Sentencia Contencioso-Administrativo 634/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1549/2022 de 24 de julio del 2023

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de 27 de julio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales 98/2022.

En la resolución apelada se acuerda por el Juzgado: "declarar por falta de Jurisdicción de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por ir contra acto no susceptible de impugnación y por inadecuación del procedimiento, la inadmisibilidad del Recurso contencioso administrativo que con fecha de 10 de febrero de 2022 había sido interpuesto por la Dirección Letrada de Dña. Marí Juana, contra el HOSPITAL000 siendo parte interesada D. Mateo y con intervención del Ministerio Fiscal".

Ratio decidendi de la resolución apelada

SEGUNDO.- La ratio decidendi de la resolución apelada se expresa, en primer lugar, en el fundamento jurídico primero en el que, tras citar el art. 51.1.a) de la Ley 29/1998, se considera que el conocimiento del asunto debe corresponder a la jurisdicción civil en la medida en que " (habida cuenta que, sobre la falta de consentimiento informado de la madre de la menor, y ante la discrepancia existente sobre tal consentimiento entre los progenitores de la menor, existe (tras demanda presentada por el padre de la menor D. Mateo) procedimiento judicial en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 66 de Madrid, sobre "procedimiento: Intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 248/2022", en el que se ha dictado Auto de fecha 24 de mayo de 2022 sobre acordar prueba solicitada para la celebración de su comparecencia el día 19 de septiembre de 2022, a las 12:45 horas), y entendiendo que la relación que se contempla entre el paciente y sus familiares y Facultativos del HOSPITAL000, queda dentro del derecho privado, no existe por tanto conflicto en este cuestión entre la Administración demandada y la parte demandante, por lo que la conclusión no deberá ser otra que la de declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por falta de jurisdicción para conocer de la pretensión ejercitada por el demandante (entendiendo que su conocimiento corresponde a la jurisdicción civil)".

En el fundamento jurídico segundo, por otra parte, se declara también que el recurso se dirige contra una actividad no susceptible de impugnación y que, por tanto, concurre la causa de inadmisibilidad prevista en los arts. 51.1.c) y 69.c) de la Ley 29/1998. Conclusión que se sustenta en la consideración de que el acto recurrido consistente en " la falta de aprobación de un protocolo sanitario general de tratamiento de menores en Unidad de Identidad de Género en el ámbito de la Comunidad de Madrid" no reúne ninguno de los requisitos previstos en el art. 25 de la Ley 29/1998, " toda vez que: a) no decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto; b) tampoco determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y c) no ocasiona tampoco indefensión alguna para la demandante".

Por último, en el fundamento jurídico tercero, se aprecia la inadecuación del procedimiento al amparo del art. 117.3 de la Ley 29/1998 al estimar que " el acto objeto del presente recurso contencioso administrativo no tiene encaje alguno en la actividad administrativa impugnada descrita en los artículos 25 a 30 de la LJCA " . Conclusión que, a su vez, se fundamenta en el informe del HOSPITAL000 en el que se exponía que " la paciente tiene 16 años (mayoría de edad sanitaria)", " no se ha iniciado dicho tratamiento masculinizante" y " seguimos atendiendo al paciente, porque así lo ha expresado, dentro del proceso de acompañamiento psicológico".

Posición de las partes

TERCERO.- D.ª Marí Juana, como parte apelante, solicita a la Sala que " con estimación del recurso interpuesto revoque el mismo y se anule el "tratamiento hormonal cruzado masculinizante" de la menor María Angeles por parte del HOSPITAL000, otorgando protección jurisdiccional al "Derecho a la Integridad Física" de la menor María Angeles, al amparo del Art. 15 de la Constitución española , "ya que para ello no es preciso que la lesión de la Integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" ( Sentencia n. 37/2011, del Tribunal Constitucional, de fecha 28 marzo de 2011 )".".

