Sentencia Contencioso-Administrativo 282/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 676/2021 de 24 de abril del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 21 de diciembre de 2020, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó estimar parcialmente la solicitud de la Sociedad Concesionaria, acordando:

1.- La compensación económica a la Sociedad Concesionaria por las obras e instalaciones realizadas para adecuar el Hospital a las necesidades sanitarias como consecuencia de la crisis producida por el COVID-19 por un importe de 188.644,80€ (IVA no incluido).

2.- La compensación económica a la Sociedad Concesionaria por la dotación de mobiliario y equipamiento por un importe de 847.753,99€ (IVA no incluido).

3.- La compensación económica a la Sociedad Concesionaria por la prestación de servicios no asistenciales como consecuencia del incremento de camas en el Hospital por un importe de 196.545,22 € (IVA no incluido).

4.- La compensación económica a la Sociedad Concesionaria por la prestación gratuita del servicio de televisión durante el periodo comprendido entre el 12 de marzo y el 31 de mayo de 2020 por un importe de 55.261 € (IVA no incluido).

Segundo.- La Resolución impugnada de 21 de diciembre de 2020, dice textualmente lo que sigue a continuación:

" ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en el marco del Plan de Infraestructuras Sanitarias 2004-2007, licitó, a través de la figura del contrato de concesión de obras públicas, la redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda(en lo sucesivo, el "Contrato").

SEGUNDO.- Con fecha 18 de marzo de 2005 tuvo lugar la adjudicación del Contrato a la agrupación de licitadores formada por DRAGADOS, S.A., BOVIS LEND LEASE, S.A. y SUFI, S.A., los que posteriormente constituyen la Sociedad Concesionaria "Hospital Majadahonda, S.A.", (en lo sucesivo, la "Sociedad Concesionaria"o la "Concesionaria").

TERCERO.- Con fecha de 18 de abril de 2005, tuvo lugar la formalización del contrato entre la Consejería de Sanidad y la Sociedad Concesionaria.

CUARTO.- Con fecha 20 de julio de 2020, tuvo entrada en el Registro del Servicio Madrileño de Salud, solicitud de la Sociedad Concesionaria para la compensación de los costes producidos como consecuencia del estado de alarma a consecuencia de la crisis producida por el COVID-19. La reclamación asciende a las siguientes cantidades:

* 1.589.153,35€ (IVA no incluido)en concepto de sobrecostes por las actuaciones llevadas a cabo durante el estado de alarma (obras y servicios no asistenciales).

* 392.319 €( IVA no incluido)por las pérdidas de ingresos en las explotaciones comerciales incluidas en el contrato de concesión.

QUINTO. -Con fecha 6 de noviembre de 2020, el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria dictó la "RESPUESTA A LA SOLICITUD DE COMPENSACIÓN SOLICITADA Y PROPUESTA DE RESOLUCIÓN POR EL AUMENTO DE COSTES Y LA PÉRDIDA DE INGRESOS CON MOTIVO DE LA SITUACIÓN DE HECHO CREADA POR EL COVID-19, EN EL HOSPITAL PUERTA DE HIERRO DE MAJADAHONDA", en la que se proponía una liquidación por un importe de 952.922,31€ (IVA no incluido) a favor de la Sociedad Concesionaria, concediéndose un plazo de diez (10) días hábiles para que la Sociedad Concesionaria alegara lo que estimara conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

SEXTO.- Con fecha 23 de noviembre de 2020 se reciben alegaciones por parte de la Sociedad Concesionaria, en las que reitera los argumentos de su reclamación de 20 de julio de 2020, y solicita en adición a las cantidades propuestas por la Administración:

* 494.246,03 € (IVA no incluido), por la dotación de equipos de dispensación automática de medicamentos.

* 152.033,33€(IVA no incluido) en concepto de sobrecostes por la prestación de servicios no asistenciales.

* 392.319 € (IVA no incluido) por las pérdidas de ingresos en las explotaciones comerciales incluidas en el contrato de concesión.

SÉPTIMO. -Sobre la base de todo lo anterior, atendiendo a lo dispuesto tanto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, "TRLCAP") como en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de CONTRATOS DE las Administraciones Públicas (en adelante, "RGLCAP"), y a la vista del escrito presentado por la Sociedad Concesionaria, este órgano de contratación, mediante la presente Resolución, y sobre la base de los Fundamentos de Derecho que se desarrollarán en los siguientes apartados, procede a dar respuesta a las alegaciones realizadas por la Sociedad Concesionaria y a aprobar la liquidación por los sobrecostes incurridos durante el estado de alarma (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 20 de junio de 2020) por Hospital Majadahonda S.A.

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- ACERCA DE LA ALEGACIÓN PRIMERA DEL ESCRITO DE FE-CHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2020. ARTÍCULO 34.4 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO.

En la primera de sus alegaciones aduce la Sociedad Concesionaria dos cuestiones en relación con el informe de la Abogacía General del Estado emitido en relación con la "Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo"; a saber, por un lado cuestiona su validez ("[...] debemos realizar una primera reflexión sobre la validez del informe de la Abogacía del Estado [...] en relación con la interpretación que realiza sobre 'la imposibilidad de ejecución del contrato") (en adelante, el "Informe de la Abogacía del Estado" o el "Informe") y, por otro, las consideraciones que el mismo se recogen en relación con el criterio relativo a la "imposibilidad de ejecución del contrato".

Respecto de la validez del Informe y en efecto, como se recoge en el mismo, este se emite claramente con base en las competencias y procedimientos establecidos en la Instrucción 3/2010, de 17 de mayo, sobre identificación y tratamiento de asuntos relevantes en el ámbito de la Abogacía del Estado y actuación procesal y consultiva de los Abogados del Estado. En definitiva, el Informe resulta perfectamente válido y ningún reproche puede recriminársele al respecto.

Cuestión distinta es que la Sociedad Concesionaria no comparta sus conclusiones y busque mediante su escrito de alegaciones de fecha 23 de noviembre de 2020 discutir su aplicación al Contrato de Concesión.

En relación con esta cuestión, la Sociedad Concesionaria aduce, en esencia, en contra de las conclusiones del Informe de la Abogacía del Estado que la aplicación del presupuesto de hecho de "la imposibilidad de ejecución del contrato" recogida en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 ("RD-L 8/2020"), no exige que se haya producido una inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato.

En apoyo de esta interpretación, la Concesionaria utiliza, en esencia, los siguientes elementos:

I. Las conclusiones del Informe de la Abogacía del Estado se habrían visto enmendadas, según sostiene, con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda (" RD-L26/2020") y, en particular, de sus artículos 24 y 25.

