Sentencia Contencioso-Administrativo 429/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 24/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, más el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba consistente en remitir Oficio a los órganos de inspección de la Agencia de Actividades para que informen y/o certifiquen la identidad del funcionario al que corresponde el número de tarjeta obrante en el "Acta de Inspección" de 14 de enero de 2019 (Folios 9 y siguientes del Expediente Administrativo nº NUM002), así como se remita copia del parte de salida de las personas que el día 14 de enero de 2019 realizaban funciones de inspección dentro de la "Campaña de Inspección dirigida a apartamentos y viviendas de uso turístico de la ciudad de Madrid" o documento equivalente.

Dicha prueba es inútil puesto que en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, puesto que aunque la parte afirme que el personal interviniente en las "Actas de Inspección" era funcionario interino, lo que conlleva que su grado de dependencia respecto al Ayuntamiento de Madrid sea mucho mayor que un funciona público de carrera, lo que debe ponderarse a la hora de valorar el grado de objetividad e imparcialidad de dicho personal en sus actuaciones administrativas, resulta intrascendente la condición de funcionario de carrera o funcionario interino del inspector actuante ya que el apartado cuarto del artículo 192 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid cuando establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan, no distingue si la inspección se ha realizado por un funcionario de carrera, o por un funcionario interino y por lo tanto aunque el Ayuntamiento de Madrid certificara qué el inspector actuante tenía la condición de funcionario interino o de carrera, no cambiaría la valoración de la prueba,

Por otra parte, el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

TERCERO.- En el recurso de apelación no se discute que para el ejercicio de la actividad de piso turístico se precise una licencia otorgada por el Ayuntamiento de Madrid te legitime la misma al tratarse la actividad de piso turístico y un uso urbanístico distinto del uso residencial correspondiente conforme a las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 con un uso terciario, Sino que lo que se discute es que el inmueble de la CALLE000 nº NUM000, Planta NUM001, de Madrid no está siendo destinado de manera habitual al alquiler con fines turísticos.

Es patente y para ordenar la clausura de una actividad se usa la comprobación de qué dicha actividad se esté realizando más aun tratándose de viviendas a las que el Ayuntamiento de la Madrid otorga la condición de viviendas turísticas se precisa también que efectivamente se haya transmutado el uso de residencial a un uso terciario

El apelante niega que la vivienda se dedique al alquiler turístico afirmando que en el contenido del "Informe", este recoge los siguientes hechos:

a) No se ha comprobado que existan viviendas de uso turístico en el edificio.

b) En el buzón correspondiente a la vivienda no hay elementos indiciarios de que la vivienda este destina al uso turístico.

c) No se ha podido identificar anuncios de la vivienda objeto de inspección en páginas web o portales de alojamiento turístico.

d) La presidenta de la Comunidad de Propietarios manifiesta conocer que en el edificio solo son viviendas habituales el NUM003 y la suya, el NUM004. Sin embargo, este hecho no queda recogido en la propia "Acta de Inspección" (Folios nº 9 a 11 del Expediente Administrativo nº NUM002), por lo que surgen dudas si dicho contenido pudiera deberse a un error de transcripción.

Además, indica que aunque dispone de una declaración responsable Ante la Comunidad de Madrid para dedicarlo a vivienda al uso turístico (VUT), Sin embargo no se cumple las condiciones establecidas en el artículo 2.2 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, de regulación de los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico en la Comunidad de Madrid para definir una vivienda de uso turístico. En concreto, ser "comercializados y promocionados en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción..." y niega que concurra el requisito de "habitualidad" en el ejercicio de la actividad turística, está sujeto a dos requisitos "exigidos de modo cumulativo: uno, la publicidad de la actividad en los canales de oferta de la actividad, y dos, la presentación de la preceptiva declaración responsable de inicio de actividad.

CUARTO.- Respecto de dicha cuestión la sentencia apelada afirma que:

Es necesario reproducir el contenido del referido Informe de 16 de enero de 2019 (folios 13 y siguientes del expediente administrativo).

"La vivienda objeto de inspección se encuentra ubicada en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001 del distrito Centro, BARRIO000.

