Sentencia Contencioso-Administrativo 354/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 36/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa mediante la Orden número 1658/23 del VICECONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 3 de noviembre de 2023 por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Modesto ( NUM000).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Por la parte actora se solicita que se dicte resolución por la que se reconozca la responsabilidad en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por los daños producidos a DON Modesto, que han quedado expuestos en el presente escrito, indemnizándolo en la suma reclamada de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (174.000 €) incrementada en los intereses legales devengados desde la presente reclamación hasta su completo pago.

Tras identificar el acto administrativo impugnado y los hechos en los que se apoya la reclamación, se denuncia la mala praxis por cuanto que se considera que son 7 meses los que han tenido que pasar para que al paciente se le realice un simple tacto rectal, seguido de una biopsia al mes siguiente, realidad que denota una deficiente prestación por cuanto que no se le ha permitido acceder a todos los medios e instrumentos que la actual ciencia médica pone a disposición de la administración sanitaria en un caso como el suyo; todo ello ocasionando un retraso en el diagnóstico del que se deriva una evidente y gravosa privación de expectativas, así como los daños y lesiones que expone.

Sobre la base del informe pericial aportado, afirma que a Don Modesto le han mermado gravosamente sus posibilidades de curación hasta el punto de ser prácticamente nulas, debido al avanzado estado de la enfermedad y la consecuente metástasis ósea.

Considera que mediante el culposo diagnóstico tardío no solo se ha privado al paciente de la posibilidad de vencer a la enfermedad, sino que además se le han ocasionado unos perjuicios en forma de secuelas que dificultan y menoscaban su calidad de vida y perspectiva de supervivencia y la incapacidad general para trabajar

Entiende que el grado del perjuicio moral por la pérdida de la calidad de vida, conforme dispone el Artículo 108, debe ser considerado como MUY GRAVE, y atendiendo a la edad de Don Modesto, 49 años, lo cuantifica en 150.000 €, incapacidad absoluta para realizar cualquier trabajo o actividad profesional del art. 129 a) (ABSOLUTA) Tabla 2.C.4, se cuantifica en 24.000 €. De lo que resulta que el total del importe de la reclamación asciende a CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (174.000 €).

Señala que con el diagnóstico culposamente tardío se ha ocasionado al paciente una privación de expectativas que desemboca en la terrible situación en que se encuentra en este momento. Recuerda que la cuantificación del daño proveniente de la pérdida de oportunidad se rige en base a dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance del mismo. Afirma que le han mermado gravosamente sus posibilidades de curación hasta el punto de ser prácticamente nulas, debido al avanzado estado de la enfermedad y la consecuente metástasis ósea. Se refiere a las secuelas que dificultan y menoscaban su calidad de vida y que, si se hubiera actuado correctamente por parte de los servicios médicos, probablemente no se hubieran producido.

En su escrito de conclusiones la parte actora, tras referir el hecho controvertido, se valora la prueba aportada- y la prueba aportada de contrario y se destaca la conclusión alcanzada por el perito especialista en urología aportado por la codemandada que reconoce que en la consulta de urología al tenerse conocimiento de la primera elevación de PSA (24-10-19) podría haberse indicado una biopsia y no se indicó biopsia hasta el 12-2-20. Pese a que incluye algunas consideraciones que justificarían que no se hubiera realizado la biopsia, señala que no consta en los informes obrantes en el expediente que no se hubiera llevado a cabo tal prueba por alguna de esta causa. Entiende que las consideraciones realizadas no son lo suficientemente serias para justificar la falta de diligencia por parte de los facultativos que retrasaron, por su dejadez o desidia, la exploración completa con todas las pruebas complementarias necesarias para obtener el diagnóstico de certeza y, por ende, el diagnóstico de cáncer de próstata de Modesto. Entiende que la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado e la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente, se convertirá en antijurídico y se refiere al quantum indemnizatorio por perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida, que cuantifica en 140.000 euros y al lucro cesante por incapacidad que cuantifica en 24.000 euros. Finalmente, formula consideraciones respecto de la pérdida de oportunidad y afirma que a Don Modesto le han mermado gravosamente sus posibilidades de curación- hasta el punto de ser prácticamente nulas, debido al avanzado estado de la enfermedad y la consecuente metástasis ósea.

La parte actora formuló alegaciones complementarias una vez que se dictó la resolución expresa desestimatoria de la reclamación formulada habiendo ampliado el recurso y ratificado la demanda.

La Comunidad de Madrid solicita que se dicte sentencia desestimatoria del recurso en los términos alegados, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Se remite al mencionado informe emitido por el Servicio de Urología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, sin perjuicio de posibles ampliaciones del expediente administrativo que puedan producirse antes del dictado de Sentencia en el presente procedimiento, considerando, a la luz de dicho expediente, que no existe vulneración de la lex artis ad hoc.