En síntesis, la parte apelante sostiene como fundamento de su recurso de apelación que " el palmario incumplimiento de los requisitos sanitarios, al margen de la ley y de la praxis sanitaria, obliga a la madre a requerir la anulación de la actuación de hecho y reiterar en apelación la solicitud de archivo del tratamiento hormonal trans de la menor María Angeles por parte de la Unidad de Identidad de Género del HOSPITAL000, dado que se está llevando a efecto por vía de hecho, vulnerando el derecho a su integridad física ( art. 15 CE ): vulnerando el derecho de audiencia, prueba e información de la madre; sin un protocolo sanitario o improvisando uno durante el proceso (...); concurriendo enfermedad grave en la menor; el protocolo incluye fármacos en el tratamiento contraindicados para mujeres y menores".

A su juicio, la anterior es una materia de la que debe conocer la jurisdicción contencioso-administrativa pues se trata de la prestación de un servicio público sanitario que preserve el derecho a la integridad física de la menor, sin perjuicio de que, una vez garantizado, pueda prestar su consentimiento informado con complemento de capacidad en la jurisdicción civil.

Invoca el recurso, en tal sentido, los arts. 19 y 59.1 y 3 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 12/2001).

Por otra parte, el recurso afirma que la inexistencia de un protocolo administrativo sanitario para el tratamiento trans se considera que no es un acto recurrible cuando es el pábulo de la vía de hecho al tratarse, en su opinión, de una actuación médica sin pauta de actuación homologada por la Ley (citándose, a estos efectos, el art. 6 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de GeŽnero e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid.

Se alega, por otra parte, que ya existe un primer tratamiento masculinizante de la menor, lo que a su juicio se habría producido a través de un análisis de sangre y de lo que viene a identificar como " asistencia psicológica autoafirmativa trans".

El recurso de apelación alude también a otros incumplimientos sanitarios sobre el deber de garantizar el control y compatibilidad de los medicamentes prescritos para el tratamiento hormonal trans.

La parte apelante refiere casos semejantes en materia sanitaria de otorgamiento de protección jurisdiccional en sede contencioso-administrativa por vulneración del derecho de la integridad física del art. 15 CE en el ámbito sanitario y, por último, se alude a la incidencia que este recurso debe tener en relación con el que se sigue ante la jurisdicción civil.

La Administración de la Comunidad de Madrid, como parte apelada, solicita la desestimación del recurso de apelación al considerar que la resolución del Juzgado es ajustada a Derecho.

En el mismo sentido se posiciona D. Mateo al estimar que, conforme a lo acordado en la instancia, la competencia para conocer de las pretensiones ejercitadas de contrario recae en la jurisdicción civil y que, a los efectos de la vía de hecho, el protocolo sanitario no se puede tomar como el procedimiento legalmente establecido ni tampoco la Administración sanitaria está ejercitando prerrogativa alguna fuera de las potestades que tiene legalmente atribuidas, por lo que tampoco existiría actividad administrativa impugnable.

Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución apelada al estimar que la falta de protocolo sanitario de tratamiento de menores en la Unidad de Identidad de Género no constituye ni integra ninguno de los supuestos previstos en los arts. 25 a 30 de la Ley 29/1998 en relación a la actividad administrativa impugnable. Añade que el objeto del recurso se circunscribe a la falta de consentimiento informado de la recurrente y a la discrepancia entre los progenitores de la menor sobre tal consentimiento, conflicto que está residenciado en la jurisdicción civil y que no afecta a las relaciones entre la Administración demandada y la parte demandante. Alega, además, que el tratamiento no se ha iniciado al existir un procedimiento judicial abierto. Y reitera la falta de jurisdicción al amparo de lo dispuesto en el art. 9.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioŽn y documentación clínica.

