Sentencia Contencioso-Administrativo 481/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 463/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Don Silvestre ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 19 de abril de 2023 por FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada para la indemnización del daño causado por mala praxis de los servicios asistenciales de la Mutua que le atendieron con motivo de su accidente de trabajo, habiendo quedado secuelas consistentes en dolor neuropático crónico, déficit en la fuerza de agarre de carácter severo así como limitaciones para actividades de sobrecarga y de destreza bimanual en la mano izquierda (dominante).

La decisión de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL fue del siguiente tenor literal:

"Visto el contenido del nuevo escrito de 2 de marzo del corriente, que viene a completar el presentado el 30 de septiembre de septiembre de 2022, y como continuación a nuestro escrito de fecha 28 de noviembre de 2022, por medio del cual le indicábamos la comunicación del expediente a nuestra compañía aseguradora de responsabilidad civil MAPFRE ESPAÑA S.A., quién asignó número de referencia NUM000; una vez revisado el expediente de responsabilidad patrimonial instado por D. Silvestre, por supuesta negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada con motivo del accidente de trabajo sufrido el 5 de mayo de 2019, nos informa que no queda acreditada la mala praxis que se alega".

Previa narración de los hechos recogidos en la historia clínica de don Silvestre, con apoyo en informes periciales de praxis y de valoración aportados al procedimiento y con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de doctrina jurisprudencial en la materia, se solicita en la demanda una indemnización de 103.657,21 euros por mala praxis en la asistencia sanitaria que se le dispensó a raíz de un accidente laboral acaecido en el mes de mayo de 2019, cuyos resultados desfavorables no tiene que soportar el recurrente, por su carácter antijurídico.

En su escrito de contestación a la demanda, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, con apoyo en dictámenes de praxis y de valoración del daño de peritos de su designación, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo porque considera que no concurren los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial al haberse ajustado la asistencia sanitaria a la "lex artis" en su integridad, y añadiendo que, en otro caso, la cuantificación económica de la indemnización ascendería a 42.299,33 euros.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria litigiosa, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

QUINTO.- En este caso se ha practicado a instancia de la parte demandante un informe de praxis de la perito de su designación doña Aynara, Especialista en Medicina Legal y Forense y en Medicina Familiar y Comunitaria, cuyo objeto ha sido "valorar si existe relación causal entre las secuelas que presenta D. Silvestre y la asistencia médica recibida en su mutua laboral., tras el accidente ocurrido el 05/05/2019".

Se trata de un informe motivado que, con indicación de sus fuentes de tipo clínico y no clínico, y exploración física del periciado, ha expuesto los hechos derivados de la historia clínica, la situación actual de don Silvestre, consideraciones médicas sobre los cuerpos extraños en tejidos blandos y su tratamiento. Después ha examinado el manejo del paciente en el caso de autos a la luz de la "lex artis ad hoc" y el resultado lesivo producido, con base en lo que el perito ha llegado a las siguientes:

"IX. CONCLUSIONES

PRIMERA. - Que D. Silvestre, de 40 años de edad, trabajaba en la sección pescadería cuando presentó un accidente laboral el 05/05/2019; encontrándose cuerpo extraño (espina de pescado) en mano izquierda (dominante).

SEGUNDA. - Que el paciente presentó complicación por la presencia de cuerpo extraño en la palma de la mano izquierda y fue tratado por su mutua laboral de forma conservadora el 09/05/2019.

TERCERA. - Que mediante ecografía, se visualizó granuloma y cuerpo extraño en su interior, derivándose al traumatólogo, que realizó 1ª intervención quirúrgica el 16/05/2019.

CUARTA. - Que el 07 y 10/06/2019 en consulta, el personal de enfermería intenta extraer cuerpo extraño en la mano del paciente.

QUINTA. - Que tras 2ª intervención quirúrgica, la evolución clínica empeora y en 3ª intervención quirúrgica se encuentra seccionado el nervio colateral cubital de 4º dedo de mano izquierda.

SEXTA. - Que el lesionado presenta desde entonces las siguientes secuelas: dolor neuropático crónico en 4º dedo, parestesia en 3º dedo, limitación funcional de 4º dedo en grados extremos, déficit en la fuerza de agarre de la mano izquierda de carácter severo; que ocasionan limitaciones para actividades de sobrecarga y destreza bimanual.

CONCLUSION FINAL. - Que existen criterios médicos básicos que no se respetaron en el manejo del paciente en su mutua laboral, que derivó en secuelas funcionales, que le han llevado a la calificación de Incapacidad Permanente Total".

La perito doctora Aynara fundamentó la precitadas conclusiones en la siguiente valoración de la praxis realizada en el caso de autos:

"C. Análisis comparativo de Práxis médica realizada con la Lex Artis Ad Hoc:

Este caso trata de un hombre de 40 años de edad, que trabajaba como dependiente en la sección de pescadería, que presentó de forma brusca, mientras trabajaba, dolor en mano izquierda (mano dominante), el 05/05/2019.