En cualquier caso, para el hipotético supuesto de que otra cosa se entendiera, estima excesiva la cantidad solicitada. Añade que, en caso de estimación de la demanda, nos hallaríamos en un supuesto de pérdida de oportunidad, por el retraso en la asistencia sanitaria que alega la parte demandante que sucedió. Indica que en el caso que nos ocupa, deberá probarse de contrario, teniendo en cuenta las reglas de carga de la prueba, además de la existencia de mala praxis que alegan se produjo, si efectivamente hubo tal pérdida de oportunidad, y además en qué medida ello implicó una disminución de las posibilidades de curación del paciente o una agravación de las secuelas.

Asimismo, y para el supuesto de estimación, total o parcial, de la demanda, las cantidades, en su caso, resultarían actualizadas a la fecha del dictado de la Sentencia.

La entidad codemandada RELYENS, en su contestación a la demanda, solicita que se dicte en su día sentencia en la que se acuerde: Desestimar íntegramente la demanda, con costas. No condenar a RELYENS (antes SHAM) dado que no se ha dirigido acción contra esta aseguradora. En su caso, procedería aplicar la franquicia de 15.000 euros.

Defiende que no cabe la condena de la aseguradora RELYENS por cuanto que la recurrente no ha solicitado la condena de la aseguradora por lo que en ningún caso debe condenar a RELYENS conforme a los principios dispositivos y de rogación.

Tras resumir la reclamación y los hechos, analiza la praxis médica y, en concreto, la prostatitis y marcador PSA, el diagnóstico de cáncer de próstata: tacto rectal y análisis de la PSA; la biopsia de próstata que está contraindicada cuando existe prostatitis aguda; y los informes médicos e informes periciales, en concreto, el informe emitido por el Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, el informe de la Inspección Médica y anuncia la aportación de un informe.

Respecto de la indemnización reclamada, se remite al informe pericial de valoración el daño y, por tanto, considerando el parámetro de la edad del paciente para calcular el daño moral por pérdida de calidad de vida muy grave, la indemnización que correspondería al paciente conforme a lo solicitado en la demanda, ascendería a la cantidad de 137.376 euros (113.378 por el perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida (muy grave 113.376) e incapacidad permanente absoluta (24.000).

Respecto de la póliza de seguros suscrita con el SERMAS, se hace referencia a la existencia de una franquicia de 15.000 euros que, siendo una cláusula que delimita objetivamente el contrato de seguro, es oponible a terceros.

De este modo, para el caso de que se considerase que el SERMAS ha incurrido en responsabilidad, los primeros 15.000 euros serían de cargo de la Administración demandada, RELYENS cubrirá a partir de dicha cantidad.

Se insiste en la inexistencia de responsabilidad de la Administración por cuanto que el SERMAS ha actuado conforme a la lex artis en todos los aspectos de la atención médica dispensada al paciente. Se invoca la prohibición de regreso y se defiende la inexistencia de pérdida de oportunidad que conllevaría una reducción proporcional de la indemnización correspondiente conforme al baremo, acorde con las probabilidades de curación sin secuelas.

En su escrito de conclusiones, la entidad codemandada RELYENS insiste en que no cabe la condena de la aseguradora SHAM y se refiere a la franquicia de 15.000 euros. Se resume la reclamación, se vuelven a relatar los hechos y se analiza la praxis médica, reproduciéndose las conclusiones alcanzadas en los informes aportados.

Respecto de la indemnización reclamada, se insiste en la justificación, en su caso, de una indemnización de 137.376 euros y se hace referencia a la póliza de seguros suscrita con el SERMAS y a la franquicia de 15.000 euros.

TERCERO.-Legitimación pasiva de RELYENS y franquicia.

Los términos en que se ha formulado la excepción de falta de legitimación pasiva de RELYENS no sugieren propiamente un supuesto de falta de "legitimatio ad processum", sino de falta de "legitimatio ad causam", pues lo que realmente se discute no es la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino el alcance de la cobertura de la póliza de seguro concertada con la Administración demandada.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM001 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, la aseguradora puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial, sin que tampoco pueda acogerse la excepción de que la entidad aseguradora no ha sido demandada pues ha sido ella la que ha decidido comparecer y personarse en este procedimiento.

CUARTO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia, lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

QUINTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento: Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, pueden mencionarse los siguientes:

- D. Modesto, de 49 años en la fecha de los hechos, el día 5 de junio 2019 acudió a consulta de Atención Primaria por dolor en teste derecho. Se indicó amoxicilina, ibuprofeno y suspensorio. Se pidió ecografía de teste y revisión en 48 horas, con la indicación de que en caso de empeoramiento o no mejoría acudirá a Urgencias. Se solicita sedimento de orina, con resultados normales, y urocultivo.

El día 7 de junio de 2019, el reclamante acude a consulta de Atención Primaria. Se anota: "Eco teste 26 de junio. Está algo mejor. EF: molestia palpación epidídimo teste derecho. Esperamos resultado de urocultivo (UC) dras (análisis sistemático de orina) (-eco teste. Si empeora acudirá a Urgencias".