Referente al edificio, se comprueba en la visita que consta de 6 plantas sobre rasante (baja + 5), con un patio de luces situado en la medianera con el edificio del nº 3 de la misma calle, y una planta bajo rasante.

Las plantas bajo rasante ocupa un 49% de superficie de la parcela y está destinada a servicios comunes del edificio.

La planta baja dispone de 1 local comercial, el portal de acceso y el núcleo de comunicación del edificio con escalera y ascensor.

Las plantas de piso, desde la primera hasta la quinta, están destinadas a viviendas. En la quinta planta hay también un cuarto sin uso bajo la cubierta inclinada.

El edificio consta de un total de 9 viviendas, algunas de las cuales son dúplex con dos plantas, distribuidas como se indica a continuación:

Planta Primera: NUM005. y NUM003.

Planta Segunda: NUM001. y NUM006.

Planta Tercera: NUM007. y NUM008.

Planta Cuarta: NUM009. y NUM004.

Planta Quinta: NUM010.

No existen viviendas en planta inferior a la primera.

Esta información no es coincidente con la consultada en el Catastro en el cual consta una única vivienda en la planta 3ª, cuando en la actualidad hay 2, y 2 viviendas en la planta 5ª, cuando en la actualidad hay una sola vivienda y un local sin uso bajo cubierta.

El edificio se encuentra se encuentra incluido en la "Zona de Protección Arqueológica" del Centro Histórico de Madrid y del Conjunto Histórico del "Recinto Villa de Madrid" y pertenece al Conjunto Homogéneo de la "Cerca y Arrabal de Felipe II".

En el momento de la visita de inspección, el técnico actuante observa que no constan elementos indiciarios de que en el edificio haya viviendas destinadas al uso turístico ni en el exterior del edificio, ni en el portero automático. En el momento de la visita de inspección, el técnico actuante accede al edificio en la llamada a la vivienda del NUM004.

Una vez en el interior del edificio, el técnico actuante observa que en los buzones no hay ningún elemento indicativo de que alguna de las viviendas se esté destinando a uso turístico. Sin embargo hay colocados varios carteles en inglés y castellano dirigidos a los huéspedes, solicitando que cumplan con el horario del depósito de las basuras y que mantengan silencio por respeto a los vecinos. En la inspección se ha intentado comprobar el uso de todas las unidades de vivienda del edificio con el siguiente resultado: Viviendas de uso turístico comprobadas:

Ninguna.

Viviendas de uso turístico sin posibilidad de comprobación:

NUM005., NUM001., NUM006., NUM007., NUM008., NUM009., y NUM010. NUM004.

Viviendas de uso habitual según manifestación de la persona residente habitual consultada:

NUM003.

La vivienda objeto del presente informe es la del NUM001 cuya referencia catastral es NUM011.

Sobre ella se informa lo siguiente:

En el buzón correspondiente a la vivienda no hay elementos indiciarios de que la vivienda esté destinada al uso turístico. En el momento de la visita, la vivienda objeto de la inspección consta cerrada y nadie atiende en la llamada, por lo que no se puede acceder a la misma.

En la puerta de acceso a la vivienda consta una placa identificativa de que se trata de una vivienda para uso turístico.

En la visita de inspección se ha podido consultar con la persona residente en la vivienda del NUM004. No se identifica, pero manifiesta ser la Presidenta de la Comunidad de Propietarios. Manifiesta conocer que en el edificio sólo son viviendas habituales del NUM003 y la suya, y que las otras siete viviendas del edificio se están destinando al uso turístico, lo cual le han confirmado los restantes propietarios en las Juntas.

En el momento de redacción del presente informe, se desconoce si la vivienda objeto de la inspección consta registrada como vivienda turística en la Subdirección general de Competitividad Turística de la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de la Comunidad de Madrid.