El trabajador intentó manejar dicho accidente de forma sencilla, pero al cabo de 4 días la lesión se complicó, obligándole a acudir a su mutua laboral con signos de infección en la palma de la mano, el 09/09/2019.

Se solicitó como está indicado según los protocolos, a realizar una ecografía, la cual demostró la presencia de un granuloma conteniendo un cuerpo extraño, que podría corresponder a una espina de pescado.

El 14/05/2019 acudió al traumatólogo, se entiende que por la situación (mano), profundidad (no es visible) y complicación (mano infectada) que presentaba la lesión. El especialista programó cirugía, la intervención se realizó el 16/05/2019 y en el informe se señala que no encontró cuerpo extraño, sólo extrajo el granuloma.

La lesión se complicó con infección, el 28/05/2019 se retiró la sutura y se drenó material purulento; realizándose una nueva ecografía que informó de "pequeña estructura lineal de 2 mm de longitud que impresiona como cuerpo extraño situado en el lecho quirúrgico a 3 mm de profundidad". Tras dicha prueba, el 07/06/2019 es el PERSONAL DE ENFERMERÍA, quien decide explorar la herida de la mano dominante y extraer el cuerpo extraño, sin éxito.

Y no conforme con esta acción no recomendable, el 10/06/2019 el PERSONAL DE ENFERMERÍA insiste y vuelve a explorar para extraer el cuerpo extraño, sin éxito.

El paciente finalmente fue derivado al traumatólogo, quien realizó nueva intervención quirúrgica el 04/07/2019, no encontrando esta vez, tampoco ningún cuerpo extraño.

Tras intervención quirúrgica, el paciente no sólo no mejoró su clínica, sino todo lo contrario, perdió funcionalidad de varios dedos de la mano y sensibilidad que hasta el momento no ha podido recuperar.

Después de una evolución penosa, se realizaron nuevas pruebas complementarias, en las que se confirmó que existe una lesión del nervio, que pasó por una 3ª intervención quirúrgica, cuya finalidad era la de paliar el dolor. En dicha intervención se comprobó que se encontraba el nervio del 4º dedo de la mano izquierda seccionado.

En la actualidad, su estado de salud está siendo controlado periódicamente, pero el dolor y la falta de fuerza en la mano izquierda dominante, no le permiten realizar actividades cotidianas en casa, no puede mantenerse sin analgésicos porque el dolor es permanente, y necesita medicación para dormir.

D. Daño ocasionado:

Inicialmente tras el tratamiento recibido por "cuerpo extraño en mano", continuaron y progresaron los signos y síntomas propios de infección; pero se derivó como es debido, al especialista para resolver la situación clínica del trabajador.

Se realizó una 1ª intervención quirúrgica, donde no se encontró el cuerpo extraño, pero se extrajo el granuloma. El paciente desarrolló una infección y tras una 2ª ecografía se visualizó el cuerpo extraño.

En lugar de derivarse inmediatamente al especialista, fue el personal de enfermería quien realizó hasta 2 intentos (en 2 días diferentes) para extraer el cuerpo extraño, antes de derivarle nuevamente al traumatólogo.

Cuando según se indican en todas las guías médicas, la extracción de cuerpos extraños en partes blandas y sobretodo de manos, deben ser realizadas por médicos especialistas.

El 04/07/2019 tras permanecer el paciente con dolor intenso, inflamación e infección, se realizó una 2ª intervención quirúrgica para extraer el cuerpo extraño, pero en su lugar sólo se extrajo un granuloma y no se encontró el cuerpo descrito en la ecografía.

A la vista de la evolución clínica, se le planteó al lesionado como solución a su problema doloroso, una nueva intervención quirúrgica, donde se encontró seccionado un nervio y un neuroma, que explica toda la sintomatología que sufre el paciente.

De haberse dado un tratamiento satisfactorio después de la 1ª intervención quirúrgica realizada el 16/05/2019, es probable que no haya tenido que llegar a la lesión crónica que padece, que le ha llevado a una Incapacidad Permanente para su trabajo habitual, porque en la actualidad tiene afectada la funcionalidad del miembro dominante, porque ha perdido la funcionalidad bimanual, lo que hace difícil encontrar una forma de subsistir después de una intervención negligente por parte del personal de enfermería o iatrogénica por parte del traumatólogo.

En cuanto a las implicaciones médico-legales existe una normativa reguladora de las funciones de los sanitarios y supone una responsabilidad muy grande el no realizar de manera correcta y por parte de personal competente los tratamientos médicos, que en este caso requería de manos expertas.

Tratándose de una lesión en la mano y sobretodo dominante, el riesgo de complicación y consecuente secuela es de máxima prioridad.

Finalmente, se puede concluir que no se cumplió con la Lex Artis, en cuanto al tratamiento evolutivo del paciente, ya que es importante haber realizado un tratamiento correcto, que evitara sus complicaciones y riesgos; la omisión de dichas actuaciones fueron cruciales para que el paciente evitara la formación de secuelas, demostrando una clara relación de causalidad entre la atención sanitaria recibida en la mutua laboral y la presencia de secuelas actuales".