El interesado acude de nuevo a Atención Primaria el día 17 de junio de 2019. Consta la siguiente anotación: "UC y dras normales. Menos tumefacción. EF no masas. No secreción. Si dolor a la palpación epidídimo y región inguinal. Plan continúo con eines (antiinflamatorios no esteroideos). Pendiente eco el 26 de junio. Si dolor no remite o aumenta acudirá urgencias".

El día 20 de junio de 2019, el reclamante acude a Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, por persistencia del dolor que se le irradia hacia la zona inferior del abdomen. No presenta fiebre. En la exploración física: abdomen blando y depresible, sin masas, ni dolor, ni signos de irritación peritoneal. Puño percusión renal, negativo. Teste derecho: dolor en polo superior al tacto, no signos de inflamación/infección en escroto, no masas y teste de consistencia fibroelástica. Evolución y comentarios: acude por orquiepididimitis derecha en tratamiento y por persistencia de dolor que controla con analgesia, sin fiebre. A la exploración no mostraba criterios de alarma y disponía de cita para ecografía testicular el 26 de junio de 2019. Dada la estabilidad clínica se decide alta y seguimiento por Atención Primaria. Se indica continuar analgesia y se explican signos de alarma. Con el diagnóstico de orquiepididimitis derecha y tratamiento analgésico, se pauta continuar seguimiento por Atención Primaria y acudir a cita de ecografía. En caso de empeoramiento o aparición de nuevos síntomas volver a Urgencias.

El 26 de junio de 2019 se realiza la ecografía con el resultado de "ambos testículos y epidídimos son de ecogenicidad normal y simétricos. No hay líquido libre ni otras alteraciones en bolsas escrotales".

El reclamante acude el día 2 de julio de 2019 a consulta de Atención Primaria: "Persiste con dolor + disuria, Resultado de ecografía testicular: Ambos testículos y epidídimos son de ecogenicidad normal y simétricos. No hay líquido libre ni otras alteraciones en bolsas escrotales. EF: dolor a la palpación de cabeza epidídimo derecho, engrosado. No adenopatías laterocervicales palpables. No supuraciónuretral. Plan: Continuamos con tratamiento antiinflamatorio y remitimos a Urología". Se realiza parte de interconsulta.

El 12 de julio de 2019, el reclamante acude a urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, por persistencia de dolor testicular derecho desde el 5 de junio, y desde hace 3-4 días sensación de aumento de tamaño escrotal, urgencia miccional y disuria con polaquiuria sin tenesmo ní hematuria y afebril. Refiere que el dolor irradia a zona inguinal derecha y que empeora con el esfuerzo y Valsalva. En la exploración física: consciente, orientado, bien hidratado y perfundido, normocoloreado, buen estado general, eupneico en reposo. Abdomen: RHA+, blando, depresible, sin visceromegalias, no doloroso a la palpación, sin signos de irritación y puño percusión renal bilateral negativa. Blumberg y Murphy negativos. No palpo clara hernia inguinal derecha pero ligeramente dolorosa a la palpación. Genitales: pene normoformado, sin lesiones ni secreciones. Testes normoposicionados, no impresiona de hidrocele. Teste derecho con cuerpo de epidídimo con leve engrosamiento y doloroso. Lesión escrotal que impresiona de quiste sebáceo sin signos flogóticos, no complicado, no doloroso, desde hace años. Teste izquierdo normal. Miembros inferiores: sin edemas, ni signos de trombosis, pulsos periféricos presentes y simétricos. Se indica descartar posible orquitis aguda (desde hace 4 días asocia clínica miccional) dado que en la exploración se palpa leve engrosamiento de epidídimo doloroso. Al tratarse de un dolor testicular derecho de mes y medio de evolución, que ha recibido tratamiento antibioterápico con Augmentine 14 días sin mejoría, con sistemáticos y urocultivos sin objetivar infección (estéril), con ecografía escrotal del 26 de junio, normal, se decide (comentado con adjunto de guardia de Urología) solicitar cita para consultas en Urología de manera preferente. Se explican signos de alarma y se decide alta con recomendaciones. Diagnóstico principal: dolor testicular derecho a estudio. Urocultivo de 13 de julio de 2019: estéril.

El día 29 de julio de 2019, el reclamante acude a urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias: "Varón 49 años, que acude por dolor testicular de 3 meses de evolución. Al paciente se le ha realizado ecografía escrotal hace un mes siendo ésta normal, y se solicitó cita con urología. En las PPCC no se objetivan alteraciones significativas, así como en el sistemático, por lo que el paciente es dado de alta con recomendaciones. Se comenta el caso con urología de guardia, que tras informe telefónico no creen subsidiario de manejo urgente del paciente". En el tratamiento se indica al paciente: "acudirá para adelantar con el presente informe cita con urología". Urocultivo de 30 de julio de 2019: estéril.

El 18 de agosto de 2019, el interesado es visto de nuevo en Atención Primaria: "Dolor teste y epidídimo derecho irradiado hacia trayecto inguinal. Indico diclofenaco y Nolotil de rescate. Revisión en 7 días. Pido urocultivo y dras. Pendiente de valoración por cirugía".