De este modo, considera la Concesionaria que la interpretación de estos dos artículos permite concluir que el concepto de "la imposibilidad de ejecución del contrato" no se refiere a una imposibilidad absoluta.

Sin embargo, dicha conclusión no puede ser de ningún modo acogida, y ello por cuanto el RD-L 26/2020 exclusivamente resulta de aplicación, en contra de lo que parece hacer valer la Concesionaria en su escrito de alegaciones, al ámbito del transporte y la vivienda, los cuales, como resulta lógico, son sectores completamente ajenos al objeto del Contrato de Concesión.

Y es que, efectivamente, el artículo 1 señala del RD-L 26/2020 que "constituye el objeto de este real decreto-ley la aprobación de un conjunto de medidas necesarias a efectos de la reactivación económica en el sector de los transportes y en el ámbito de la vivienda[...]"

De igual modo, esta diferencia de regulación jurídica y de ámbito de aplicación entre las medidas aplicables a los contratos públicos en los ámbitos del transporte (RD-L 26/2020) y el resto de los contratos públicos (RD-L 8/2020) se recoge precisamente en la exposición de motivos del RD-L 26/2020 cuando señala que;

" La Comisión Europea ha reconocido en sus diversas comunicaciones y directrices, el gran impacto y repercusiones que el brote de COVID-19 está teniendo en nuestros sistemas de transportes y en la conectividad[...] reconocía el sector del transporte como uno de los sectores gravemente afectados, proponiendo un conjunto de medidas dirigidas a asegurar el flujo de mercancías y la cadena de suministro, posibilitar los desplazamientos y velar por el funcionamiento del mercado interior y la seguridad del transporte ".

" Las medidas tomadas para hacer frente a la pandemia han tenido como resultado una reducción drástica de la actividad del sector, especialmente de viajeros. Los flujos de mercancías se han visto menos afectados en parte gracias a los esfuerzos co-lectivos por mantener el tráfico de mercancías, aunque se ha registrado una reducción debido al descenso en la actividad económica y a la perturbación de las cadenas de suministros"

En definitiva, en la medida en que el Informe de la Abogacía del Estado se limita a interpretar el contenido del artículo 34 del RD-L 8/2020, que tiene un ámbito de aplicación completamente diferente al recogido en el RD-L 6/2020 y de aplicación general a todos los contratos públicos con independencia del objeto sobre el cual recaigan, sus conclusiones son perfectamente válidas a juicio de esta Administración para su aplicación al Contrato de Concesión.

De igual modo, a la vista del ámbito objetivo del RD-L 26/2020, carece de justificación jurídica, más allá de la puramente dialéctica, la afirmación recogida por la Sociedad Concesionaria en su escrito de alegaciones al señalar que "Es claro que la situación sufrida por los concesionarios de estos contratos es muy parecida a la soportada por los concesionarios de un hospital, como el que nos ocupa". Por el contrario y a diferencia de lo afirmado por la Concesionaria, ha sido el legislador quien ha diferenciado y objetivado las diferencias entre ambos sectores. In claris non fit inter-pretatio.

II. Asimismo, considera la Sociedad Concesionaria que la interpretación del concepto de "la imposibilidad de ejecución del contrato" recogida en el ar-tículo 34 RD-L 8/2020 ha de concretarse acudiendo a las prescripciones que, respecto de la resolución de los contratos, se recogían en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ("TRLCSP").

De la interpretación de dichos preceptos entiende la Sociedad Concesiona-ria que es posible afirmar "que la imposibilidad de ejecución no se refiere a una imposibilidad total, insalvable, y sine die, sino más bien a una imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos 'inicialmente pactados' y bajo parámetros objetivos de razonabilidad".

Sin embargo, de nuevo, no es posible acoger el razonamiento de la Concesionaria y ello por cuanto:

a) En primer lugar, no se entiende cuál es la razón que justifica utilizar como criterio interpretativo de la cuestión aquí debatida lo recogido en el TRLCSP y ello por cuanto que esta disposición legislativa no resultaba de aplicación ni en el momento de adjudicación del contrato, ni en el momento en el que se habrían producido los acontecimientos en los que pretende basar su derecho a ser resarcida.

b) En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, la Sociedad Concesionaria identifica de forma errónea los preceptos en los que pretende basar su pretensión y ello por cuanto los artículos que cita ( artículos 211.1.g) y 279.e) TRLCSP) no existen. En todo caso, el tenor transcrito podría corresponderse con el contenido de los artículos 223, apartado g) TRLCSP y artículo 269, apartado 1) TRLCSP, ambos referidos a las causas de resolución de los contratos.

c) En tercer lugar, en todo caso, y aun cuando admitiéramos la correcta identificación de los preceptos alegados por la Sociedad Concesionaria, lo cierto es que tampoco sería posible acoger sus alegaciones y ello por cuanto la propia ratio legis del RD-L 8/2020 excluye entender que derivado de las circunstancias del COVID-19 las imposibilidades de ejecución de los contratos administrativos afectados pudieran entenderse resueltos.

Así lo recoge explícitamente la exposición de motivos del RD-L 8/2020 cuando señala que "Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos".

En definitiva, la propia esencia del RD-L 8/2020 excluye la posibilidad de interpretar sus determinaciones utilizando una institución, como es la resolución de los contratos, cuyos efectos son los que precisa-mente se buscan evitar con aquel. Por todo lo expuesto anteriormente, esta alegación ha de ser expresamente des-estimada.

SEGUNDO.- SOBRE LAS ACTUACIONES EN CONCEPTO DE DOTACIÓN DE MOBILIARIO NO INCLUIDAS EN LA PROPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN.

En la segunda de sus alegaciones, en los apartados A) y B), reclama la Concesionaria la Unidad de Central de Peróxido y la ampliación de armarios de dispensación automatizada de medicamentos.

En cuanto al primer concepto (Unidad de Central de Peróxido), se constata que este equipo fue solicitado por la Administración a la Concesionaria, en previsión de la entrada en funcionamiento en el Hospital de un equipo nuevo de robotización quirúrgica "Da Vinci". Durante los primeros meses de la pandemia, se utilizó para esterilizar de mascarillas FFP2 ante la falta de suministro de ésta. Dado que este equipamiento no forma parte de la oferta inicial del Contrato, se acepta como precio contradictorio el precio incluido en la factura con el proveedor Antonio Matachana S.A., por importe de 35.000 € (IVA no incluido).

