Sentencia Contencioso-Administrativo 480/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 103/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Doña Kamila, actuando en nombre y representación de don Manuel, en calidad de tutora, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 5 de enero de 2023 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Publica de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de diciembre de 2020 para la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por don Manuel, entonces de 56 años de edad, al haber quedado en estado vegetativo a consecuencia de un fallo técnico en un respirador, cuando, en el mes de marzo de 2020, se encontraba ingresado por Covid-19 en la UCI del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

La resolución administrativa tuvo por fundamento la historia clínica del paciente, los informes de 25 de noviembre de 2021, del Servicio de Medicina Intensiva, y de 15 de julio de 2022, del Servicio de Electromedicina, ambos del citado centro hospitalario, y el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 29 de agosto de 2022, así como el dictamen dela Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2022.

Previa exposición de los hechos resultantes de la historia clínica, y teniendo en consideración los precitados informes y dictamen así como el contexto de pandemia existente en el mes de marzo de 2020, la resolución de 5 de enero de 2023, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, al no apreciar vulneración de la "lex artis" en la asistencia sanitaria, que se estimó conforme a los protocolos clínicos vigentes, y en la que se utilizaron los medios técnicos adecuados a la situación del paciente "lo cual sin embargo no evitó la fatal complicación, y el fatal resultado de la misma, tratándose de una enfermedad muy grave para la que en ese momento no existía un tratamiento efectivo".Añade que no ha podido constatar que "el equipo fuera desconectado accidentalmente ni tampoco que funcionara mal",de donde concluye la verosimilitud de la hipótesis de "una posible disminución del aporte de volumen corriente del respirador con la siguiente hipoventilación e hipoxemia por exceso de secreciones bronquiales o tapones de moco, al ser un efecto que se ha observado en pacientes con COVJD-19 con presencia de tapones de moco y dificultad extrema para ventilarlos"lo que causó parada cardiorrespiratoria probablemente por hipoxia, situación que fue inmediatamente atendida, excluyendo tales circunstancia la responsabilidad patrimonial.

Previa narración de la asistencia sanitaria dispensada a don Manuel, con apoyo en el dictamen pericial de praxis realizado por el doctor don Kurt, designado por la parte actora, e invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la aplicación analógica de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre sobre Indemnización en los Accidentes de Tráfico, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, se solicita en la demanda una indemnización de 713.895,20 euros, al afirmarse la existencia de responsabilidad patrimonial a titulo de vulneración de la "lex artis" y, en otro caso, de pérdida de la oportunidad terapéutica, a cuyos efectos se alega que el paciente sufrió una falta de oxígeno durante de 6 minutos, e incluso más, causante directa del gravísimo daño de estado vegetativo persistente por síndrome de vigilia sin respuesta, que no tiene la obligación jurídica de soportar al haberse debido ese resultado lesivo desproporcionado a la ausencia de atención y cuidados por parte del servicio sanitario, estándose en el caso de que la Administración demandada no solo no ha acreditado cual fue la causa de que el paciente permaneciera sin oxígeno sino que ni siquiera es coherente en sus conclusiones, al haber admitido inicialmente la producción de un fallo técnico del respirador, para descartarlo después y acogerse a la nueva hipótesis de hipoventilación e hipoxemia por exceso de secreciones bronquiales o tapones de moco, cuya existencia no se ha objetivado.

En su escrito de contestación a la demanda, la Comunidad de Madrid, con apoyo en el informe de la Inspección Sanitaria, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo porque considera que no concurren los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la "lex artis", según los protocolos vigentes en ese momento de pandemia y con la utilización de todos los medios disponibles acordes a la evolución del paciente, sin que su hubiera detectado la desconexión o la avería del equipo.

Igual pretensión desestimatoria deduce la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E con base en el dictamen pericial de praxis realizada por la perito de su designación, la doctora doña Dafne, afirmado que la asistencia sanitaria se dispensó correctamente, sin que se haya acreditado la relación causal entre ésta y el daño alegado, cuya cuantificación en la demanda estima excesiva y no justificada.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria litigiosa, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en la demanda se insta con carácter subsidiario la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, ,interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ».