La misma perito doña Aynara, que también es Experta en Valoración del Daño Corporal, ha realizado un segundo informe pericial cuyo objeto ha sido "determinar, en base al baremo de Ley 35/2015, las posibles secuelas derivadas del accidente laboral ocurrido el 05/05/2019, así como los perjuicios particulares correspondientes".

También es un informe motivado que enumera sus fuentes de tipo clínico y no clínico, recoge la exploración física de don Silvestre, que ilustra con fotografías, resume la historia clínica, expone consideraciones medico legales sobre el nexo causal, determina y valora las secuelas y el perjuicio personal, y concluye:

"CONCLUSIONES

PRIMERA. - Que D. Silvestre, de 40 años de edad, trabajaba en la sección pescadería cuando presentó un accidente laboral el 05/05/2019; introduciéndose cuerpo extraño (espina de pescado) en mano izquierda (dominante).

SEGUNDA. - Que el paciente precisó hasta 3 Intervenciones Quirúrgicas del Grupo II, que ocasionaron secuela postquirúrgica en mano dominante (falta de fuerza y dolor neuropático crónico).

TERCERA. - Que se han valorado secuelas psicofísicas valoradas con 14 puntos y perjuicio estético ligero valorado con 3 puntos; las cuales le ocasionan un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderada (Incapacidad Permanente Total).

CUARTA. - Que se estiman 3 días de perjuicio personal grave y 524 días de perjuicio personal moderado".

SEXTO. -Por su parte, la entidad FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL), ha aportado al proceso un dictamen de praxis del perito de su designación don Donato, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y Máster en Valoración del Daño Corporal, cuyo objeto ha sido el examen de la asistencia sanitaria prestada por FREMAP a don Silvestre.

El dictamen, que está motivado, contiene indicación de sus fuentes, resumen de la historia clínica, seguido de consideraciones médicas sobre el cuerpo extraño en dedo, su diagnóstico y tratamiento, lesión de los nervios colaterales mediano y cubital, reconstrucción nerviosa tardía, y del análisis de la práctica médica en el caso de autos. Con base en todo ello concluye:

<

De la sucesión de hechos e informes médicos examinados debemos hacer constar la atención del paciente, que se basó en todo momento en un más que correcto deber de cuidado y en una buena praxis teórica y práctica.

En respuesta a la RECLAMACION GENERAL cuestiones planteadas por el reclamante en el punto PRIMERO de su reclamación:

1°) "Dichas dolencias y limitaciones son debidas [...] a una mala praxis del servicio asistencial de carácter público de esa Mutua, como entidad colaboradora de la Seguridad Social."

Dicho argumento es refutable en base a todos los argumentos previos comentados, pues la atención clínica fue en todo momento adecuada y ajustada a la Lex artis.

En respuesta a las cuestiones planteadas por el reclamante en el punto TERCERO de su reclamación:

1°) "Que los hechos descritos muestran una praxis médica contraria a todas las guías médicas, en lo que se refiere al tratamiento de extracción de cuerpos extraños en partes blandas y sobre todo en manos, pues esta clase de intervenciones deben ser realizadas por médicos especialistas".

La praxis médica, a la vista de las consideraciones médicas señaladas anteriormente, fue correcta en todo momento. En lo que se refiere a la extracción de cuerpos extraños en partes blandas, las guías de atención primaria explican que puede ser realizada por médicos e incluso por enfermeras, y no señalan específicamente que en las manos deba ser realizada por otros especialistas.

En el caso que nos ocupa, al tardar un tiempo entre el mecanismo traumático y la atención sanitaria y posterior planteamiento terapéutico por el especialista, se optó por el tratamiento quirúrgico programado.

A mayores, la guía terapéutica de Asepeyo tampoco señala los sanitarios específicos que deban tratarlos y no solo eso, sino que en el caso que nos ocupa la 1ª intervención fue efectuada por un traumatólogo, que es, de facto, un médico especialista.

2°) "No se recomienda la exploración profunda de la mano por médicos de urgencias, porque es necesario el conocimiento y experiencia para evitar la lesión de las numerosas estructuras vitales en un espacio reducido".

En lo que se refiere a la exploración profunda de la mano por médicos de urgencias, señalar que el paciente fue intervenido quirúrgicamente por 1ª vez por un traumatólogo, que no es un médico de urgencias precisamente.

En lo que se refiere al argumento de que es necesario el conocimiento y experiencia para evitar la lesión de las numerosas estructuras vitales en un espacio reducido, señalar que el tratamiento de las dolencias en la mano en la práctica clínica en nuestros hospitales y/o mutuas está fundamentalmente a cargo tanto de traumatólogos como de cirujanos plásticos. En nuestro caso, ya hemos señalado que el paciente fue intervenido quirúrgicamente por la vez por un traumatólogo, que no es un médico de urgencias precisamente.

3°) "Si un cuerpo extraño se encuentra cerca de una articulación o de una región con gran movilidad, debe colocarse una férula en el área afectada antes del retiro, para evitar lesión adicional o migración del objeto y debe derivarse al especialista."

