el vínculo con la misma a través del correspondiente certificado de empadronamiento y libro de familia. Tienen en común una hija, Dª. Berta, nacida el NUM000/98 y, por tanto, ya mayor de edad.

La denegación de la tarjeta se fundó en la existencia de hasta cuatro antecedentes penales y aprecia " razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ". Tales antecedentes penales son los que siguen:

-Condena dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) en virtud de Sentencia de 15/2/13, firme el 30/7/13, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud y otro de falsificación de documento público. Las penas privativas de libertad fueron de 3 años por el primer ilícito y de 6 meses por el segundo. Los hechos delictivos tuvieron lugar el 21/6/08.

-Condena dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) en virtud de Sentencia de 22/3/13, firme el 18/7/13, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud. La pena privativa de libertad fue de 4 años y 3 meses. Los hechos delictivos tuvieron lugar el 21/11/11.

-Condena dictada por el Juzgado de Instrucción Número 33 de Madrid en virtud de Sentencia de 23/10/13, firme el 23/10/13, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Al margen de las accesorias, se le impuso pena de 4 meses de multa.

-Condena dictada por el Juzgado de lo Penal Número 17 de Madrid en virtud de Sentencia de 28/3/17, firme el 28/3/17, por un delito de conducción temeraria del artículo 380 del Código Penal. Al margen de las accesorias, la pena impuesta fue de 1 y 6 meses de prisión.

La Sentencia apelada, en los términos que en lo esencial han sido extractados en el Fundamento de Derecho 2º de la presente resolución, valora de forma circunstanciada tanto los antecedentes penales como la vinculación familiar acreditada. En la ponderación que de todo ello efectúa alcanza la conclusión de que ha de primar la gravedad de los primeros.

La Sala, ya se anticipa, comparte el criterio expresado de forma razonada y razonable por la Juzgadora " a quo". Es cierto que el apelante ya contó con tarjeta anterior, con vigencia desde el 2015 y hasta 2020 y fruto de la estimación de recurso por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 34 de Madrid de fecha 9/7/14, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 185/2013. Tal resolución fue confirmada en apelación por esta Sala y Sección en Sentencia Nº 266/2015, de 26 de marzo (rec. 907/2014). No obstante lo anterior, ni puede apreciarse la alegada por el apelante vulneración de la doctrina de los actos propios ni las circunstancias en su día tenidas en cuenta vinculan a la apreciación que ahora se efectúa. Repárese en que los antecedentes que en aquél momento se consideraron pasaban por condenas recaídas entre los años 1998 y 2004, destacándose el que todas estaban cumplidas y extinguidas.

Sucede que ahora, al margen de la continuidad delictiva a lo largo de los años 2008 a 2013 por delitos de notable gravedad, el recurrente ha llegado a ser condenado en el año 2017 por un delito de conducción temeraria cometido precisamente durante la vigencia de la tarjeta que en su día le fue concedida. Se trata, además y a juicio de la Sala, de un ilícito que revela una palmaria desconsideración hacia los bienes jurídicos más elementales y evidencia, como la Juzgadora de instancia aprecia, el que el recurrente representa una amenaza actual para el orden y la seguridad pública. Tales circunstancias, sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta, abocan a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,