Sobre la falta de jurisdicción del Juzgado, la falta de actividad administrativa impugnable y la inadecuación del procedimientos declaradas por la resolución apelada

CUARTO.- La resolución apelada, como ha quedado expuesto, declara la falta de jurisdicción del Juzgado por considerar que el conocimiento del recurso debe corresponder a la jurisdicción civil.

Además, en relación con el objeto del recurso atinente a " la falta de aprobación de un protocolo sanitario general de tratamiento de menores en Unidad de Identidad de Género en el ámbito de la Comunidad de Madrid", considera que tampoco habría actividad administrativa impugnable. Y, finalmente, en atención al contenido del informe del HOSPITAL000, declara que el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona no sería el adecuado.

Pues bien, por lo que se refiere a la primera causa de inadmisibilidad apreciada, conviene precisar que el Juzgado ha declarado su falta de jurisdicción para conocer de la impugnación de la vía de hecho alegada por la recurrente respecto del tratamiento hormonal cruzado masculinizante en personas trans que estaría siguiendo su hija María Angeles en el HOSPITAL000.

En este contexto, la controversia que se plantea en el presente caso no exige dirimir si concurre la vía de hecho invocada por la recurrente en relación a la actuación anteriormente identificada o si resulta evidente la inexistencia de vía de hecho (como sucedería, por ejemplo, si hubiera sido apreciada la inadmisibilidad con base en el art. 51.3 de la Ley 29/1998).

La cuestión a dilucidar en esta fase procesal, en cambio, consiste única y exclusivamente en determinar si la jurisdicción contencioso-administrativa es (o no) la competente para asumir el conocimiento del presente recurso.

Aclarado lo anterior, conviene recordar el contenido del art. 19.4 de la Ley 12/2001, a tenor del cual: " Los actos relativos a los servicios y prestaciones sanitarias serán impugnables en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que la legislación general establece".

Por su parte, el art. 59.3 de la Ley 12/2001 dispone que " El Servicio Madrileño de Salud se somete al Derecho Público en las siguientes materias: d) Régimen de impugnación de actos y de responsabilidad. e) Relaciones con los ciudadanos en materia de asistencia sanitaria pública".

Las normas anteriores, a su vez, deben ponerse en relación con el primer párrafo del art. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (" Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo...") y con el art. 1 de la Ley 29/1998, tanto su apartado primero (" Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo...") como la letra b) de su apartado segundo (" Se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas: b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas...").

En definitiva, imputándose por la recurrente a la Administración sanitaria una actuación material constitutiva de vía de hecho en relación al tratamiento hormonal cruzado masculinizante en personas trans que estaría siguiendo su hija María Angeles en el HOSPITAL000, debemos concluir que nos encontramos en un ámbito asistencial regido por el Derecho Administrativo y que la jurisdicción contencioso-administrativa debe conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con dicha actuación.

No es óbice a lo anterior el hecho de que en el orden jurisdiccional civil se esté siguiendo un proceso para resolver la discrepancia entre los progenitores sobre el ejercicio de la patria potestad en relación a esta cuestión.

Un mismo conflicto puede tener distintas dimensiones jurídicas y procesales sin que ello suponga necesariamente que todas ellas deban residenciarse en una única jurisdicción o ante un mismo Juzgado o Tribunal.

Lo anterior se ejemplifica, de modo ilustrativo, en un reciente caso de nuestra jurisdicción constitucional relativo al ingreso no voluntario en un hospital de una gestante para la inmediata práctica de parto inducido y a la actuación asistencial subsiguiente, que ha dado lugar a dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (la STC 11/2023, de 23 de febrero y la STC 66/2022, de 2 de junio).

Como se resume, en tal sentido, en la STC 11/2023 (FJ.2.B):

"B) Delimitación y ámbito del recurso de amparo

a) Tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal, hemos de poner de manifiesto la evidente relación que existe entre el presente recurso de amparo y el resuelto por la STC 66/2022, de 2 de junio , como por otra parte, se expone en su fundamento jurídico 2 B), que distinguió los dos tipos de presupuestos de hecho que se corresponden con las iniciativas de Derecho sustantivo y, también, de carácter procesal adoptadas por los demandantes en relación con los hechos de los que trae causa este proceso constitucional. Señaló la citada sentencia que "el primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña Ángela., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria.