En lo que se refiere a este argumento, debemos refutarlo mediante lo siguiente: el paciente señaló pinchazo con espina como mecanismo desencadenante, pero durante toda la evolución nunca se llegó a probar la existencia de cuerpo extraño, a pesar de la exéresis de granuloma en las 2 intervenciones médicas realizadas. Por todo ello, y sin cuerpo extraño realmente probado, este argumento queda anulado. Por otra parte, la férula/inmovilización temporal tampoco habría tenido gran utilidad, dado que el paciente tardó 4 días hasta su primera atención sanitaria, lo que habría permitido la movilidad del cuerpo extraño de forma "libre" hasta la misma.

4°) "Sin embargo, hasta 2 intentos (en 2 días diferentes) fueron realizados por parte del personal de Enfermería para extraer el cuerpo extraño, antes de derivar nuevamente al traumatólogo, quien le realizó la 2ª intervención quirúrgica."

En lo que se refiere a la extracción de cuerpos extraños en partes blandas, las guías de atención primaria explican que puede ser realizada por médicos e incluso por enfermeras, y no señalan específicamente que en las manos deba ser realizada por otros especialistas. A mayores, y de un modo claramente lógico, ante la no resolución del caso tras las curas por Enfermería, se envió de nuevo al paciente al especialista. 4°) "El 29/01/2020 en su 3° intervención quirúrgica, el traumatólogo encontró seccionado un nervio y un neuroma."

Respecto a la cuestión que se plantea, el hecho del mero encuentro de un nervio seccionado no es intrínsecamente inherente a las operaciones previas, puesto que el propio posible cuerpo extraño en su introducción y evolución posterior pudo haber causado dicha lesión. No obstante, tampoco la expresión es cierta, pues toda sección nerviosa lleva normalmente asociado un neuroma posttraumático. Aunque la clínica franca de dolor neuropático comienza tras la 2ª intervención quirúrgica de Traumatología, también lo es que el dolor neuropático comienza a la semana postoperatoria de la misma y que se encontraba dentro de los riesgos inherentes a esta 2ª intervención.

En respuesta a las cuestiones planteadas por el reclamante en el punto CUARTO de su reclamación:

1°) "Lo anteriormente expuesto describe un daño: un daño neurológico que le incapacita la movilidad deteriora su sensibilidad y limita la fuerza de su mano izquierda (dominante), lo que le ha supuesto una incapacitación para su trabajo y dolores constantes y limitaciones en su vida diaria".

Sí que estamos de acuerdo en este punto, pues sí que tiene dolor neuropático, deterioro de la sensibilidad y de la movilidad, así como alteración funcional, lo que ha conllevado una IPT y limitación de su vida diaria. No obstante, la lesión nerviosa se encontraba dentro de los riesgos inherentes, sobre todo, a esta 2ª intervención, y fueron asumidos por el paciente.

1°) "La dinanometría de agarre estático muestra un déficit en la fuerza de agarre de carácter severo. También se objetiva [...] ausencia de respuesta sensitiva interdigital del 4° dedo y del 5° dedo solamente en el lado lateral/radial [...]. La Unidad del Dolor diagnostica un dolor neuropático postquirúrgica crónico, y se reajusta la medicación. [...] Por último, está siendo tratado por la Unidad de Salud Mental [...], aportándose los informes [...] en cuanto disponga de ellos." Sí que estamos de acuerdo en estas secuelas, pero todas ellas se encontraban dentro de los riesgos inherentes, sobre todo, a la 2ª y 3ª intervenciones, efectuadas por especialista de Traumatología, y en todos los casos fueron asumidos por el paciente. En respuesta a las cuestiones planteadas por el reclamante en el punto QUINTO de su reclamación:

1°) "Existe una relación causal entre la actuación de los servicios asistenciales públicos de la Mutua y el daño descrito, en cuanto a que se actuó de forma contraria a la Lex artis, interviniendo personal de Enfermería en una operación reservada para médicos especialistas, provocando al perjudicado unos daños continuados que se han ido agravando y que deberá soportar el resto de su vida, directamente atribuibles a esta actuación del personal de la Mutua."

Toda lesión lleva sus riesgos y toda intervención también, incluidas las consideradas más banales. Este caso es un ejemplo de ello, pues el daño no puede llegar a ser considerado "antijurídico", por estar claramente relacionado con la causa que le llevó a su atención inicial (el mecanismo traumático inicial, y no la intervención inicial ni las subsiguientes) y con su resultado final.

La praxis médica, a la vista de las consideraciones médicas señaladas anteriormente, fue correcta en todo momento. En lo que se refiere a la extracción de cuerpos extraños en partes blandas, las guías de atención primaria explican que puede ser realizada por médicos e incluso por enfermeras, y no señalan específicamente que en las manos deba ser realizada por otros especialistas. A mayores, la guía terapéutica de Asepeyo tampoco señala los sanitarios específicos que deban tratarlos y no solo eso, sino que en el caso que nos ocupa la 1 a intervención fue efectuada por un traumatólogo, que es, de facto, un médico especialista.