El interesado acude a consulta de Urología el 29 de agosto de 2019. Refiere persistencia de dolor a nivel escrotal que desde hace 1 mes se irradia hacia región inguinal y flanco derecho con escozor miccional ocasional. Niega episodios previos de cólico renoureteral, infección del tracto urinario o hematuria. No tiene antecedentes familiares de cáncer de próstata. Refiere también deterioro de calidad miccional con aumento de frecuencia y urgencia miccional sin incontinencia. Chorro de fuerza y calibre normal. Se realiza interconsulta a Cirugía General y Digestiva y se solicita ecografía del aparato urinario.

El reclamante es visto el día 20 de septiembre de 20219 en la consulta de Cirugía General y Digestivo, remitido por Urología para descartar hernias. El reclamante refiere intenso dolor a nivel púbico, y a ambos lados a raíz de episodio inflamatorio (orquioepididimitis, lado derecho). Polaquiuria. Dolor en lado derecho que irradia a riñón derecho. No refiere problemas de espalda. Exploración física dificultada por dolor, No se palpan claramente hernias. Dolor intenso a la palpación a nivel de pubisanillos superficiales. Ecografías urológica y escrotal sin hallazgos. Se considera que no presenta patología quirúrgica y se pauta seguimiento por Urología.

El día 23 de septiembre de 2019, el interesado acude a consulta de Atención Primaria: "Dras normal. Urocultivo pendiente. Refiere nicturia pautado tamsulosina/cena. Revisión en 5 días para ver respuesta y urocultivo. Pendiente de urología a principio de octubre".

El reclamante es visto en Atención Primaria pl día 27 de septiembre de 2019: "Mejoría con tamsulosina y urocultivo estéril, pero... sigue con dolor localizado en epidídimo y trayecto inguinal. Indico continuar con AINEs (antiinflamatorio no esteroideo) y tamsulosina hasta revisión en breve con Urología".

El día 10 de octubre de 2019, el interesado acude a consulta de Urología. Se examina el resultado de la ecografía. Ambos riñones presentan morfología y tamaño normales, con buena diferenciación córticomedular y sin dilatación de sistemas excretores. No se identifican colecciones perirrenales. Vejiga de paredes y contenido normales. Próstata de morfología y tamaño normales para la edad del paciente, de ecoestructura heterogénea, con un volumen aprox. de 37 cc. Se plantea Permixon y uretrocistoscopia y se mantiene el diagnóstico.

El día 14 de octubre de 2019, el interesado acude a consulta de Atención Primaria: "dolor a la palpación de sínfisis pubis + cadera a la movilización (principalmente rotación interna dolor también a la palpación de epidídimo y teste derecho. Refiere ocasional STUI (síntomas tracto urinario inferior). Pido radiografía pelvis y cadera + analítica con PSA + derivo a urología de Torrejón + pauto celebrex/ 12 h y paracetamol de rescate. Tomará también permixon que pautó urología por si responde. Revisión con resultados. Urología de Alcalá le ha pedido uretrocitoscopia que le harán en diciembre".

El día 22 de octubre de 2019, acude a consulta de Atención Primaria: "Tacto rectal difícil realización por hipertonía de esfínter. Eco próstata heterogénea. PSA 21. Derivo para valoración PREFERENTE/URGENTE si no le dan cita en dos semanas vendrá para hablar yo con urología".

El reclamante acude a consulta de Urología el día 24 de octubre de 2019 que mantiene el diagnóstico. Ese mismo día se anota en Atención Primaria: "Urología preferente: Dr. (,.,) piensa que se trata de una prostatitis y piden cultivo de semen + Septrin / 12 h 20 días + Enantyum que no lo tolera y cambio por ibuprofeno. Esperamos respuesta a tratamiento. Le vuelve a ver en breve para resultados del cultivo de semen y valora respuesta de antibiótico y control de dolor'.

El día 4 de noviembre de 2019, se anota en Atención Primaria: "En cultivo de semen Estafilococo epidermidis sensible a todo. Continuará con Septrim. Revisión con urología el 4 de diciembre pedido por Dr. (...). Sigue con muchos dolores. Continúa con mucho dolor localizado paravertebral columna dorsal, así como en cadera derecha y sínfisis pubis, pido tx pelvis y columna dorsal. Pendiente de valoración 2a opinión en urología en Hospital Clínico porque en Alcalá le dicen que es una prostatitis bacteriana y pautan antibiótico de nuevo. El no mejora nada con el antibiótico. Pauta analgesia. Veremos rx y control del dolor y esperamos opinión de urología del Clínico".

El día 16 de noviembre de 2019, el reclamante acude a Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias. Niega fiebre y secreción uretral. Refiere polaquiuria, tenesmo vesical y disuria. No hematuria. Náuseas ni vómitos. Leve dolor en región hipogástrica. No alteración del ritmo intestinal. Tras exploración física, analítica de sangre y orina con resultado normales, es valorado por Urología, que emite el juicio clínico de prostatitis crónica/síndrome de dolor pélvico crónico. Pendiente de revisión en Urología el 4 de diciembre de 2019.