Esta dualidad de presupuestos de hecho ha determinado que, de una parte, la ahora demandante impugnara, primero en la vía judicial y ahora en la de amparo, las resoluciones de los órganos de la jurisdicción penal que autorizaron y ratificaron el ingreso obligatorio de doña Ángela., en el DIRECCION003 de Oviedo; pero, de otro lado y de modo paralelo, la misma demandante llevó a los tribunales la actuación de los servicios médicos del centro hospitalario en el que fue ingresada aquella, que calificó como 'vía de hecho', haciéndolo en este último caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

Pues bien, conforme a lo expuesto en la citada sentencia, ambas iniciativas procesales han llegado finalmente, por separado, a este Tribunal Constitucional, dando lugar a dos recursos de amparo: (i) el recurso de amparo núm. 6313-2019, en el que quedan identificadas, como resoluciones impugnadas, las dictadas por los órganos de la jurisdicción penal, Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo y Sección Segunda de la Audiencia Provincial de aquella capital, y que fue resuelto por la STC 66/2022 ; y (ii) el que ha impugnado la vía de hecho del Servicio de Salud del Principado de Asturias, ejecutada por el DIRECCION003, y que ahora es objeto de nuestro enjuiciamiento".

Trasladando estas consideraciones a nuestro caso procede concluir que la jurisdicción contencioso-administrativa debe conocer de la iniciativa procesal de la recurrente de calificar de vía de hecho la actuación del Servicio Madrileño de Salud, ejecutada a través del HOSPITAL000 en relación al tratamiento hormonal cruzado masculinizante en personas trans que se estaría siguiendo en relación a su hija María Angeles, y de las pretensiones que la actora ha ejercitado, por la vía del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en relación con tal actuación asistencial.

El motivo se estima en este punto.

Por otra parte, como también hemos visto, la resolución apelada declara que " la falta de aprobación de un protocolo sanitario general de tratamiento de menores en Unidad de Identidad de Género en el ámbito de la Comunidad de Madrid" no constituye actividad administrativa impugnable.

A este respecto resulta oportuno precisar que en la instancia se desestimó por Auto de 26 de julio de 2022 la solicitud de ampliación del recurso al " Protocolo de Atención Sanitaria Población Infanto-Juvenil con Diversidad Sexual y de Género Comunidad de Madrid, aportado por la Administración demandada en la vista que tuvo lugar el pasado día 2/06/2022 y que fue admitido como prueba documental de la parte".

Se razona al efecto por el Juzgado en dicha resolución que: " El citado Protocolo es un conjunto de reglas de carácter interno que contiene las instrucciones a seguir en materia de asistencia sanitaria cuando concurren determinadas circunstancias respecto del sujeto receptor de dicha asistencia, en ningún caso un acto administrativo susceptible de impugnación en los términos recogidos en los artículos 25 y siguientes de la L.J.C.A .".

Esta decisión no fue recurrida.

Y, por otra parte, el Juzgado también ha declarado que la falta del protocolo no constituye per se una actividad administrativa impugnable, decisión que sí ha sido recurrida por vía de apelación pero sin aclararse suficientemente el sentido y alcance de la impugnación.

Decimos esto en la medida en que se aprecia una cierta falta de claridad en las alegaciones de la recurrente en torno a la consideración que debe darse al referido protocolo en el contexto del presente recurso jurisdiccional, pues no llega a concretarse con suficiente nitidez si estamos ante una actividad administrativa autónoma (como pareció defenderse en la instancia a través de la ampliación del recurso) o si se trata de un motivo de impugnación o de una alegación sustancial dirigidos a fundamentar, a través de la ausencia del protocolo, la vía de hecho invocada (como parece sostenerse en esta sede).