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la lex artis y por pérdida de la oportunidad, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento la citada sentencia parte de una inicial vulneración de la lex artis: aunque en el caso existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la lex artis cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano, sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

Por ello, en los casos en que no conste, de manera clara e indubitada, que se ha incurrido en una patente vulneración de la "lex artis", aun existiendo un cierto quebranto de la misma, o cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos, sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante un supuesto de pérdida de la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.

QUINTO. -Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

Finalmente, al haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO.- En el supuesto de autos algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la "lex artis", es decir, si el paciente fue atendido debidamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial y, en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.

En este caso la parte demandante ha aportado al proceso un distamen del perito de su designación don Kurt, Especialista en Medicina Legal y Forense, cuyo objeto ha sido informar sobre la causa del coma de don Manuel.

Se trata de un informe motivado, cuya fuente básica han sido la historia clínica y los informes que se le han aportado, con base en lo que el perito ha efectuado un resumen de los hechos documentados, seguido de consideraciones médico-legales sobre el funcionamiento del respirador, la monitorización en las unidades de cuidados intensivos o de vigilancia intensiva, con especial referencia al sistema de alarmas, y las causas que habrían podido producir el daño cerebral.

Tras examinar y valorar detalladamente el caso el dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:

"1ª.- Que D. Manuel, ingresó en la UCI de la Fundación Jiménez Díaz, procedente de planta por agravamiento de su neumonía bilateral por COVID 19 padeciendo una Insuficiencia Respiratoria Aguda, como consta en la ficha de ingreso.

2ª.- Que a los dos días de su estancia en la UCI se produjo una parada cardiorespiratoria de la que se revirtió en menos de un minuto, según se dice, pero el daño cerebral ya estaba instaurado, como se comprobó después.

3ª.- Que se consideró, al principio, que se había producido un fallo en el aparato de respiración mecánica, que luego se desechó.

4ª.- Que las cifras de la analítica en la situación de parada, indicaban que había tenido una hipoxia prolongada y por eso se había quedado en coma vigil.

5a.- Que la monitorización de las constantes está programada para que las alarmas suenen y alerten al personal.

6ª.- Que si sonaron y no se le atendió, constituye una mala praxis franca.

7ª.- Que si no sonaron porque no se programaron, también constituye una mala praxis franca.

8ª.- Que, independientemente de que se programen las alarmas, el personal debe vigilar a los enfermos para evitar situaciones comprometidas, lo que parece que no se hizo con este paciente, por los acontecimientos que se produjeron y esto es una mala praxis.

9ª.-Que no está claro cómo se descubrió que el paciente estaba en bradicardia e inmediatamente después en parada cardiorespiratoria, ya que se dice que al estar atendiendo en la misma sala a otro paciente...

10ª.- Es evidente que la encefalopatía anóxica que se descubrió en este paciente se produjo por falta de oxigenación durante muchos minutos, lo que no está en consonancia con estar ingresado en una Unidad de Cuidados Intensivos, donde la vigilancia debe ser exhaustiva y muy frecuente, sobre todo en pacientes con problemas pulmonares, en este caso neumonía doble, por las posibilidades de falta de oxigenación, lo cual constituye una mala praxis".

En diligencia judicial con intervención de las partes, el doctor don Kurt contestó cumplidamente a todas las preguntas que se le formularon en relación a su dictamen escrito.

Por su parte, la entidad FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E ha aportado al proceso un dictamen de la perito de su designación doña Dafne, Especialista en Medicina Intensiva, cuyo objeto ha sido la asistencia dispensada al paciente, y la prestada en los diferentes Servicios Sanitarios del SERMAS entre el 18 marzo de 2020 y 29 abril 2020 fecha de traslado de de don Manuel a la Fundación San José.