En lo referente a los armarios de dispensación automatizada de medicamentos, la Concesionaria solicita la cantidad de 494.246,03 €, con el siguiente desglose:

*Omnicell XT2C10 (UCI Quirúrgica): 112.581,83 €.

*Omnicell G41C09 (URPA): 84.702,80 €.

*Omnicell XT2C10Q (Hospitalización2A):102.901,10€.

*Omnicell XT2C10Q (Hospitalización 2B): 102.901,10€.

*Omnicell XT1C10 (URPITA): 91.159,20 €.

Como documentación acreditativa se presenta contratos con el proveedor y facturas de los equipos.

Una vez revisada la documentación acreditativa (contratos y facturas), se constata la entrega de los equipos junto con sus características, así como el precio de compra. Es conveniente señalar, que en el periodo trascurrido desde el inicio del contrato, tanto las necesidades del hospital como el fabricante de los equipos, han cambiado incorporándose modelos que se ajustan mejor a las necesidades asistenciales, de manera que se pueden utilizar nuevos tipos de formatos de dispensación con dos o tres cuerpos, en función de la unidad donde van a ser usados.

En cuanto al precio de los armarios de acuerdo a las facturas (300.282,70 €) difiere con el incluido en el escrito de alegaciones (494.246,03 €), al incluir este último el mantenimiento por un periodo de 13 años.

De acuerdo a la documentación facilitada el precio de cada equipo (sin mantenimiento)es el siguiente:

*Omnicell XT2C10 (UCI Quirúrgica): 66.560,40 €.

*Omnicell G41C09 (URPA): 41.102,10 €.

*Omnicell XT2C10Q (Hospitalización 2A): 67.500,00 €.

*Omnicell XT2C10Q (Hospitalización 2B): 67.500,00 €.

*OmnicellXT1C10 (URPITA): 57.620,20 €.

En cuanto a los costes de mantenimiento, no pueden plantearse para un período de 13 años. Se considera más adecuado un periodo de 10 años para todos los equipos instalados, ya que este periodo es el correspondiente a la vida útil de los mismos. El coste de mantenimiento anual ha sido ofertado por el proveedor de los equipos (Palex), pero para calcular el valor correspondiente a este concepto, debe tenerse en cuenta el período de garantía que el proveedor ha incluido en su oferta, que es de 2 años para los dos primeros armarios instalados y de 5 años para los otros tres. El coste de mantenimiento tendrá que aplicarse una vez con-sumido el plazo de garantía y, por tanto, deberá imputarse al resto sobre el total de los 10 años.

Por último indicar que este precio de mantenimiento, formará parte del próximo expediente de reequilibrio económico financiero del Contrato de Concesión, no incluyéndose en consecuencia en la presente liquidación al no ser un gasto incurrido en el periodo de alarma.

En consecuencia, se estima parcialmente la alegación de la Concesionaria y se admite la cantidad de 300.282,70 €(IVA no incluido)en concepto de armarios de dispensación automatizada de medicamentos, y 35.000 € (IVA no incluido) en concepto de Unidad de Central de Peróxido, al importe incluido en la propuesta de 512.471,29€ (IVA no incluido) por la dotación de mobiliario y equipamiento. El importe total resultante por este concepto asciende a 847.753,99 € (IVA no incluido).

TERCERO.- SOBRE LOS SERVICIOS NO ASISTENCIALES RECLAMADOS.ALEGACIONES 2C Y 2D DEL ESCRITO DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2020

La Sociedad Concesionaria reclama los mismos conceptos ya incluidos en su re-clamación de 20 de julio de 2020. En concreto solicita las siguientes cantidades adicionales a las incluidas en la Propuesta de la Administración:

I. Ampliación de camas: 25.245,28 €(IVA no incluido)por las camas disponibles y no ocupadas (1.482 camas x 13,35 €/cama-día x 1,276 (IPC)). Para justificar este sobrecoste, se pone de manifiesto que la mera disposición de camas implica una serie de costes en previsión de que las mismas sean ocupadas.

II. Adaptación de servicios no sanitarios a la Resolución de la Dirección General de RRHH y RRLL del Servicio Madrileño de Salud del 4 de abril de 2020, Resolución en la que a efectos de organización y funcionamiento consideraba laborables los días 9 y 10 de abril (Jueves Santo y Viernes Santo).La Concesionaria reclama los recursos adicionales en distintos servicios para hacer frente las implicaciones de dicha Resolución. Total reclamado 12.227,14 € (IVA no incluido).

III. EPIs y elementos de protección 15.547,86 € (IVA no incluido) para protección de los profesionales no asistenciales.

IV. Por último, en lo referente a los servicios no asistenciales, la Sociedad Concesionaria reclama la cantidad de 99.013,02€ (IVA no incluido), por los costes soportados en la explotación de servicios desde el 8 de mayo (fecha en la que ya no hay camas adicionales) hasta el día 20 de junio (fecha de finalización del estado de alarma).

Estas alegaciones no pueden ser estimadas por los siguientes motivos;

En lo referente a las camas añadidas durante el estado de alarma sin ocupación (1.482 camas), no comparte la Administración el criterio de que las mismas tienen la misma repercusión estando ocupadas o no. Hay servicios que no suponen sobrecoste alguno a la Concesionaria cuando la cama no está ocupada, como pueden ser Residuos, Lavandería, TIGAs, Administrativos, Gestión de Archivo. Otros que obviamente el coste no es equivalente al no estar ocupada la cama (limpieza, mantenimiento).

Por lo tanto, en ningún caso se puede considerar el sobrecoste solicitado por la cama no ocupada pretendido. En segundo lugar, en el caso de admitir el coste de disponibilidad de estas nuevas instalaciones, será necesario descontar el coste de disponibilidad de los espacios donde han sido ubicadas dichas camas. De lo contrario se estaría pagando dos veces por este concepto de disponibilidad, uno mediante el pago del canon y otra mediante la presente Resolución.

Por último, indicar que la Concesionaria no ha planteado sobrecoste de disponibilidad alternativo lo que confirma el criterio establecido por la Administración de abonar sobrecostes cuando se haya constatado la ocupación de las camas añadidas durante el estado de alarma.

En cuanto a la Adaptación de servicios no sanitarios a la Resolución de la Dirección General de RRHH y RRLL del Servicio Madrileño de Salud del 4 de abril de 2020, Resolución en la que a efectos de organización y funcionamiento consideraba laborables los días 9 y 10 de abril (Jueves Santo y Viernes Santo), indicar que de acuerdo a la documentación contractual, los servicios se prestarán 365/6 días al año, y en los turnos y con las condiciones que se concretarán en los Protocolos y Manuales de procedimiento de cada Unidad del Hospital. Los cambios organizativos que haya tenido que realizar la Concesionaria y que le hayan supuesto sobrecostes, no pueden ser trasladados a la Administración.