En este contexto, se debe deslindar lo que constituye el objeto del recurso, las pretensiones ejercitadas en relación a la actividad administrativa impugnada, de aquello que se alega, se aduce o se razona en orden a justificar la viabilidad de dichas pretensiones.

En nuestro caso, la única actividad administrativa impugnada es la vía de hecho invocada por la actora en su recurso.

A contrario sensu, la falta de protocolo no puede valorarse desde la perspectiva de la actividad administrativa impugnada sino, como decimos, desde la perspectiva de si constituye (o no) un fundamento suficiente para la estimación de las pretensiones ejercitadas en el recurso.

Así, pues, lo que deberá dilucidarse en el proceso es si la ausencia del referido protocolo (de concurrir efectivamente tal circunstancia) podría llegar a determinar la calificación de la actuación sanitaria enjuiciada como constitutiva de una vía de hecho.

En la medida en que la apreciación de la causa de inadmisibilidad declarada en la instancia no atiende a esa distinción y reduce la falta de protocolo sanitario a su consideración como actividad administrativa impugnada, debe dejarse sin efecto tal pronunciamiento.

El recurso de apelación se estima en este punto.

Finalmente, en cuanto a la inadecuación de procedimiento apreciada sobre la base del art. 117.3 de la Ley 29/1998, la declaración del Juzgado a este respecto se anuda a la información facilitada por el HOSPITAL000 sobre la situación de la menor en relación al tratamiento hormonal cruzado masculinizante en personas trans.

A juicio de la Sala, con independencia de la valoración que proceda realizar del informe en cuestión a otros efectos, el mismo no puede fundamentar una declaración de tal naturaleza.

En este caso, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales resulta adecuado si tenemos en cuenta, por una parte, que se está invocando por la parte actora la lesión de derechos fundamentales (en concreto, el art. 15 CE), por otra parte, las pretensiones ejercitadas van dirigidas a su preservación o restablecimiento y, por último, tampoco se hace referencia alguna a que este procedimiento esté siendo utilizado de forma abusiva.

El recurso de apelación se estima en este punto.

Por último, conviene añadir a lo anterior dos consideraciones finales:

Por una parte, las valoraciones expresadas en esta resolución se realizan únicamente a los efectos de resolver las causas de inadmisibilidad apreciadas por el Juzgado, sin prejuzgar en ningún caso el fondo del asunto.

Y, por otra parte, para la decisión del recurso de apelación no resulta necesario el planteamiento de ninguna de las dudas de inconstitucionalidad que fueron propuestas por la parte apelante en su escrito presentado el 24 de noviembre de 2022, lo que impide construir el juicio de relevancia en los términos exigidos por los arts. 163 CE y 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en este sentido, entre otros, ATC 330/2023, de 20 de junio, FJ 3). El debate planteado en esta instancia se centra en cuestiones de orden procesal en tanto que las dudas de constitucionalidad suscitadas por la parte apelante se proyectan sobre el fondo de la controversia.

Decisión del recurso de apelación

QUINTO.- Se estima el recurso de apelación.

Se estima, por una parte, en el sentido de dejar sin efecto la falta de jurisdicción apreciada en el fundamento jurídico primero de la resolución apelada, debiendo devolverse al Juzgado las actuaciones para que sigan su curso en el estado en que se encontraban cuando se apreció la causa de inadmisibilidad de falta de jurisdicción del art. 51.1.a) de la Ley 29/1998 ( art. 85.10 de la Ley 29/1998, a contrario sensu).

También se estima en el sentido de dejar sin efecto la declaración de falta de actividad administrativa impugnable apreciada en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada.

Y, finalmente, se estima en el sentido de dejar sin efecto la declaración de inadecuación de procedimiento apreciada en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada.

Costas

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), no procede imponer las costas causadas en esta instancia al haberse estimado el recurso de apelación.