El dictamen está motivado, con previa exposición de sus fuentes y relación de hechos, consideraciones sobre la pandemia de COVID 19 y recomendaciones sobre el manejo de los pacientes a nivel hospitalario, seguido del examen y valoración del manejo del paciente en UCI y del riesgo de mortalidad que éste presentaba, con base en lo cual concluye:

"1. Se me encarga analizar la asistencia sanitaria prestada a D. Manuel en relación con el manejo de una neumonía COVID 19 y las complicaciones derivadas de su ingreso. Me considero capacitada para desempeñar la tarea que me ha sido encomendada, para lo que he utilizado como fuentes informativas las indicadas en el apartado 2 y he consultado la bibliografía que refiero.

2. La parte demandante reclama por la asistencia médica recibida durante el ingreso en UCI. Consideran que la hipoxemia que presentó el paciente fue secundaria a fallo en el respirador y por tanto su resultado final de estado vegetativo persistente es consecuencia del retraso en la actuación médica y falta de vigilancia.

3. Se trata de un paciente 57 años que contrajo el COVID al inicio de la pandemia y acudió en busca de asistencia sanitaria / fue ingresado en el hospital en fecha 18/03/2020 presentando Neumonía grave según escalas de gravedad CURB 65 y de mal pronóstico según las guías Intensive Care Society Clinical guide for the management of critical care for adults with COVID-19 during the Coronavirus pandemic.

4. Según Informe 2020 del registro ENVIN-COVID en este periodo de pandemia existe una correlación clara entre la gravedad de los síntomas al ingreso y la mortalidad de los pacientes, cuanto más grave, menos tasa de supervivencia, llegando al 57% de la mortalidad en los casos más graves.

5. En el caso que nos ocupa, es cierto que el paciente no presentaba patologías previas, pero eso no es lo relevante, sino que al ingreso en UCI sí que presentaba síntomas de gravedad (neumonía grave con infiltrados bilaterales, necesidad de oxígeno al 100% y drogas vasoactivas al inicio del ingreso) presentando por lo tanto alta probabilidad de mortalidad.

6. Las actuaciones de los profesionales sanitarios se ajustaron en todo momento a las Guías de Manejo Clínico tanto españolas como europeas disponibles en aquel momento.

7. Fue una intubación difícil, pero hay una radiografía de control que demuestra que está bien colocado y unas analíticas que demuestran que demuestran que estaba bien ventilado.

8. El paciente presenta episodio de bradicardia extrema con parada cardiorrespiratoria, en la que se actúa de forma precoz y eficaz según los protocolos de RCP vigentes a esa fecha, aun así, el paciente presenta como secuela un cuadro neurológico grave.

9. No está aclarada cuál fue la causa de la hipoxia y la acidosis mixta:

9.1. una de las posibilidades es un fallo del respirador, pero según informes de telemedicina el equipo no presentaba malfuncionamiento,

9.2. otra de las posibilidades es una desconexión accidental y no advertida del respirador, lo cual parece poco probable, ya que existe un check list (listado de verificación) de la enfermera a las 4:30 de la mañana comprobando las tubuladuras y el respirador que estaba correcto. Las tubuladuras se suelen desconectar del respirador por movimientos del paciente, en este caso no sería posible ya que el paciente está relajado con cisatracurio un relajante muscular que impide todo movimiento.

9.3. Otra hipótesis es la posibilidad de que se produjera disminución del volumen corriente suministrado por el respirador con la consiguiente hipoxia e hipoventilación ocasionados por un tapón de moco o una atelectasia pulmonar, estos hechos se han observado frecuentemente en pacientes con COVID, ya que en estos momentos estaba recomendado "Evitar el uso de humidificación activa durante el tiempo de ventilación mecánica" Según el Documento técnico de Manejo clínico del COVID-19: Unidades de cuidados intensivos publicado por el Ministerio de Sanidad de 18 de junio de 2020. Lo cual hace altamente probable la formación de un tapón de moco/ atelectasia pulmonar que produzca una insuficiente ventilación del paciente.

10. Considero que la hipótesis más probable es que haya sido por la producción de un tapón de moco.

11. Consta en la historia de enfermería que se aspiraron secreciones. No todas las secreciones se pueden aspirar, sino solo las más cercanas a la vía a aérea superior.