2°) Se constata lo anterior en el informe médico pericial de 2 de abril de 2022 en el que la doctora Aynara [...] realiza la siguiente conclusión final: "Existen criterios médicos básicos que no se respetaron en el manejo del paciente en su Mutua laboral, que derivó en secuelas funcionales, que le han llevado a la calificación de Incapacidad Permanente Total".

En el caso que nos ocupa, al tardar un tiempo entre el mecanismo traumático y la atención sanitaria y posterior planteamiento terapéutico por el especialista, se optó por el tratamiento quirúrgico programado.

Sí que estamos de acuerdo en las secuelas, pero todas ellas se encontraban dentro de los riesgos inherentes, sobre todo, a la 2ª y 3ª intervenciones, efectuadas por especialista de Traumatología, y en todos los casos fueron asumidos por el paciente. Toda lesión lleva sus riesgos y toda intervención también, incluidas las consideradas más banales. Este caso es un ejemplo de ello, pues el daño no puede llegar a ser considerado "antijurídico", por estar claramente relacionado con la causa que le llevó a su atención inicial (el mecanismo traumático inicial, y no la intervención inicial ni las subsiguientes) y con su resultado final.

En respuesta a las cuestiones planteadas por el reclamante en el punto SEXTO de su reclamación:

1°) "[...] Que las referidas dolencias que sufre son debido al funcionamiento de los servicios de esta Mutua y, en consecuencia, le sea abonada la indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía que se acredite pericialmente en el expediente una vez determinado el alcance real de las secuelas."

Tras toda esta argumentación, podemos considerar que la complicación de la lesión descrita (supuesto cuerpo extraño + diagnóstico tardío + 1ª intervención con intento de extracción en quirófano + infección local + 2 intentos de extracción por Enfermería (cura local) + 2ª intervención con intento de extracción en quirófano + lesión de nervios colaterales 4°-5° dedos + 3ª intervención con neurolisis de neuroma e intento de reparación nerviosa), puede ocurrir ante cualquier penetración del cuerpo extraño/traumatismo contuso, sobre todo si, como en este caso, se complica. Dicho riesgo nunca puede ser "O" (nulo), a pesar de una correcta praxis médica en la que se priorizó el tratamiento programado y prudente para la extracción del supuesto cuerpo extraño y de las complicaciones ulteriores.

No debe haber lugar para la indemnización por los daños y perjuicios, pues a pesar de existir secuelas, todas ellas se encontraban dentro de los riesgos inherentes a las intervenciones, efectuadas por especialista de Traumatología, y que en todos los casos fueron asumidos por el paciente.

2°) "[...] Reconociéndose por la mutua su responsabilidad e indemnizando al solicitante por los daños y perjuicios sufridos según se determine en el expediente incoado."

En definitiva, toda lesión lleva sus riesgos y toda intervención también, incluidas las consideradas más banales. Este caso es un ejemplo de ello, pues el daño no puede llegar a ser considerado "antijurídico", por estar claramente relacionado con la causa que le llevó a su atención inicial (el mecanismo traumático inicial, y no la intervención inicial ni las subsiguientes) y con su resultado final.

En mi opinión y dado que la especialidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología es una ciencia inexacta (como lo es la Medicina en general), lo que se juzga es un deber de medios (todo lo necesario para la curación del paciente), lo que se ha hecho correctamente antes, durante y después de las complicaciones ulteriores acaecidas. Por lo tanto, no debe haber lugar para la indemnización por los daños y perjuicios, pues a pesar de existir secuelas, todas ellas se encontraban dentro de los riesgos inherentes a las intervenciones, efectuadas por especialista de Traumatología, y que en todos los casos fueron asumidos por el paciente.

Tras toda esta argumentación, podemos considerar que las complicaciones de la lesión descrita (cuerpo extraño + diagnóstico tardío + 1ª intervención con intento de extracción en quirófano + infección local y necrosis de partes blandas (grasa del pulpejo del dedo) + 2 intentos de extracción por Enfermería (cura local) + 2ª intervención con intento de extracción en quirófano + lesión de nervios colaterales 4°- 5° dedos + 3ª intervención con neurolisis de neuroma e intento de reparación nerviosa), puede ocurrir ante cualquier penetración del cuerpo extraño/traumatismo contuso, sobre todo si, como en este caso, se complica.

Dichos riesgos nunca pueden ser "O" (nulo), a pesar de una correcta praxis médica en la que se priorizó el tratamiento programado y prudente para la extracción del supuesto cuerpo extraño.

El hábito tabáquico del enfermo tampoco contribuyó a su curación.

VI.- CONCLUSION FINAL

El desenlace de este caso no puede ser atribuido a negligencia y menos aún, a mala praxis, sino a una serie de complicaciones posteriores, clínicas y quirúrgicas. Aunque todas ellas son infrecuentes, en este caso han contribuido claramente a la situación final (fase de secuelas), evidenciada sobre todo en dolor neuropático y limitación funcional evidentes.

Todos los argumentos utilizados en el informe encargado por la parte demandante contra la Mutua han sido correspondientemente refutados, basándose en argumentos científicos, en los cuales quedan probados la buena praxis y los correctos tratamientos empleados para la extracción del supuesto cuerpo extraño y también para minimizar las secuelas.