En tercer lugar, reclama la Concesionaria 15.547,86 €, por los EPIs y elementos de protección de su personal, reiterando una vez más que no es aceptable asumir este coste por parte de la administración, tanto de EPIs como de cualquier equipamiento o material destinado a la protección del personal que depende de la Sociedad Concesionaria.

Por último, en cuanto a los servicios no sanitarios no asociados a la nueva estructura introducida en el Hospital, reitera la Concesionaria su consideración de que la crisis producida por COVID-19 es un supuesto de causa mayor, y en consecuencia no puede incardinarse dentro del principio de riesgo y ventura la actividad desarrollada por la Concesionaria en este periodo.

En este sentido, y toda vez que no añade ninguna cuestión adicional a las mencionadas en la reclamación de 20 de julio de 2020, procede por esta Administración, por razones de economía procesal y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, remitirse íntegramente a los razonamientos expuestos en la propuesta de 23 de noviembre de 2020, y que se asumen en su totalidad, toda vez que ya se ha procedido a dar debida y fundada respuesta a las alegaciones presentadas en relación con este aspecto por la Sociedad Concesionaria, sin que en el escrito de alegaciones presentado con posterioridad se haya incorporado argumento adicional alguno.

Únicamente se volverá a reproducir las referencias al principio de riesgo y ventura de la documentación contractual.

La cláusula 16.2 RÉGIMEN DE EXPLOTACIÓN, del PCAP señala expresamente: "A excepción de las responsabilidades expresamente previstas en el presente PCAP, no se derivarán en ningún caso responsabilidades para la Administración, respecto a los siguientes eventos que tienen, no obstante, carácter enunciativo:

* Los resultados de la explotación de las zonas comerciales.

* La demanda de usuarios del Hospital.

* El aumento, supresión, reducción o modificación de los servicios médicos que sirvan la zona, o los que se prevean en un futuro.

Adicionalmente, en la cláusula 12. RIESGO Y VENTURA, del PCAP se establece lo siguiente:

" La ejecución del contrato en todas sus fases se desarrollará a riesgo y ventura de la Sociedad Concesionaria, que no tendrás derecho a indemnización o compensación alguna por los daños y perjuicios que se le hubieran producido salvo por causa de fuerza mayor o imputable a la Administración.

A los efectos del presente contrato, tendrán la consideración de causas de fuerza mayor las establecidas en el artículo144 del TRLCAP. "

Por último, el artículo 144 del TRLCAP:

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Pues bien, como conclusión se puede extraer, que la crisis producida durante el estado de alarma no está incluida entre las causas de fuerza mayor y, por ende, la actividad del Hospital se encuentra dentro del principio de riesgo y ventura que rige el contrato de Concesión. A excepción de los casos en que la Administración ha incrementado la estructura del Hospital, la ejecución del contrato se desarrollará a riesgo y ventura de la Sociedad Concesionaria, que no tendrá derecho a indemnización o compensación alguna por los costes producidos por el aumento de la demanda asistencial, estando incluida la gestión de los servicios no sanitarios en caso de emergencia, dentro de las actividades a realizar por la Sociedad concesionaria.

CUARTO.- SOBRE LAS PÉRDIDAS DE INGRESOS EXPLOTACIONES COMERCIALES, PARKING, ALQUILER DE LOCALES Y VENDING DEL ESCRITO DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2020.

La Sociedad Concesionaria reitera en su alegación tercera, la reclamación efectuada el 20 de julio de 2020 por importe de 392.319 € (IVA no incluido) en concepto de pérdida de ingresos de las siguientes explotaciones comerciales:

* Parking (estimado): 275.804 €.

* Alquiler de locales: 23.019 €.

* Vending: 93.496 €.

Estas reclamaciones no pueden ser estimadas. Como se ha esgrimido en el fundamento primero de la presente propuesta, no procede la aplicación del artículo 34.4 del RD-L 8/2020, dado que el último párrafo del citado artículo preceptúa que:

" La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad. "

Situación que no ha tenido lugar, ya que en el contrato de obra pública para la redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, no se ha producido la imposibilidad de ejecución del mismo.

Por último, reiterar el contenido de la cláusula 16.2 RÉGIMEN DE EXPLOTACIÓN, del PCAP, que también es de aplicación a las explotaciones comerciales:

"...A excepción de las responsabilidades expresamente previstas en el presente PCAP, no se derivarán en ningún caso responsabilidades para la Administración...La demanda de usuarios del Hospital ".

En consecuencia, no puede ser atendida la pretensión de la Concesionaria de trasladar a la Administración el posible perjuicio económico que haya podido sufrir en dichas explotaciones comerciales. "

Tercero.- La mercantil demandante funda sus pretensiones en los siguientes motivos, que resume en su escrito de conclusiones:

1º.- Sostiene en primer lugar, que las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, son aplicables al contrato de concesión de obra pública, redacción de proyecto, construcción y explotación del Hospital Universitario Puerta de Hierro que le fue adjudicado por la Comunidad de Madrid.

Dicho contrato está sujeto al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Argumenta que la imposibilidad de ejecución del contrato que recoge el referido artículo 34.4, no se define por el Real Decreto Ley 8/2020, y que esa imposibilidad de ejecución no debe entenderse como una imposibilidad total, insalvable y sine die, sino más bien como la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, y bajo parámetros de razonabilidad.

Afirma la demandante que el informe de la Abogacía del Estado sobre la aplicación del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, en relación a lo que debe entenderse como imposibilidad de ejecución del contrato, no es válido, y ha sido superado por el Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de julio, norma posterior a dicho informe, en cuyo artículo 25 se prevén compensaciones en determinadas concesiones de autopistas, sin necesidad de que se haya producido una inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato.

2º.- Para el caso de que este Tribunal estimara improcedente la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, considera la demandante que, en todo caso, debe acordarse el reequilibrio económico de la concesión en los términos contemplados en la normativa contractual, debido a que, en el caso de la crisis originada por el COVID-19, las medidas adoptadas por el SERMAS y la Dirección del Hospital para combatirlo constituyen una situación fáctica que supone una evidente ruptura del principio de riesgo y ventura del contrato de concesión.

En este sentido cita la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) que rige la concesión, que excluye la aplicación del riesgo y ventura por los daños y perjuicios sufridos por el concesionario, si son producidos por causa de fuerza mayor o imputable a la Administración.

Considera igualmente de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, y la cláusula 20 del PCAP.