12. El tratamiento del paciente D. Manuel en los diferentes servicios del Hospital Fundación Jiménez Díaz entre las fechas 18 de marzo y 29 de abril de 2020 fue la correcta de acuerdo con los protocolos y guías de manejo clínico para la Pandemia por COVID-19 en el momento de los hechos".

En diligencia judicial practicada con intervención de las partes, la doctora doña Dafne contestó cumplidamente a todas las preguntas que se le formularon en relación a su dictamen escrito.

Destacaremos también el motivado informe la inspección sanitaria que obra a los folios 3904 del expediente, realizado en fecha de 29 de agosto de 2022 por la Medico Inspectora doña Kimberly, el cual se ha basado en la historia clínica y ha tenido en consideración los informes de los servicios de Medicina Intensiva y de Electromedicina del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

La médico inspectora ha recogido una extensa exposición de los hechos resultantes de la historia clínica, ha expuesto consideraciones medicas médicos generales sobre el COVID 19, sus protocolos, guías y recomendaciones, en especial en las UCI y, tras efectuar un juicio crítico del caso, ha concluido que "No existe evidencia de que la asistencia prestada no se haya ajustado a la lex artis",argumentando, en el apartado de juicio crítico que:

"JUICIO CRÍTICO

La reclamación se hace por el mal manejo del paciente en la UCI del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, donde presentó una parada cardiorrespiratoria.

De acuerdo con la información de la historia clínica el paciente ingresa por neumonía COVID-19 y se le administra el tratamiento establecido en los protocolos clínicos vigentes en esa fecha. A pesar de ello la evolución es desfavorable precisando ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos con ventilación asistida, inicialmente se mantiene estable, pero el segundo día en la Unidad presenta una parada cardiorrespiratoria, por la que se le asiste en la misma unidad recuperándose rápidamente tras la realización de ventilación manual, masaje cardiaco y administración de adrenalina.

La Interpretación del Jefe de Servicio de Medicina Intensiva sobre el origen de la parada, teniendo en cuenta las características del evento es que se trata probablemente de un problema respiratorio.

Una de las posibilidades sería un fallo técnico del equipo o la desconexión accidental y no advertida del respirador. Según el Informe de Electromedicina el equipo no presentaba malfuncionamiento. No hay referencia en los registros a una posible desconexión del equipo. El otro motivo que se plantea es una posible disminución del aporte de volumen corriente del respirador con la siguiente hipoventilación e hipoxemia por exceso de secreciones bronquiales o tapones de moco. Este efecto se ha observado en pacientes con COVID-19 con presencia de tapones de moco y dificultad extrema para ventilarlos.

En resumen, se trata de un paciente muy grave con COVID19 que precisa ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos y cuyo manejo se ajusta a lo establecido en los protocolos. Durante su estancia en la UCI presenta parada cardiorrespiratoria probablemente por hipoxia cuya causa no se ha podido precisar más. El funcionamiento del equipo era correcto. Tras la parada, a pesar de que se atendió con la mayor rapidez y los medios técnicos adecuados, el paciente presenta como secuela un cuadro neurológico grave".

SÉPTIMO.- En orden a la valoración de la prueba por la Sala, se ha de señalar que ni la demanda ni los medios probatorios anteriormente referidos han cuestionado la conformidad a la "lex artis" de la asistencia sanitaria dispensada a don Manuel entre el día 18 de marzo de 2020 en que ingresó en el Hospital Fundación Jiménez Díaz con el diagnóstico de neumonía basal derecha, probable COVID -a cargo del servicio de Medicina Interna-Infecciosas, primero, y el día 22 en la Unidad de Cuidados Intensivos- y el 24 de marzo de 2020. Tampoco se discute la actuación del hospital después de que se revirtiera la parada cardiorrespiratoria hasta que se trasladó al paciente a la Fundación San José, en fecha de 29 de abril de 2020, ni la actuación del mismo.