- El interesado es visto en el Servicio de Urología el referido 4 de diciembre de 2019. Se anota PSA de 34.46 y se pauta ciclo de Levofloxacino y repetir 1 semana después cultivo de semen.

El día 11 de diciembre de 2019, en Atención Primaria, se anota que persiste el dolor y que está pendiente de revisión por Urología.

El 3 de enero de 2020, se realiza radiografía de pelvis (informada 22 de enero): leve esclerosis a nivel de sínfisis de pubis, bilateral y simétrica, sugerente de osteítis leve. En la misma fecha se realiza radiografía de columna dorsal sin alteraciones radiológicas significativas.

El reclamante es visto el 10 de enero de 2020 en Atención Primaria: "Pendiente de urología el 23 de enero. Sigue con mucho dolor. PSA 46 (previo 36). Rx no alteraciones significativa. Dolor a nivel inguinal y testes. Subo tapentadol 50 desayuno comida y 100 noche + celebrex/24h + permixon/24h".

- El día 22 de enero de 2020, el reclamante acude a consulta de Urgencias, siendo valorado por Urología, por dolor perianal en raíz de escroto que se irradia hacia ingle izquierda de meses de evolución, pero que se ha exacerbado y que no cede con analgesia. Se realiza ecografía a pie de cama: ambos riñones sin dilatación ni litiasis. Se solicita sedimento y urocultivo. Se entrega volante para realización de TC abdómino-pélvico preferente. Cita en Consulta de Urología el día 27 enero.

El referido día 27 de enero de 2020, el reclamante acude a consulta de Urología, Se solicita citología de orina y nuevo PSA. Se emite el juicio clínico de dolor pélvico crónico y elevación del PSA.

El día 6 de febrero de 2020, el interesado es visto en Atención Primaria. Se anota que se encuentra con mucho dolor. Se pauta analgesia.

- El reclamante acude al Servicio de Urología el 12 de febrero de 2020 por sospecha de cáncer de próstata. Se anotan los resultados de TC de tórax con la conclusión de "malformaciones vasculares hepáticas. Adenopatías retroperitoneales, identificadas desde el nivel del ligamento gastrohepático, siendo de mayor tamaño las ubicadas en cadenas Placas internas fundamentalmente en lada derecho. Próstata aumentada de tamaño, heterogénea y con aumento de densidad de la grasa del entorno observando pequeñas adenopatías locorregionales incluyendo una en grasa perirrectal anterior. Se recomienda la realización de gammagrafía ósea para descartar metástasis". Se anota PSA de 113.9 (29 de enero de 2020). Se explican los hallazgos al paciente y familiar, y se plantea la realización de biopsia preferente.

- El día 13 de febrero de 2020, se realiza biopsia transrectal de próstata ecoguiada bajo sedación, con el resultado de adenocarcinoma acinar de próstata. Se inicia Bicalutamida y se pauta Decapeptyl para bloqueo androgénico.

- El día 26 de febrero de 2020, se realiza gammagrafía rastreo cuerpo completo. Se visualizan múltiples hipercaptaciones focales en esqueleto axial (columna vertebral, costillas) y apendicular, porciones proximales de ambos húmeros, hueso iliaco y acetábulo izquierdo, porción proximal del fémur izquierdo. Hallazgos compatibles con diseminación osteoblástica maligna en probable relación con la sospecha diagnóstica.

Se comenta el caso en Comité de Tumores y se decide remitir a consulta de Oncología para tratamiento con Docetaxel (esquema CHAARTED), que inicia el 11 de marzo de 2020.

El día 31 de marzo de 2020, consta consulta telefónica con Oncología: "Neuropatia grado I-11 en pies (ambos talones): Vigilar". Dichas consultas por el mismo motivo se reiteran el 20 de mayo y el 15 de julio de 2020. El reclamante presenta respuesta serológióa importante con PSA 9.14 ng/ml el 31 de marzo de 2020 e importante respuesta clínica con buen control analgésico y sintomático. Recibe un total de 6 ciclos con reducción de dosis al 75 % desde el cuarto por neuropatía, completando última dosis el 15 de julio de 2020, con PSA de 0.45 ng/ml en julio de 2020, junto con respuesta adenopática importante.

Se realiza control radiológico el día 18 de agosto de 2020: "lesiones hepáticas de origen vascular, sin cambios. Adenopatías retroperitoneales y pélvicas que han disminuido de tamaño con respecto a estudio previo. Afectación ósea difusa en relación con enfermedad metastásica".

El día 9 de septiembre de 2020, en consulta telefónica de Oncología: "Persiste neuropatía grado III en pies, con calambres intensos y en ocasiones dificultad para caminar, de predominio nocturno".

El día 13 de octubre de 2020, se realiza gaminagrafía de control: "llama la atención la disminución en intensidad de las lesiones óseas en esqueleto axial y apendicular. No visualizo la aparición de nuevas lesiones en el ~mento actual. Exploración compatible con estabilidad de su enfermedad ósea".