Explica la sociedad recurrente que las distintas directrices e instrucciones recibidas de la Consejería de Sanidad a través del SERMAS y de la Dirección del Hospital, suponen una modificación, por razones de interés público, en las condiciones de explotación establecidas por el PCAP.

Por otra parte, insiste en que la situación de hecho creada por el COVID-19 supone un supuesto de fuerza mayor. En primer lugar, porque así lo considera el artículo 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, por lo que no es de recibo definir la situación mencionada como de fuerza mayor a efectos de la autoridad laboral, y de forma distinta a efectos de la Administración sanitaria. En segundo lugar, porque lo que excluye el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, es la aplicación del artículo 239 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017, en la regulación del contrato de obras que contiene el apartado 3 del artículo 34, pero nada dice al respecto en los apartados relativos a los demás contratos públicos, incluido el apartado 4 correspondiente a las concesiones administrativas. En tercer lugar, la situación de hecho creada por el COVID-19 es un supuesto de fuerza mayor al constituir el estado de alarma un supuesto de limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos que evidentemente implica una situación de alteración grave del orden público.

Por último, afirma la demandante que conforme a la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en caso de que no se entienda que concurre un supuesto de fuerza mayor como los previstos en el PCAP, es obvio que la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por la Administración para combatirlo constituye un supuesto de riesgo imprevisible al cumplirse los siguientes requisitos: (i) la aparición del COVID-19 y las medidas de las distintas Administraciones para combatirlo han supuesto una alteración de las circunstancias que resulta imprevisible y extraordinaria; (ii) el Contrato de Concesión no regularía mecanismos de revisión para supuestos imprevisibles y excepcionales como la situación de hecho creada por el COVID-19; y (iii) no cabe duda de que se ha producido una alteración de las condiciones del Contrato de Concesión de gran relevancia para la economía de la concesión.

3º.- En el último motivo, reitera la demandante la procedencia del abono de los costes experimentados por la sociedad en los servicios no asistenciales, que han sido valorados y acreditados en el informe pericial aportado por aquella. Igualmente y con fundamento en el referido informe pericial, reclama la recurrente la cantidad de 375.580,55 euros por pérdida de ingresos en las explotaciones comerciales (parking, alquiler de locales comerciales y vending ).

Cuarto.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, ha dictado la Sentencia de 7 de diciembre de 2022 ( recurso número 25/2021 ), en un caso que consideramos aplicable al presente enjuiciamiento, razonando en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente:

" PRIMERO.- Se recurre Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, de fecha 23 de octubre de 2020 en cuya virtud se desestima la solicitud de reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero cursada por AUTOVIA DE LOS PINARES, S.A. (AUPISA) en relación con el contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autovía Valladolid-Segovia, A-601, en el tramo comprendido entre el enlace con la carretera CL-600 y el acceso Sur a Cuéllar (enlace con SG-205) -Clave: A.P. 1.3-O-1/CONC-

Mediante Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, de fecha 23 de marzo de 2006, se adjudicó a la entidad actora el contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la " Autovía Valladolid-Segovia, Carretera CL-601, Tramo: Intersección con la CL-600 y el acceso Sur a Cuéllar (enlace con SG-205)", formalizándose el correspondiente contrato el 26 de abril de 2006, con una duración de 35 años, ampliado 6 meses más en el año 2018.

En fecha 20 de julio de 2020, la actora presentó un escrito solicitando que se declarase la imposibilidad de ejecución del contrato conforme al artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como el restablecimiento del equilibrio del contrato con fundamento en la situación provocada por la pandemia, indicándose que ese derecho al restablecimiento debía tomar en consideración no sólo las pérdidas sufridas durante el primer estado de alarma, sino el conjunto del daño sufrido desde el inicio de la pandemia hasta el cese total de sus efectos.

Tras la tramitación oportuna, la Consejería de Fomento y Medio Ambiente denegó la solicitud presentada por medio de la Orden que aquí se recurre.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida con la consecuencia de que se reconozca su derecho a que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en los términos que indica en el suplico de la demanda.

En apoyo de tal pretensión alega que resulta de aplicación el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

A tal efecto sostiene que el término imposibilidad que emplea dicho artículo debe interpretarse como imposibilidad de ejecutar el contrato en los mismos términos en que se formalizó, debido a una minoración sustancial de la actividad y de los ingresos que trae causa de un acontecimiento imprevisible no imputable al contratista, sin que sea exigible una imposibilidad absoluta como exige el informe de la Abogacía del Estado.

En apoyo de tal planteamiento invoca no solo artículos doctrinales sino la propia modificación del citado artículo 34.4 por el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.

Añade que fue la Instrucción de 16 de marzo de 2020 la que le impuso la obligación de mantener operativa la infraestructura.

En segundo lugar y con base en el informe pericial que aporta y que ha sido ratificado a presencia judicial con contradicción de las partes, afirma que ha sufrido determinadas pérdidas que deben ser tenidas en cuenta de conformidad con el citado artículo 34.4.

En tercer lugar, considera que de no resultar aplicable el régimen que diseña el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, deberá aplicarse el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), razonando a este respecto la concurrencia de los requisitos allí exigidos.

TERCERO.- Con carácter previo nos parece conveniente dar respuesta a las alegaciones que hace la Administración demandada en su escrito de contestación en las que viene a decir que la pretensión deducida en la demanda no coincide con la planteada en vía administrativa.

Pese a dicha alegación, lo cierto es que no interesa de una manera clara que declaremos que la demanda incurre en desviación procesal, que sería la consecuencia lógica de su planteamiento.

Con independencia de ello, consideramos que en el escrito de 20 de julio de 2020, que es al que da respuesta la Orden recurrida, lo que la entidad actora planteaba era la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y, subsidiariamente, la aplicación de la normativa general de contratos sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ( artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Y esto es lo que interesa en este recurso, lo cual resulta no solo del suplico de la demanda, sino particularmente de su fundamentación.

La cuestión relativa a si el restablecimiento puede dar lugar a una compensación económica o a otras medidas no significa una alteración de la pretensión, sino que afecta a cómo debe producirse ese reequilibrio, en el caso de que proceda.

Esta es en definitiva la interpretación que hace la parte actora del citado artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, según resulta de la demanda y aclara, por si hubiese dudas, en conclusiones.