El hábito tabáquico del enfermo tampoco contribuyó a su curación".

FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL), también ha aportado al proceso un dictamen de valoración del daño realizado por el perito de su designación doña Antonela, Especialista en Cirugía General (Título extranjero-Argentina), Ecografista, y Máster en Valoración del Daño Corporal, que no valoró la praxis sino las secuelas existentes "sin que ello suponga en forma alguna la acreditación de que las lesiones sufridas sean secundarias a una asistencia inadecuada"

El dictamen, que está motivado, contiene indicación de sus fuentes, resumen de la historia clínica, con referencia a los estudios radiológicos, ecografía, electromiografía, estudio biomecánico e informe psiquiátrico; determina y valora las lesiones temporales, las intervenciones, las secuelas y sus perjuicios particulares, y concluye:

"V.- CONCLUSIONES

1.- Paciente que trabaja en sector de pescadería en un supermercado que el día 05/05/2019 consulta en su mutua por dolor y bulto en la cara palmar de la mano izquierda, la cual es su mano hábil. Comienza tratamiento ATB y al no responder al mismo y con una ecografía con diagnóstico de probable cuerpo extraño, el día 16/05/2019 se realiza exceresis de granuloma de mano izquierda.

2.- Luego de la intervención el paciente continua con molestias y nueva induración sobre zona cicatrizal, tras realizar nueva ecografía el día 04/07/2019 se le vuelve a realizar intervención.

3.- Presenta buena evolución cicatrizal, con aparición de las parestesias y falta de extensión en últimos grados de 3 y 4 dedo. En la revisión del 26/07/2019 se observa en EMG neuropatía de los nervios interdigitales de 4º dedo en su cara radial y del cubital, de carácter axonal e intensidad severa en la rama del mediano y leve/moderado en el cubital. Realiza tratamiento RHB.

4.- Ante la falta de mejoría se decide por servicio de Microcirugía de Madrid intentar Neurolisis, explicando en CI que el mismo podría no ser el tratamiento definitivo, ya que solo se intentaría mejorar la sensación de "calambre". El día 29/01/2020 se realiza procedimiento.

5.- Evoluciona con secuela del mismo, Continua con RHB, que dada la fecha lo realiza en su casa (estado de emergencia). Ante la falta de mejoría realiza tratamiento con Unidad del dolor. Luego del último estudio biomecánico (dinanometria) el día 07/05/2020 se establece la secuela definitiva.

6.- Posteriormente continuará con RHB y seguimiento por Unidad del dolor.

7.- La indemnización por secuelas se realiza en base a ley 35/2015 con baremo de 2019, obteniendo del análisis de la reclamación los siguientes parámetros:

· Lesiones temporales 355 días de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida, de los cuales 2 son considerados graves y 353 moderados.

· Perjuicio temporal por intervención quirúrgica:

o cirugía del grupo I del Nomenclátor

o del Grupo IV: Microcirugía. Neurolisis de mano

· Indemnizaciones por secuelas.

o Perjuicio personal básico de las secuelas: 10 puntos de secuela psicofísica y 2 puntos de perjuicio estético

o Perjuicio particular de las secuelas: Daño moral por pérdida de calidad de vida moderado en su rango inferior del baremo 10.248,37€.

8.- El presenta informe tiene por objeto la valoración del daño corporal sin que ello implique el reconocimiento de una praxis deficiente o errónea"

SÉPTIMO. -En orden a la valoración de los elementos probatorios señalaremos, con carácter previo, que los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, atendida la historia clínica, la valoración racional y conjunta de los medios probatorios conduce a las siguientes consideraciones:

1.- No cabe atribuir a don Silvestre responsabilidad en el resultado lesivo cuya indemnización reclama por el hecho de no haber acudido el 5 de mayo de 2019 a los servicios sanitarios de la Mutua, inmediatamente después de notar el pinchazo, ya que el bulto en la cara palmar y la inflamación de la mano no aparecieron súbitamente, sino de forma paulatina, comenzó a sentir dolor con el paso del tiempo y no consta que la limitación del cierre de la mano se iniciara antes de que acudiera a la consulta del día 9 de mayo, donde se le pautó un tratamiento conservador con antibiótico, analgésicos y antinflamatorios y se indicó una RX de la mano y una ecografía de partes blandas, que mostró granuloma y cuerpo extraño en su interior.

2.- No consta la eficacia del tratamiento farmacológico, y en la revisión del día 14 de mayo continuaba con bultoma doloroso y se le derivó a Traumatología, que le revisó el día 15, programando cirugía.

La indicación de dicha cirugía no se cuestiona en este proceso.

En las actuaciones no aparece el consentimiento informado, y se ignora cuál fue el contenido de la información verbal al paciente.

El día 16 de mayo se procedió a la primera intervención quirúrgica, realizada bajo anestesia local y sedación. Se efectuó exéresis de granuloma, pero no se identificó ningún cuerpo extraño, se suturó y se colocó vendaje semicompresivo, causando alta domiciliaria con indicación de reposo relativo, mano en alto, mover dedos, analgesia vía oral y control en consulta externa.