El día 26 de noviembre de 2020, se realiza consulta con Neurología que aprecia "hipoestesia en las cuatro extremidades de predominio dista!, la de MMII está claramente relacionada temporalmente con QT, no la de extremidades superiores". Se pauta descartar mielopatía en contexto de lesiones neoplásicas vertebrales y neuropatía, solicitándose RM cervical y EMG.

El día 11 de marzo de 2021, se realiza nueva gammagrafía de control: con exploración sugestiva de estabilidad de la enfermedad ósea.

Se realiza TAC toracoabdominal de control el 17 de marzo de 2021, sin cambios significativos con respecto a estudio previo. Igual resultado ofrece el TAC toracoabdominal de control de 28 de mayo de 2021.

El día 17 de mayo de 2021, el reclamante fue operado de síndrome del túnel de carpo derecho. Se realiza TAC toracoabdominal de control el 27 de septiembre de 2021: sin cambios significativos respecto a TC previo.

- Mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2021, en el registro del Servicio Madrileño de Salud, D. Modesto, formula reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que dice sufridos y que atribuye al retraso de diagnóstico de un adenocarcinoma de próstata en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias.

- Con fecha 10 de octubre de 2023, se aprobó por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid Dictamen nº 536/2023, en el que se concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al no haberse acreditado la infracción de la lex artis reprochada.

- Con fecha 17 de enero de 2023, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada, habiéndose ampliado el recurso a la Orden número 1658/23 del VICECONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 3 de noviembre de 2011 por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Modesto ( NUM000).

QUINTO.- Decisión de la controversia: pérdida de oportunidad.

La reclamación en última instancia enjuiciada en este procedimiento se basa, en síntesis, en el retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de próstata en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias. Para determinar si concurre o no en el presente supuesto la pérdida de oportunidad reclamada hay que acudir a las conclusiones alcanzadas en los distintos informes que obran en este procedimiento.

En el expediente obran distintos informes, como es el caso del informe del Servicio de Urología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, emitido el de 14 de diciembre de 2021, en el que tras un resumen de la asistencia sanitaria dispensada al interesado, según los datos que figuran en la historia clínica, señala que desde el día en que acudió a la consulta de urología, el 29 de agosto de 2019, se evidencia que el reclamante ha podido acceder a todos los medios e instrumentos que la actual ciencia médica pone a disposición de la Administración sanitaria.

El informe aclara que la aparente demora en la realización de la biopsia diagnóstica desde que se tiene la evidencia de PSA sérico elevado está determinada por que el PSA no es un marcador específico de cáncer de próstata. No es una herramienta válida para el diagnóstico de sospecha de carcinoma de próstata cuando existan signos y/o síntomas de proceso inflamatorio agudo prostático como ocurría desde la primera valoración por su médico de Atención Primaria (la inflamación prostática eleva el PSA sérico más que el carcinoma dé próstata). La biopsia prostática está contraindicada con signos y/o síntomas de proceso inflamatorio infeccioso en la próstata como ocurría en este caso.

Sobre el reprochado espaciamiento entre las, consultas, señala que está determinado por la naturaleza del proceso inicialmente considerado: inflamación crónica-infecciosa, indica que el diagnóstico de prostatitis crónica se sustenta en los signos y síntomas que expresaba el reclamante y el tratamiento recomendado es el pautado, analgésicos/antiinflamatorios, asociados a antimicrobiano que difunda al interior de la glándula prostática durante 4 a 6 semanas. En este caso se usaron las dos moléculas que han evidenciado esta capacidad de difusión, el Trimetroprim/Sulfametosazol y una quinolona (Levofloxacino) de forma secuencial y por periodos estándares. La ausencia de respuesta clínica favorable con el tratamiento y la cinética ascendente del PSA fueron los deterrninantes en la indicación de las biopsias diagnósticas.

Por su parte, en el Informe de la Inspección Sanitaria de 5 de abril de 2023 se indica que "el paciente fue atendido en múltiples ocasiones por diferentes facultativos especialista de atención primaria, urgencias y urología, pidiéndose las pruebas que se consideraron necesarias en cada momento. Tras 2° ciclo antibiótico largo con levofloxacino, fue cuando el cultivo de control de líquido prostático fue negativo. No fue hasta este momento cuando se sospecha patología maligna de próstata ante la no disminución de niveles de PSA y persistencia de clínica del paciente. Tanto el TC abdominal como la biopsia prostática se realizaron con premura, confirmándose el diagnóstico e iniciándose tratamiento de manera inmediata. Por lo tanto, tras análisis profundo del caso, la atención realizada tanto por parte atención primaria como por parte atención hospitalizada fue adecuada". Y se concluye lo siguiente:

" De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a D. Modesto fue adecuada y de acuerdo a lex artix. "