La controversia se centra en la asistencia dada al paciente cuando el citado día estaba en la UCI 24 con ventilación asistida, en que, sobre las 6:57 horas, sufrió una parada cardiorrespiratoria que derivó en un daño cerebral diagnosticado como encefalopatía hipóxicoisquémica.

Como se ha dicho, el carácter técnico de la cuestión hace necesario valorar en este caso los dictámenes de los peritos de parte y el informe de la Inspección Sanitaria, señalando que ninguno de ellos acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración técnica del caso, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Aun cuando la doctora Dafne es Especialista en Medicina Intensiva y la Médico Inspectora ha actuado con la mayor independencia posible respecto de los intereses de las partes, los precitados dictámenes e informe merecen similar fuerza de convicción tanto por su motivación como por su coherencia interna.

Son tres las hipótesis alternativas que los peritos y la inspectora plantean como causa de la parada cardiorrespiratoria: un fallo técnico del equipo, la desconexión accidental del respirador y la presencia de tapones de moco.

Al respecto, conviene tener en consideración que la resolución de 5 de enero de 2023 recoge el informe de la Inspección Sanitaria que, en lo que aquí interesa, es similar a la narración contenida en los dictámenes periciales. La Médico Inspectora señala los siguientes hechos:

"El 22/03/20 se traslada a la Unidad de Cuidados intensivos por neumonía COVID positiva bilateral que presenta necesidad de IOT y VMNI por varios días.

El 24/03/20 a las 6.57h estando valorando a otro paciente en la misma sala avisan de forma urgente por bradicardia extrema. Se objetiva PCR, se comienza masaje y se administra un único bolo de adrenalina. Se comienza ventilación manual. Tras 1 minuto de Masaje el paciente comienza con ritmo sinusal a 143 Ipm con TA en torno a 200/100 mmHg, En la analítica realizada durante la parada: pH 6.92, pCO2 97, p02 45, Na 136, K 6, glucemia 194, láctico 9.3. bicarb. 19. Posible parada por hipoxia. Se administra bicarbonato 1M 250m1 y se repite la gasometría.

Se comenta en la historia de UCI que se interpreta la PCR como evento adverso en relación a fallo técnico del respirador con PCR de corta duración, pero sospecha de hipoxia sostenida durante mayor tiempo. Empeoramiento respiratorio en relación a ello que prolonga los tiempos de ventilación mecánica.

Se realiza traqueostomía para facilitar desconexión de VM, consiguiéndose desconexión total el 04/04/2020 y trasladándose a UCI-REA 14E al no precisar más el respirador. Se mantiene con adecuada saturación y oxigenación desde entonces con VMSK sobre traqueo. Tose y maneja secreciones. Ha presentado sangrado puntual por vía aérea en relación a enoxaparina más traqueostomía quirúrgica reciente, visto por ORL, Una vez detenido el sangrado se ha reajustado la HBPM a 40 mg/24h sc.. Neurológicamente presenta exploración patológica tras lavado completo de sedación compatible con daño cerebral isquémico. Se realiza EEG el 03/04/2020 compatible con encefalopatía difusa. Se encuentra en GCS de 9 (04 M4 Vi), con roving ocular hacia el cuadrante superoizqdo, No conecta con el medio, no obedece órdenes y no tiene reflejo de amenaza, En cambio presenta reflejos primarios como corneal, reflejos algésicos y respuesta al dolor conservada. ROT conservados, sin paresias aparentes, Queda pendiente evaluación por prueba de imagen de daño cerebral isquémico. La familia es conocedora de la situación neurológica. No presenta otros fallos orgánicos.

El día 8/04/20 pasa a Planta de Neumología para continuidad de cuidados. Tiene nutrición enteral por sonda nasogástrica, traqueostomía y sonda vesical.

En planta de hospitalización se retira acceso venoso central, manteniendo accesos periféricos. Se retira sondaje vesical, confirmando diuresis espontánea. Se garantiza NE mediante la realización de gastrostomía, sin incidencias. Nutrición ajustada por Servicio de Endocrinología.