CUARTO.- El primer argumento que emplea la parte actora descansa en la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, argumentando que dicho articulo le permite solicitar al restablecimiento del equilibrio del contrato

Conviene recordar que durante la vigencia del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo y hasta el 21 de julio de 2020 (siguiendo la regla de vigencia de las medidas prevista en la DA 10ª del RDL 8/2020 -hasta un mes después de la finalización del Estado de Alarma-) estuvo vigente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo art. 34 titulado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19", en su apartado 4 dispone " En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto -ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en elartículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Frente al criterio de la Administración que entiende que no existe "imposibilidad" de ejecutar el contrato, si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido, la recurrente, mantiene que el término "imposibilidad de ejecución" debe ser interpretado en el sentido de imposibilidad material de ejecutar la concesión en los términos en los que fue adjudicada por la reducción de ingresos derivada de la drástica disminución del tráfico en la autovía.

Por tanto, la primera de las cuestiones a analizar es si este precepto es aplicable a aquellos supuestos en los que el servicio continúa ejecutándose, aunque con una actividad muy inferior a la habitual o solo lo es cuando el contrato se paraliza al no poder ser ejecutado en modo alguno (cierre de un comedor escolar, cierre de un centro deportivo etc....).

Esta cuestión ha sido recientemente abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia de nº 1368 de 2 de diciembre de 2022, procedimiento ordinario 1413/2020 , que resuelve un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa.

Dicha sentencia se basa a su vez en la anterior de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 470/2022 que, aunque se refería a un contrato de concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo, su doctrina es enteramente aplicable al caso de autos al tratarse también de una concesión que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma.

La Sentencia de 2 de diciembre citada, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: " Decimos en dicha sentencia y reiteramos ahora que " Para la adecuada resolución de la controversia aquí planteada debemos fijarnos en la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Así, hay que recordar que citadoReal Decreto-ley 8/2020 es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo (Ver la Disposición Final Décima ).

Elartículo 34 de dicho Real Decreto-ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19.

Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.

Puede citarse a este respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, Fundamento de Derecho Sexto, recurso 125/2020 (ECLI:ES:TS:2021:59 ).

La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución y para ello ofrece determinadas soluciones,como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

El fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.

CUARTO.- La actual redacción delartículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 es la siguiente:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en elartículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Es decir, elartículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzoadmite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se de el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.

Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes no hemos referido.

QUINTO.- Expuestas estas consideraciones generales, hemos de analizar el recurso de apelación.

El primera cuestión que plantea hace referencia a qué debe entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato", ya que mientras la parte actora entiende que esa imposibilidad equivale a que el contrato no se pueda ejecutar en las condiciones pactadas (lo que ha sido estimado por el Juzgador de instancia), la Administración demandada, siguiendo el informe de la Abogacía General del Estado de fecha 1 de abril de 2020, entiende que esa imposibilidad de ejecución ha de ser total.

Conviene precisar que cuando la parte actora hace referencia a que el contrato no puede ejecutarse en las condiciones pactadas realmente a lo que se refiere es a que durante un determinado periodo de tiempo (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020 y particularmente desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020) no ha obtenido beneficios.

Esta precisión es importante para acotar el supuesto de hecho, limitado a determinar si la entidad actora tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con arreglo al artículo 34.4 citado, por haber tenido pérdidas durante ese concreto período de tiempo como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia

El precepto en cuestión debe interpretarse con arreglo a la normativa general de contratos, que claramente diferencia entre los supuestos en los que el contrato sea de imposible cumplimiento de aquellos otros en los que, aun siendo posible cumplir la prestación, el contratista tiene pérdidas o no obtiene los beneficios esperados.

Y estos últimos supuestos no siempre van a dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que ello procederá solo en los casos en que la norma así lo prevea.

Resulta a estos efectos de interés recoger la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, recurso 54/2013 (ECLI:ES:TS:2015:1597 ) que con cita de la anterior Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012 , a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, hace las siguientes consideración en el Fundamento de Derecho Sexto: " La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido losartículos 24y25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla."

SEXTO.- Como hemos indicado, Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general por lo que hay que estar al artículo 34.4 , que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.

En el caso que nos ocupa, el parking permaneció abierto durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda, tanto para rotación, como para abonados y para el resto de servicios por los que percibía ingresos (antenas, publicidad y vending), por lo que hay que concluir que el supuesto de hecho que contempla la norma y del que se hace depender el especifico régimen de restablecimiento del equilibro económico del contrato, no concurre.

Sostiene la parte actora -y ahora apelada- que aun cuando el parking ha estado abierto, hubo importantes pérdidas, según resulta del informe pericial por ella aportado.

Pero, conforme a la jurisprudencia citada, en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura, de modo que no toda situación de pérdidas da lugar al reequilibrio económico del contrato, sino que, por el contrario, éste solo procede en supuestos concretos.

Elartículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzono prevé que se pueda acudir a ese especifico régimen de reequilibrio del contrato cuando hay pérdidas, no siendo posible que una norma especial y temporal se aplique a supuestos distintos de los allí previstos ( artículo 4.2 del Código Civil ).

Por otro lado, con arreglo alartículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, recurso 2390/2016 (ECLI:ES:TS:2019:4209 ).

Por lo tanto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestión planteada en el recurso, tampoco procedería el reequilibrio del contrato con arreglo a las disposiciones generales de la legislación de contratos, en particular, por la cláusula "rebus sic stantibus", sobre la base de constituir la pandemia un riesgo imprevisible.

Finalmente, hay que decir que las pérdidas relevantes, esto es, las que pueden afectar al equilibrio económico del contrato, no pueden ser las producidas durante un periodo de tiempo, como es la duración del estado de alarma, que debe considerarse como "corto"-si se permite la expresión- en relación con toda la vida del contrato (que en el caso que nos ocupa es muy largo).

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede cuando se produce una ruptura sustancial de la economía del contrato, lo que, por otro lado, no se ha probado, ya que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se basa la sentencia recurrida, únicamente atiende a las pérdidas generadas durante un determinado y concreto periodo de tiempo, sin atender en absoluto a toda su duración.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la parte actora, entiende que tras la modificación delartículo 34.4 por laDisposición Final Novena, apartado 2, del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 hay que entender que también procede la ampliación del plazo o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

Dicha modificación es la que introduce la expresión "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

A nuestro juicio, la expresión "parte del contrato" no hace referencia al supuesto en el que el contratista tiene pérdidas, sino que se refiere a aquellos contratos que obligan a la realización de varias prestaciones, afectando la imposibilidad (en el sentido expuesto) a una de ellas.

De hecho, cuando se ha querido incluir el supuesto de pérdidas así se ha hecho, tal y como sucede con el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.

El artículo 25.3 de esta norma dice: "A los efectos delartículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se apreciará imposibilidad de ejecución del contrato, total o parcial, cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo.

Cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, se compensará al concesionario la menor de las siguientes cantidades:

a) El importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero.

b) La diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior.

A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo."

Consiguientemente, este articulo 25 que invoca la parte apelada, no contradice los argumentos que hemos expuesto y, en todo caso, es de aplicación para un sector concreto, como es del transporte, con unas características especiales, como resulta del preámbulo de dicha norma, y se aplica a "los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la Administración General del Estado" (artículo 24).

Así pues en la misma línea de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, recurso 725/2021 (ECLI:ES:TSJPV:2021:2388 ), consideramos que el supuesto que aquí analizamos no entra dentro de las previsiones delartículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, ni las perdidas sufridas durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda constituyen un supuesto que permita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con arreglo a la normativa general".

Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del COVID- 19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020, que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.

Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible.

Sostiene la demanda que se cumplen todos los requisitos para que, de conformidad con el artículo 248.2.b) del TRLCAP (aplicable por razones temporales a la concesión litigiosa), la cláusula 30.2.b) del PCAP, así como la doctrina del factum principis, se compense a la recurrente el drástico descenso de ingresos sufrido. O, subsidiariamente a lo anterior se aplique la doctrina del riesgo imprevisible.

A esta cuestión, como hemos visto, también se da respuesta en la sentencia de esta Sala transcrita anteriormente en sentido contrario a lo postulado en la demanda.

El artículo 248 citado por la recurrente y titulado "Mantenimiento del equilibrio económico del contrato" prevé que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos... b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

Como ya dijimos en la anterior sentencia, la reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato') a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión ya que: (1) durante el estado de alarma es de aplicación preferente el artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 y no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020 que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)", por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor, y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.

Respecto de este último consideramos conveniente traer a colación la STS de 29 de mayo de 200, Rec. 8202/2004 (ROJ: STS 4079/2007 ) que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia " (...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". y la STS de 19-12- 2019 (ROJ: STS 4209/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4209 ) Sentencia: 1875/2019 Recurso: 2390/2016 ; Ponente: Rafael Fernández Valverde, dictada en un recurso de casación respecto a la Autovía del Pirineo A-21, en la que destaca que " solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar-y no otra-el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra-son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente; impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación" ,esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".

Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aun basado en el riesgo imprevisible exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración."

SEXTO.- Las anteriores argumentaciones son enteramente aplicables al caso que nos ocupa.

La distinción que parece hacer la parte actora afirmando que la circunstancia que debe dar lugar al restablecimiento del equilibrio del contrato no es el estado de alarma, sino la situación de pandemia, resulta un tanto forzada, ya que si se pretende aplicar el artículo 34.4 del RDL 8/2020, que es la pretensión principal, se aplicará en las condiciones que el propio artículo contempla y con las consecuencias allí previstas, a lo que ya nos hemos referido.

Por otro lado, si se pretende aplicar el articulo 248.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es obvio que deberán cumplirse los requisitos allí previstos (en relación a las cláusula 30 PCAP), lo que no es el caso, ya que el órgano de contratación no ha modificado las condiciones de explotación, tampoco consta una ruptura sustancial de la economía de la concesión, ya que el informe pericial aportado no se refiere a ello, ruptura que en todo caso no sería debida ni a fuerza mayor ( artículo 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000), ni a decisiones del órgano de contratación, y, finalmente, tampoco ha habido una revisión de precios del contrato.

Consiguientemente, ni resulta de aplicación el articulo 34.4 del RDL 8/2020, ni procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en aplicación de la normativa general y de las clausulas del contrato, no pudiendo acudirse a una interpretación combinada de dicha normativa para lograr una compensación de las pérdidas sufridas. "

De la Sentencia anterior, cuya doctrina esta Sala comparte plenamente, y que es aplicable en su integridad a lo que ahora enjuiciamos, en la medida en que en los dos casos nos hallamos ante concesiones de servicio público cuyo equilibrio económico-financiero se sostiene alterado por las actuaciones de las correspondientes Administraciones Públicas titulares de las respectivas concesiones, originadas por el COVID-19, resulta lo siguiente:

1º.- La imposibilidad de ejecución del contrato a la que alude el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, ha de ser total, por lo que se rechaza la postura de la demandante de que el precepto alude a una imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, bajo parámetros objetivos de razonabilidad. No hay pues imposibilidad de ejecutar el contrato, en la medida en que el Hospital ha funcionado durante todo el periodo de la pandemia, generando ingresos para la concesionaria.

2º.- El artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el COVID-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor, en concreto en nuestro caso el Real Decreto Legislativo 2/2000. Por el contrario, la concesión del Hospital Puerta de Hierro ha continuado sujeta durante todo el periodo de la pandemia, al principio de riesgo y ventura recogido en los Pliegos que la regían.

3º.- La aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, requiere como presupuesto que se haya producido una ruptura de la economía de la concesión, lo que en el caso del Hospital Puerta de Hierro es plenamente descartable, ya que como resulta de las cuentas anuales de la sociedad concesionaria del ejercicio 2020, el margen bruto o resultado de explotación ha sido de 11.096 euros, en tanto que en el ejercicio de 2019 fue de 12.232 euros.

Quinto.- La sociedad demandante considera que, en todo caso, se le debe resarcir por los incrementos de costes producidos en determinados servicios asistenciales, a cuyo efecto aporta informe pericial de la consultora en auditoría y contabilidad Grant Thornton.

Reclama por aquel concepto lo siguiente:

- Sobrecostes por servicios no asistenciales como consecuencia de la ampliación de camas: 25.245,28 euros.

- Sobrecostes por servicios con respecto al jueves y viernes santo de 2020: 12.227,14 euros.

- Sobrecostes por dotación de EPIs y elementos de protección: 15.547,86 euros.

- Sobrecostes por servicio de limpieza: 17.358,83 euros.

- Sobrecostes por servicio de seguridad: 8.523,68 euros.

- Sobrecostes por servicio de residuos: 32.679,92 euros.

- Sobrecostes por servicio de personal administrativo: 49.225,37 euros.

Pues bien, el informe pericial, a la hora de analizar estos sobrecostes, se desentiende o deja de lado las razones por las que las Resolución administrativa impugnada rechaza abonar los servicios asistenciales, que no consisten en negar la realidad de la prestación de tales servicios, sino que por ejemplo, en el caso del jueves y el viernes santo, parte de que no procede la indemnización porque conforme a los Pliegos que rigen la concesión, los servicios deben prestarse 365 días al año en los turnos y condiciones que se concreten; en el caso de los EPIs y los elementos de protección personal, se trata de un coste de protección del personal que depende de la concesionaria; y en cuanto a los servicios de limpieza, seguridad, residuos y personal administrativo, su incremento no es indemnizable en la medida en que no se aprecia fuerza mayor y, en consecuencia, de conformidad con la cláusula 12 del PCAP que rige la concesión, los incrementos de coste entra dentro del principio de riesgo y ventura que rige el contrato de concesión.