La parte actora ha aportado a este procedimiento informe pericial elaborado por la Dra. Josefina, perito médico especialista de valoración del daño corporal . Aunque el objeto del informe es la "evaluación de la situación actual y posibles repercusiones futuras de acuerdo con toda la documentación aportada", tras referirse a las fuentes y a la historia clínica, se contiene un juicio clínico, y se recogen conclusiones médico-legales. Asimismo, se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES:

1. Modesto tuvo que acudir a Urgencias y múltiples especialistas durante 4 meses hasta que se le realizó por primera vez una exploración básica y fundamental en Urología como es el Tacto rectal y no se hizo completo y tampoco se insistió en ello hasta el 22/01/2020 que vuelve a asistir a urgencias y se le realiza una exploración urológica completa y ya se le solicita un TAC abdómino pélvico ante los hallazgos en dicho tacto rectal. (hasta esa fecha había pasado 7 meses de que el paciente acudiera a urgencias y le vieran multitud de facultativos sin que se hiciera un diagnóstico correcto)

a. Urgencias el 20/06/2019

b. Urgencias el 12/07/2019 Urgencias el 29/07/2019

c. Urgencias el 24/08/2019

d. Urología el 29/08/2019

e. Cirugía General y Digestivo 20/09/2019

f. Urología el 10/10/2019

g. Urología el 24/10/2019: "... acude porque ha solicitado PSA a su MAP: 21.96, disuria, no fiebre. TR muy doloroso incompleto ..."

h. Urgencias 16/11/2019 "...tiene un PSA 21.4 ng/ml solicitado por MAP en contexto de exacerbación del cuadro. TR normal ...DX: prostatitis crónica/síndrome de dolor pélvico crónico...

i. Urología el 04/12/2019

j. Urgencias el 22/01/2020 "...acude por d olor perineal irradiado a ambas fosas lumbares y testicular de varios meses de evolución que se ha intensificado en la últimas semana sin relación a movimientos ni postura, no traumatismo...disuria en la micción desde hace 3 meses, nicturia de 10 veces desde el inicio del cuadro... Presenta PSA elevados: 10/2019: 21.96 ng/ml, 11/2019: 36.46 mg/ml, 01/2020: 46.02 ng/ml...EF: abdomen blando depresible, genitales: pene normal, ambos testes completamente normales, quiste epidérmico en hemiescroto izdo... tacto rectal: próstata vol II, fibrosa, aumentada en consistencia, que pudiera ser sospechosa en el margen dcho ...valorado por la Dra. Mariana: "dolor perineal irradiado a pelvis que no cede con analgesia pautada (tapentadol, aines y nolotil), además escozor miccional, FMN una 10 veces, FMD cada 20 minutos, chorro miccional disminuido y dificultoso, tenesmo vesical, dolor lumbar bilateral... tacto rectal: vol II-III muy doloroso, próstata congestiva y aumentada de consistencia generalizada ...- se entrega volante para realización de TC abdominopélvico preferente...--

2. Tal y como se describe en los protocolos de Urología (Algoritmo citado de diagnóstico en paciente varón con síntomas urológicos, Doc. Nº 3 de las Fuentes de esta pericial), ante un paciente que acude con sintomatología urinaria, EL TACTO RECTAL ES UNA PRUEBA OBLIGADA , siendo barata, no invasiva y de muchísima utilidad, sobre todo porque no podemos olvidar que:

a. Se trata de un varón de 49 años en el momento que empieza con la sintomatología

b. Las revisiones prostáticas deben realizarse de forma sistemática a partir de los 50 años en pacientes asintomáticos o antes si existen antecedentes, realizando un análisis de PSA.

c. El paciente ya mostraba en la ecografía realizada el 04/09/2019 una próstata de 37cc El paciente tenía síntomas urinarios y dolor que iba en aumento cada día que pasaba.

3. Hasta que el Médico de Atención Primaria no realizó una determinación de PSA en octubre de 2019, siendo de 21.90 ng/ml no empezaron a sospechar que podía ser un problema prostático, aunque si bien es cierto, la exploración completa urológica en la que ya se pone en alerta y se solicita un TAC fue enero de 2020. 7 meses después de empezar el paciente con los síntomas. Es en febrero de 2020 al realizar el TAC donde el paciente ya tenía un DIANGÓSTICO DE CANCER DE PRÓSTATA GRADO IV MESTASTATIZADO EN GANGLIOS Y HUESO, suponiendo un PRONÓSTICO DE SUPERVIVENCIA A 5 AÑOS DE UN 30%.

4. Por lo tanto, en el caso de D. Modesto, HA EXISTIDO MALA PRAXIS, al no haberse realizado una historia clínica y exploración completa, ni todas las pruebas complementarias necesarias para obtener el diagnóstico de certeza, pasando 7 meses de sufrimiento por los intensos dolores que padecía y por el ir y venir de un especialista a otro; además de perder una gran oportunidad en lo que respecta a la supervivencia de este tumor, que prácticamente es del 100% con un diagnóstico temprano y correcto.

5. Se le reconoce el 10/05/2021 una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, por las secuelas ocasionadas por el tumor en ese estado tan avanzado, con gran repercusión psicológica, estando en seguimiento por Psicología oncológica.