Valorado por Neurología quienes solicitan RM cerebral que confirma encefalopatía hipóxico-isquémica. A los 20 días de ingreso, presenta elevación de reactantes de fase aguda y secreciones purulentas a través de traqueostomo, por lo que se inicia antibioterapia con ceftazidima y meropenem. Se obtiene aislamiento de Klebsiella sensible a ceftazidima en esputo, por lo que se suspende meropenem. Dada estabilidad desde punto de vista respiratorio, se solicita nuevo LNF para COVID, obteniendo dos muestras de PCR negativas en 24 horas. Tras cumplimiento de 10 días de antibioticoterapia con ceftazidima, se obtiene nuevamente aislamiento de Klebsiella pneumoniae en cultivo de secreción bronquial. Ante persistencia de secreciones purulentas, se modifica antibioticoterapia añadiendo amikacina. Al alta 29/04/20 se remite al paciente a la Fundación San José para continuar con tratamiento y manejo por su parte".

La valoración de la prueba en el caso de autos hace preciso considerar también los informes de Medicina Intensiva y de Electromedicina del Hospital:

El informe del Servicio de Medicina Intensiva de 25 de noviembre de 2021, especifica:

".../...

Se interpreta el evento adverso de PCR por hipoxia: desconexión del respirador o posible fallo del respirador como así lo recoge el personal asistencial en la historia clínica.

Hemos de tener en cuenta varias consideraciones en este entorno de máxima saturación de las UCIs durante la ola de Covid 19.

-Habilitación de espacios y camas de UCIs en entornos no específicos de UCIs, en este caso el paciente estaba ubicado en la reanimación

-Manejo asistencial por profesionales no específicos de UCIs.

.../...

En este entorno, entre otras consideraciones, se produce el evento adverso: Bradiarritmia extrema y PCR, del que no sabemos de forma cierta el desencadenante del mismo. Si tenemos objetivado la analítica intraparada con respuesta inmediata, un minuto de duración, tras la realización de ventilación manual + masaje cardiaco y la administración de 1 adrenalina: Lo que traduce más un problema ventilatorio.

-En el informe de Electromedicina no se constata malfunción del respirador, pero sí puede haber sucedido una disminución del aporte de volumen corriente del respirador con la consiguiente hipoventilación e hipoxemia por exceso de secreciones bronquiales, tapones de moco. Este efecto lo hemos observado en la evolución de la insuficiencia respiratoria de la neumonía por Covid, con auténticos tapones de moco y dificultad extrema para ventilar a estos pacientes.

-Desconexión real inadvertida del respirador del paciente"

Por su parte, el informe del Servicio de Electromedicina de 15 de julio de 2022, obrante a la página 3901 del expediente dice así:

"Según se observa en los informes, el incidente se produjo el día 24/03/2020 a las 6:57 horas. El Servicio de Electromedicina ha revisado en el programa de mantenimiento MANTEDIF los partes que se dieron los días 24 y 25 de marzo del 2020, y solamente hay un parte de Quirófanos y URPA (hay que aclarar que, en esa fecha, con motivo de la pandemia, la URPA fue utilizada como UVI). En ese parte de trabajo del respirador pone en el apartado texto de la avería: "respirador no cicla", ese parte fue dado el día 24/03/2020 a las 09:22 horas, no figura el número de inventario del equipo, por lo que me comentan fue una mesa de anestesia marca General Electric que fue utilizada como respirador, no pudiendo precisar qué mesa de las que ya hay en quirófano estuvo implicado en ese incidente, el parte de avería es cerrado ese mismo día no observando avería en el equipo como se indica en el parte de trabajo y en concreto donde pone trabajo realizado indica" REVISAR EL EQUIPO DE COMPROBAR FUNCIONAMIENTO, ese mismo día se subió al servicio para que siguieran utilizando el equipo dada la necesidad que teníamos de dichos equipos, se cerró el parte de trabajo a las 15:19 horas del 24/03/2020. Según consta en nuestros archivos las mesas de anestesia se revisan dos veces al año y en este caso les tocaba en febrero de 2020, en total se revisaron 35 mesas de anestesia, adjuntó hoja de preventivos y los preventivos realizados a todas las mesas de anestesia".