No se acredita que la técnica empleada en esa ocasión se hubiera desviado de la "lex artis".

La evolución era favorable cuando se revisó al paciente en día 17 de mayo.

En la revisión del día 28 de mayo se apreció supuración por la cicatriz quirúrgica, por lo que se retiraron puntos, y se drenó material purulento, se realizó cura y se pautó antibioterapia.

En las revisiones posteriores el paciente evolucionaba correctamente, con buen balance articular de los dedos de la mano, herida bien cicatrizada pero dolorosa, indicándose ecografía de control ante posible fibrosis cicatricial (día 6 de junio), la cual objetivó "ligero edema locoregional, pequeña estructura lineal de 2 mm de longitud que impresiona como cuerpo extraño situado en el lecho quirúrgico a 3 mm de profundidad".

Los días 7, 10 y 14 de junio de 2019 el personal de enfermería intentó extraer el cuerpo extraño sin éxito.

El día 14 se le pautó ciprofloxacino cada 12h durante 7 días, y cita en una semana para valoración de herida y retirada de puntos de sutura.

No se ha acreditado en este proceso qué actuación concreta desarrolló en personal de enfermería en esas ocasiones, si manipuló sobre una zona profunda de la mano, ni si hubo supervisión médica. Por eso no se considera acreditada la buena praxis, ya que no se ha justificado que las actuaciones se realizaran dentro de las competencias de ese personal.

Pero tampoco consta que esos intentos de extracción del cuerpo extraño causaran daños concretos y ajenos a la evolución del paciente, porque en la revisión del día 21 éste continuaba con molestias a la palpación y sensación de pinchazo al palpar, pero no tenía otros síntomas adicionales a los que presentaba con anterioridad a la intervención del personal de enfermería.

El día 4 de julio de 2019 se realizó la segunda intervención quirúrgica bajo anestesia general. Se procedió a exéresis de granuloma, pero tampoco se identificó ningún cuerpo extraño.

En la historia clínica tampoco aparece el consentimiento informado para esa segunda operación, y se desconoce en qué consistió la información verbal dada al paciente ni qué fue lo que éste consintió.

No consta acreditada vulneración de la "lex artis" en la técnica utilizada ni que el transcurso de 50 días desde la primera cirugía hubiese agravado la situación del paciente.

Sin embargo, existen indicios de que en esa intervención quirúrgica se produjo una lesión nerviosa porque en la revisión del día 11 de julio de 2019 se apreció imposibilidad de extensión y flexión máxima de 3º, 4º y 5º dedo de mano izquierda y parestesias en últimos dedos.

Y en la electromiografía que se realizó el día 22 de julio se informó de signos sugestivos de neuropatía de los nervios interdigitales del nervio mediano del 4º dedo en su cara radial y del nervio cubital en el 4º dedo en su cara cubital, de carácter axonal e intensidad severa en la rama del mediano y leve moderada en su rama cubital. Asocia además un Sd Túnel Carpiano leve izquierdo.

En la revisión de ese día el paciente manifestaba pérdida de sensibilidad pericicatricial y lateral interno de 4º dedo. Al palpar la cicatriz presentaba "calambre" que irradia a 4º dedo.

Con los resultados de EMG se remitió a cirugía para valoración por el mismo, indicándose continuar con rehabilitación y complejo B.

Durante los dos meses siguiente, la evolución del paciente fue empeorado.

En una ecografía realizada en 13 de septiembre, se objetivó gran tejido fibrótico en zona de cicatriz con imagen dudosa de 7 mm en la base de la falange proximal del 4º dedo.

El día 19 de septiembre se le valoró por Traumatología y se diagnosticó lesión del 3º comisural y posible cuerpo extraño en mano izquierda, indicándose esperar 3 meses y valorar la evolución.

No se ha acreditado que dicha indicación fuera incorrecta.

Durante este tiempo el paciente requirió analgesia por la noche por mayor inflamación, y mostraba el 5º dedo en martillo.

En la revisión del día 7 de enero de 2020 persistía parestesias a nivel del borde radial del 4º dedo y rama dorsal del 3º, Tinell acusado a nivel de la cicatriz que irradiaba al 4° dedo. Se planteó cirugía.

No consta el documento de consentimiento informado, ni se ha probado claramente que el paciente conociera que esa operación solo mejoraría la sensación de calambre.

El electromiograma de 13 de enero de 2020 informó de neuropatía de los nervios interdigitales del nervio mediano del 4º dedo en su cara radial y del nervio cubital en el 4º dedo en su cara cubital, de carácter axonal, y de intensidad severa en ambos lados con empeoramiento respecto al estudio previo, y Síndrome de Túnel Carpiano leve izquierdo.

Esa intervención quirúrgica se realizó el día 29 de enero de 2020: consistió en neurolisis de nervio periférico; se localizó nervio colateral cubital del 4º dedo de la mano izquierda seccionado y neuroma en cabo proximal; se enterró bajo músculo intrínseco el neuroma; se abordó sobre túnel del carpo y se liberó nervio mediano.

No consta consentimiento informado.