El técnico que suscribe a fecha 16 de enero de 2019, por los datos recogidos en la visita de inspección y las aplicaciones disponibles en estas dependencias, no ha podido identificar ofertas de alojamiento con precio por noche en la vivienda objeto de la inspección situada en la CALLE000 nº NUM000, NUM001. de Madrid. Consultada la base de datos de Catastro, los titulares de la vivienda objeto del presente informe, cada uno de ellos con el 50% del derecho de propiedad, consta que son:

D. Víctor con DNI NUM012 y Dña. Elisa con DNI NUM013.

Ambos con domicilio fiscal en la CALLE001 nº NUM009. 28023 de Madrid.

Consultadas las aplicaciones informáticas, no se localiza título habilitante que ampare el ejercicio de la actividad.

El informe municipal en que se fundamenta la resolución recurrida es el resultado de las actuaciones de instrucción que se llevaron a cabo tras la información pública del expediente. Ha sido elaborado en cumplimiento de la obligación de resolver los expedientes impuesta por la Ley 39/2015. Es absolutamente coherente con las actuaciones practicadas en el expediente, y ha servido de motivación. Se ha de resaltar, que los informes técnicos de los Servicios Municipales, están investidos de presunción "iuris tantum "de veracidad, objetividad, alejada de intereses particulares e imparcialidad, respecto de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado que la naturaleza de los mismos otorgan a la resolución que se dicte valor fundamental, como garantía de acierto jurídico de las decisiones de los órganos administrativo, y sin que por ello se vulnere el artículo 24 de la CE .

QUINTO.- Debe en primer lugar indicarse que el denominado informe técnico obrante a los folios 13 a 18 del expediente administrativo en realidad no constituye un verdadero informe técnico puesto que no aporta conocimientos especializados se trata de un informe ampliatorio del acta de inspección la cual como hemos señalado con anterioridad de conformidad con el artículo 192 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid respecto de los hechos observados personalmente por el inspector, sin que dicha presunción de veracidad alcance otros elementos no presenciados por el inspector cómo es la información aportada de terceros en este caso la afirmación de qué En la visita de inspección se ha podido consultar con la persona residente en la vivienda del NUM004. No se identifica, pero manifiesta ser la Presidenta de la Comunidad de Propietarios. Manifiesta conocer que en el edificio sólo son viviendas habituales del NUM003 y la suya, y que las otras siete viviendas del edificio se están destinando al uso turístico, lo cual le han confirmado los restantes propietarios en las Juntas.

Dejando a un lado tal circunstancia existen dos indicios que permiten entender que el inmueble se dedica a la actividad de piso turístico el primero de ellos la propia declaración responsable presentada por el interesado ante la Comunidad de Madrid en la que se afirma que el piso se va a dedicar a la actividad turística los 12 meses del año sin que conste qué el propietario del Inmueble haya presentado ante la Comunidad de Madrid solicitud alguna para que se deje sin efecto dicha declaración responsable existiendo además otro indicio material comprobado por la inspección urbanística cómo es la existencia de un cartel que indica el destino del inmueble como piso turístico.

Dichos dos elementos son suficientes para entender al menos indiciariamente que la intención del propietario del inmueble es destinar el mismo al alquiler de naturaleza turística sin disponer de la correspondiente licencia municipal que habilite el ejercicio vete a la actividad y sin que el hecho de que no exista o no se haya comprobado que la vivienda se comercializa por los canales habituales para este título de alquiler según la regulación de la Comunidad de Madrid impida reconocer tal uso turístico qué es respecto al que el Ayuntamiento de Madrid dicta la orden de clausura, no extendiéndose por tanto al uso residencial qué podrá ser ejercido por el interesado en cuál por otra parte dispone de un medio en extremo sencillo ahora que el Ayuntamiento de Madrid alce la orden de clausura como es eliminar los indicios te permiten entender el destino de la vivienda el alquiler turístico como son dejar sin efecto la declaración responsable formulada ante la Comunidad de Madrid y eliminar cualquier rastro, signo o señal, entre ellos el cartel qué identifica la vivienda como de uso turístico, de forma que la vivienda se destine al uso residencia, ocupándola sus propietarios, o arrendatarios y otros poseedores que se ajusten a la definición de uso residencial conforme a las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997.

En realidad, lo que se pretende por el apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 (ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444) recurso de apelación 169/2019.

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.