Pues bien, la valoración conjunta y racional de la prueba nos lleva a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, consideramos acreditado que el equipo no se desconectó, no solo por la mención en la resolución de 5 de enero de 2023 a que en los registros no hay referencia a una posible desconexión, sino también por la convincente explicación dada por la doctora Dafne, que argumenta que parece poco probable que se haya producido una desconexión accidental y no advertida del respirador porque "existe un check list (listado de verificación) de la enfermera a las 4:30 de la mañana comprobando las tubuladuras y el respirador que estaba correcto. Las tubuladuras se suelen desconectar del respirador por movimientos del paciente, en este caso no sería posible ya que el paciente está relajado con cisatracurio un relajante muscular que impide todo movimiento".

En segundo lugar, los términos del informe del Servicio de Electromedicina, son contradictorios entre sí, pues no existe relación lógica entre la afirmación de que el equipo implicado se revisó sin observar avería y la que señala que en el parte de trabajo no figuraba el número de inventario, ni se pudo precisar cuál era la mesa de anestesia que se estaba utilizando como respirador en el caso de autos, y de la que solo se conoce que era de la marca General Electric.

Para que la Sala pueda dar por cierta la existencia y el resultado positivo de esa revisión técnica, habría sido necesario explicar cómo se llegó a identificar esa concreta mesa de anestesia respecto de las demás que también se estaban utilizando como respiradores, lo que no se ha hecho, y tampoco cabe identificarla por exclusión, ya que no se ha dicho que solo se estuviera utilizando la de autos, sino que en quirófano había más mesas.

A lo anterior se añade que, pese a que lo solicitó la Inspectora, tampoco se ha aportado la hoja correspondiente a la revisión, en el día 24 de marzo de 2020, del funcionamiento del respirador al que estaba conectado el paciente, omisión que no se ha subsanado con la considerable relación de documentos consistentes en las hojas de preventivos de multitud de elementos y equipos del hospital, la mayor parte de los cuales no interesan al caso, y en las que, de otra parte, no consta en qué consistió la revisión preventiva de 35 mesas de anestesia realizada en el mes de febrero, entre las que no se ha probado que estuviera incluida la que nos ocupa.

Por tanto, la Sala no da por buena la afirmación de que, al día siguiente de la parada cardiorrespiratoria del paciente, se revisó la mesa de anestesia que se utilizaba como respirador de don Manuel, comprobándose su correcto funcionamiento.

Se añade a lo anterior que en el antedicho informe de Electromedicina sí se recoge que en el parte de avería se decía: "respirador no cicla",apreciación realizada por el personal asistencial que dio el parte, lo que es compatible con el comentario en la historia de UCI de que la parada cardiorrespiratoria se interpretó como "evento adverso en relación a fallo técnico del respirador con PCR de corta duración, pero sospecha de hipoxia sostenida durante mayor tiempo",es decir que el paciente había padecido una disminución sostenida del suministro de oxígeno antes de entrar en parada cardiorrespiratoria efectiva.

Por ello, consideramos acreditado que la hipoxia del paciente fue ocasionada por un fallo técnico del respirador.

En tercer lugar, cuando se estaba valorando a otro paciente en la misma sala, se avisó de forma urgente por bradicardia extrema de don Manuel. Eran las 6:57 horas del 24 de marzo y se desconoce con certeza por qué medio se dio el aviso, aunque parece que lo dieron otros pacientes. Tal circunstancia, unida a que se sospechó de una hipoxia sostenida que no fue de corta duración, permite concluir que también falló el sistema de alarma sonora que debería haber avisado al personal asistencial del fallo del respirador.