No se ha probado que la indicación de esa cirugía y la técnica utilizada en ella fueran contrarias a la "lex artis".

En las consultas posteriores, realizadas telefónicamente debido a la pandemia, el paciente manifestaba mala evolución.

En consulta presencial de día 7 de mayo, la movilidad era completa, sin edema ni equimosis, fuerza conservada, herida cicatrizada y sin sudoración en la mano. Se realizó prueba dinamométrica encontrándose en mano derecha: 69, 66, y 64 y en mano izquierda: 28, 18, 28.

El 12 de mayo de 2020 el especialista en mano dio por agotado el tratamiento y por finalizado el proceso.

Con fecha 13/10/2020 el INSS calificó al recurrente como incapacitado permanente, en grado total, por limitación para actividades de sobrecarga y destreza bimanual.

En el dictamen - propuesta del EVI se recoge el siguiente cuadro residual:

"Herida inciso-contusa palma mano izquierda, 4 cirugías (último enero/20: neurorrafia nervio colateral radial 4º sw3so mano izquierda + neurolisis mediano). Neuropatía nervios interdigitales del N. mediano del 4º dedo en su cara radial y del N. cubital en 4º dedo en su cara cubital, de carácter axonal, e intensidad severa en ambos lados"

De lo hasta ahora expuesto se desprenden dos conclusiones:

En primer lugar, que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar la vulneración de la "lex artis" en la praxis de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado:

Aunque las pruebas periciales de praxis no son compatibles entre sí, el dictamen del doctor don Donato es más detallado y explicativo que el informe de la perito doña Aynara, y su especialización médica, en Traumatología y Cirugía Ortopédica, determina su mayor capacitación técnica para valorar el caso de autos, por lo que le atribuimos la máxima fuerza de convicción, y consideramos que sus razonamientos y conclusiones no han quedado desvirtuados por el informe de la doctora Aynara que, de otra parte, no es tan concluyente como aparenta porque, si bien sostiene que el personal de enfermería no debió intentar la extracción del cuerpo extraño en varias ocasiones, la cierto es que no explica qué concretas consecuencias lesivas se derivaron de esas actuaciones, sin que existan razones para sospechar que la mala evolución posterior del paciente se hubiera debido a las maniobras de extracción efectuadas por el personal de enfermería.

Tampoco ha cuestionado la indicación ni reprochado mala praxis a las operaciones quirúrgicas, en especial la segunda, en la que es posible sospechar que se produjo la sección de un nervio, pues la perito nada dice expresamente al efecto y es razonable pensar que ese resultado pudiera obedecer a una complicación inevitable de la intervención quirúrgica.

Finalmente, no ha explicado qué relevancia han podido tener en este caso los periodos de tiempo transcurridos entre una y otra operación, ni ha afirmado la improcedencia de los tratamientos conservadores instaurado entre ellas.

Así las cosas la exigencia de responsabilidad patrimonial se configura con independencia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado de conformidad con la "lex artis" y por el hecho de no haberse obtenido un resultado objetivo completamente favorable, lo que no se compadecen con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos, por cuanto que, aun no habiéndose alcanzado un resultado satisfactorio para el paciente, la obligación de la Mutua no es la de garantizar un resultado óptimo sino la de utilizar todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer, y en este caso no ha quedado acreditado que se hayan utilizado de forma incorrecta o con demora los medios necesarios para lograr la curación del paciente.

En lo atinente al derecho de información del paciente y a los consentimientos informados para las intervenciones quirúrgicas señalaremos lo siguiente:

Entre los principios básicos que inspiran la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, y su artículo concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008, con cita de la de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, ha declarado que:

".../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Se está en el caso de que la Sala no ha encontrado documentos de consentimiento informado ni en el expediente ni en los autos, aunque sí algunas referencias en la historia clínica a la información dada verbalmente al paciente.

Ahora bien, en la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial no se ha hecho la menor referencia a la falta o defecto de información ni a la ausencia de firma de los consentimientos informados.

La demanda tampoco reprocha vulneración de la "lex artis" por tales defectos. Es más, en la narración fáctica que recoge se hace referencia a la firma de consentimientos informados los días 15 de mayo de 2019 y 7 de enero de 2020.

La primera vez que el recurrente menciona la inexistencia de consentimiento informado es en el escrito de conclusiones, cuando afirma la inexistencia de consentimientos informados para la segunda intervención quirúrgica y abordajes de enfermería, y recrimina que el paciente no fue informado de que la sección del nervio del 4º dedo era un riesgo inherente a esas actuaciones.

Así las cosas, se está ante la alegación de un hecho nuevo, no citado en la previa vía administrativa ni tampoco en la demanda.

En tales circunstancias, la ausencia de consentimiento informado no puede plantearse en trámite de conclusiones porque no se trata de una alegación jurídica, sino fáctica, de ahí que no pueda acogerse en la presente resolución.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en ese proceso los fundamentos de la resolución de 19 de abril de 2023, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, por estimar la Sala que el caso presentaba dudas de hecho, pues la demanda se ha basado en informes periciales que sustentaban las pretensiones formuladas en la misma.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,