En cuanto a la cuestión de las 1.482 camas adicionales, la Resolución impugnada parte de que se trata de camas no ocupadas, y en consecuencias no aprecia sobrecoste a indemnizar a la concesionaria, toda vez que hay servicios que no suponen coste alguno si la cama no está ocupada, como residuos, lavandería, TIGAs, administrativos o gestión de archivos.

Frente a lo anterior, el informe pericial afirma en su punto 18: " Hemos calculado el nivel de ocupación que se ha dado en las camas adicionales y éste ha alcanzado el 88,62%. ", y en el punto 122 dice: " Hemos podido comprobar que la ocupación de las camas adicionales alcanza un 89%, por lo tanto el cálculo realizado por el SERMAS ya contempla una ocupación de camas inferior al que realmente hubo. "

Las afirmaciones anteriores relativas al nivel de ocupación de las camas adicionales, no se aceptan por la Sala, porque el informe pericial no explica cómo se ha calculado el nivel de ocupación, que tal como está enunciado parece una mera estimación, y tampoco explica cómo ha comprobado que la ocupación de las camas adicionales alcanza un 89%, porque comprobar algo es verificar que realmente sucede o ha sucedido, por lo que consideramos que la anterior afirmación no es otra cosa que una mera conjetura.

Sexto.- Resta por último analizar las pérdidas de ingresos por la sociedad concesionaria derivadas del cierre y la limitación de las explotaciones del Hospital Puerta de Hierro, que el informe pericial cifra en 392.321 euros.

En relación a esta pretensión, vamos a reproducir literalmente el escrito de contestación a la demanda de la Letrada de la Comunidad de Madrid:

" SEXTO. CONTRADICCIÓN ENTRE CANTIDADES RECLAMADAS SEGÚN EL INFORME PERICIAL Y LAS INCLUIDAS EN CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 2020.

Una vez analizada la demanda y el informe pericial aportado en ésta, sorprende la desproporción de las cantidades reclamadas respecto a las incluidas en las cuentas anuales elaboradas por la Concesionaria correspondientes al ejercicio de 2020, como se pone de manifiesto más adelante.

En el Informe pericial aportado, Anexo II: Documentos sobre los que se fundamenta el análisis Fuentes de información.

Es sorprendente que una compañía de reconocido prestigio como Grant Thornton y con experiencia suficientemente acreditada de los firmantes del informe pericial no haya considerado como fuente de información las cuentas anuales del ejercicio 2020. No es lógico que se realice un análisis de costes y no se compruebe si realmente dichos costes estén reflejados en la contabilidad de la Sociedad Concesionaria.

Con respecto a las explotaciones comerciales en el periodo de alarma (entre el 14 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020), las cantidades reclamadas en la demanda según el informe pericial aportado son:

*23.018 € de ingresos dejados de percibir en locales comerciales.

*93.495,48 € por pérdida de ingresos en las máquinas vending.

*255.067,07 € por pérdidas de ingresos en el parking.

En el informe pericial, respecto a los ingresos de los locales comerciales, se indica que el importe se ha obtenido de la cuenta contable 705 -Ventas por prestaciones de servicios. Para los ingresos del parking el importe se ha obtenido de la cuenta contable 700-Ventas. Y para los ingresos de las máquinas vending no se indica la cuenta contable.

De acuerdo a lo indicado por la Sociedad Concesionaria en sus cuentas anuales del ejercicio 2020, no es cierto que dicha Sociedad haya incurrido en menores ingresos de explotaciones comerciales, puesto que como indica en el apartado 6 de dichas cuentas la Sociedad concesionaria tiene cedida la explotación a otra Sociedad a cambio de un canon fijo anual. La Sociedad concesionaria ha obtenido un ingreso de 735 miles de euros en 2020 y 728 miles de euros en 2019, habiendo tenido un incremento de ingresos en 2020 con respecto a 2019 de 7 miles de euros (ver DOC nº 2 Cuentas anuales 2020).

En la información que periódicamente facilita la Sociedad Concesionaria al Sermas no se especifica ningún desglose de ingresos al tener cedidas a otra Sociedad las explotaciones comerciales a cambio de un canon fijo anual.

En el balance de Sumas y saldos al 31/12/2020 facilitado por la Sociedad Concesionaria figura el mismo importe en la cuenta 705.

Entendemos que los importes reclamados corresponden a otra Sociedad, no a la Sociedad Concesionaria que tiene el contrato con la Administración.

A la vista de lo anterior queda acreditado que las cantidades reclamadas correspondientes a las explotaciones comerciales no corresponden a la Sociedad Concesionaria, sino a otra Sociedad que no tiene ninguna relación con la Administración. "

La sociedad recurrente, a raíz de la alegación anterior, se limita a decir en su escrito de conclusiones lo siguiente, que transcribimos también literalmente:

" 78. A continuación, analizamos las consecuencias económicas de las restricciones anteriores para cada una de las explotaciones comerciales gestionadas por la Sociedad Concesionaria durante la vigencia del primer estado de alarma. Todo ello de acuerdo con el análisis efectuado por los peritos, los cuales constatan el daño experimentado por la Sociedad Concesionaria con independencia de la modalidad de gestión que la misma utiliza para la explotación de sus servicios . " ( las negritas y el subrayado anteriores son nuestros )

Esta Sala tiene que decir que desde luego la sociedad concesionaria puede sin duda ceder a otras empresas las explotaciones comerciales del Hospital Puerta de Hierro, percibiendo una retribución por esa cesión, porque así lo permiten los Pliegos que rigen la concesión. Ahora bien, sentado lo anterior, no es de recibo sostener que la perjudicada por la reducción significativa de usuarios de las explotaciones comerciales, es la sociedad concesionaria, porque una afirmación así es sencillamente incierta, toda vez que la sociedad demandante ha percibido de las empresas cesionarias la contraprestación correspondiente a la cesión.

Por todo lo expuesto se desestima en su integridad este Recurso contencioso-administrativo.

Séptimo.- Conforme al art.139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, si bien aplicando lo dispuesto en su apartado 4, la cifra máxima por este concepto se limita a la cantidad de 20.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,