Por último, tanto en el informe de Inspección como en los dictámenes periciales se recoge que, cuando se objetiva parada cardiorrespiratoria, "se comienza masaje y se administra un único bolo de adrenalina. Se comienza ventilación manual. Tras 1 minuto de Masaje el paciente comienza con ritmo sinusal a 143 Ipm con TA en torno a 200/100 mmHg, En la analítica realizada durante la parada: pH 6.92, pCO2 97, p02 45, Na 136, K 6, glucemia 194, láctico 9.3. bicarb. 19. Posible parada por hipoxia. Se administra bicarbonato 1M 250m1 y se repite la gasometría".

Como se ve, no se ha hecho la menor referencia a la existencia de tapones de moco, por lo que no cabe aceptar la hipótesis de que ésa haya sido la causa de la hipoxia que desencadenó la parada cardiorrespiratoria.

Y añadimos que, incluso en el caso, no acreditado, de que la hipoxia se hubiera ocasionado por un tapón de moco, no sería posible apreciar un cuidado diligente del enfermo por parte del personal sanitario, que habría debido adoptar las medidas previas de asistencia y vigilancia para prevenir esa eventualidad.

Por lo expuesto, consideramos que en el caso de autos la parte actora ha acreditado los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que reclama, cuya existencia no cabe excluir por causa de fuerza mayor porque, tanto si la hipoxia se produjo por un defectuoso funcionamiento técnico del respirador, que es la hipótesis que consideramos probada, como si la ocasionó un tapón de moco, éstos no son acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas del servicio.

La Sala atribuye el resultado lesivo a una negligencia en el cumplimiento del deber de la Administración sanitaria de asegurarse de que los medios utilizados estuvieran siempre en condiciones óptimas de uso y también de la adecuada vigilancia del paciente.

Sin embargo, la situación gravísima de pandemia en el mes de marzo de 2020 determina que en este caso el grado de negligencia apreciable sea mucho menor que en circunstancias ordinarias, dada la enorme afluencia de enfermos al hospital, la sobresaturación de la UCI, la necesidad de habilitar espacios y camas de UCIs en entornos no específicos de las mismas, la ubicación de don Manuel en reanimación, la escasez de personal sanitario, el manejo asistencial por profesionales no específicos de UCIs y la existencia de una intervención urgente con otro paciente justo en el momento en que se produjo la parada cardiorrespiratoria.

Y, de otra parte, el paciente fue traslado a la UCI desde Medicina Interna-Infecciosas porque se produjo un empeoramiento de la neumonía bilateral por COVID que padecía, con altos requerimientos de oxigenoterapia y, aunque estaba medicado, lo cierto es que en esos momentos no existía evidencia científica que permitieran recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2, de manera que el tratamiento farmacológico era entonces orientativo.

Por ello no es posible dar por seguro que el paciente tuviera claras expectativas de curación ni que se hubiese podido evitar que sufriera una parada cardiorrespiratoria con un daño neurológico tan grave.

La incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otro parámetro de actuación sitúa el caso litigioso en el ámbito de la perdida de la oportunidad terapéutica, en la que, según la doctrinal jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- el daño indemnizable no es el daño material causado sino "una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

Siguiendo la doctrina expuesta, consideramos que en el supuesto de autos se han de tener en cuenta globalmente las siguientes circunstancias concurrentes en el caso:

De una parte, la edad, de 56 años, de don Manuel cuando sufrió el daño neurológico; su situación familiar; su grave estado de salud cuando fue trasladado a la UCI; la inexistencia en esos momentos de tratamientos específico contrastados para SARS-CoV-2; la indeterminación del grado de probabilidad de mejores resultados para su salud de no haberse producido la parada cardiorrespiratoria derivada del fallo técnico del respirador. Y, de otra, la dificilísima situación asistencial provocada por la pandemia en el mes de marzo de 2020 y la imposibilidad de dispensar a los pacientes una asistencia sanitaria de igual calidad a la prestada en condiciones de normalidad, lo que en su caso se tradujo en la la sobresaturación de la UCI, con necesidad de ubicarlo en reanimación, y la escasez de personal específico de UCIs.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente al demandante en la cantidad total de 300.000 euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E, cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

OCTAVO. -El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, al haberse estimado parcialmente la demanda.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,