Por su parte, la entidad codemandada, ha aportado un informe pericial de praxis suscrito por el Dr. D. Simón, especialista en urología , en el que tras describir el objeto del dictamen, referirse a la documentación analizada, resume los antecedentes y el desarrollo posterior y formula consideraciones médicas así como consideraciones sobre el caso que nos ocupa. Finalmente, en su informe, se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES:

1. Las atenciones realizadas por su MAP y en urgencias se consideran correctas.

2. En la consulta de Urología al tenerse conocimiento de la primera elevación de PSA (24-10-19) podría haberse indicado una biopsia y no se indicó la biopsia hasta el 12-2-20.

3. Pero teniendo en cuenta las siguientes consideraciones podría estar justificado la no indicación de la biopsia de próstata:

3.1. La presentación tan abigarrada de los síntomas que no son en absoluto típicos de cáncer de próstata.

3.2. La sospecha de una Prostatitis Crónica / Prostatodinia, con presencia de un cultivo de semen al menos sospechoso podrían justificar la Clínica que presentaba el paciente.

3.3. La realización de una biopsia de próstata transrectal en un paciente con una infección prostática puede desencadenar un cuadro grave de infección en sangre, llamado sepsis, que en los casos menos favorables pueden llevar al fallecimiento del paciente

3.4. El PSA es una proteína específica de la próstata y no del cáncer que, en casos infecciosos o inflamatorios, como era la sospecha diagnóstica inicial, justificarían su elevación.

4. Una vez diagnosticado el cáncer de próstata el tratamiento se ajustó a las guías clínicas al uso.

En materia de valoración del daño, la entidad aseguradora codemandada, ha aportado un informe médico pericial, elaborado por el Dr. Carlos María, Médico Valorador del daño corporal , en el que se relatan las fuentes del informe, se resume la historia clínica, se analiza la posible pérdida de oportunidad. En este aspecto se afirma que estaríamos ante un retraso, de existir, de un máximo de 7 meses, por lo que no podemos descartar la hipótesis de que existiera ya entonces afectación metastásica, lo que haría que no existiera una pérdida de oportunidad, pues si ya existía entonces afectación metastásica, ya nos encontramos ante una enfermedad en fase IV y estadio no curable.

Analiza la cuantificación de la demanda y alcanza la siguiente CONCLUSIÓN:

"(...) el estudio de la posible pérdida de oportunidad puede resumirse en que un diagnóstico más precoz hubiera permitido mejorar la supervivencia del paciente como mucho en un 70% a 5 años, sin poder descartar que en el inicio de los síntomas hubiera afectación metastásica y por lo tanto no exista tal pérdida de oportunidad. En relación con la cuantificación del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida se cuantifica en los parámetros expresados por la Ley 35/2015 en 132.300€."

Asimismo se ha aportado informe pericial de pérdida de oportunidad, suscrito por las doctoras doña María Angeles y doña María Milagros, especialistas en valoración del daño corporal, en el que se delimita el objeto del dictamen, se hace referencia a la documentación analizada, se resumen los antecedentes personales, el origen del episodio actual, el desarrollo posterior, las consultas en 2021, la reclamación y recurso contencioso-administrativo ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, las conclusiones del informe del inspector médico y el resumen del informe médico-pericial de la Dra. Josefina, la demanda, y el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que cuantifica en 113.376 euros y el lucro cesante por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional que calcula en 24.000 euros, se refiere a la respuesta a la demanda por parte de la Comunidad de Madrid. Respecto de la valoración de la pérdida de oportunidad se realizan consideraciones respecto de la sensibilidad diagnóstica del tacto rectal y respecto de la pérdida de oportunidad y se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES:

1. Tras Reclamación de Responsabilidad Patrimonial al SERMAS, D. Modesto interpone Demanda por importe de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (174.000 €) porque considera que ha existido un retraso en el diagnóstico de su cáncer de próstata, lo que conlleva una pérdida de oportunidad, que no cuantifica Se nos encarga que determinemos la pérdida de oportunidad de un diagnóstico más precoz y sus implicaciones.

2. La Dra. Josefina concluye que ha existido MALA PRAXIS por no hacer un tacto rectal, pero no dice cómo, ni cuándo se podía haber diagnosticado.

3.1. Además, ella misma expone que el 16/11/2019 se hizo un tacto rectal que resultó normal.

3.2. El 22-1-20 se repite tacto rectal que se describe como normal, por lo que no podemos inferir que de haberlo hecho antes, hubieran diagnosticado un cáncer de próstata.

3.3. Además, cuando la perito consigna tacto rectal incompleto, implica que se intentó y no se pudo realizar por el dolor.

3.4. El tacto rectal lo que pretende es palpar la próstata que el paciente tenía inflamada, por lo que no es que resultara simplemente molesto, como suele ser en condiciones normales, sino doloroso.

4. El valor predictivo positivo del tacto rectal para el diagnóstico del cáncer de próstata es de entre un 5 y un 30%. Esto es, la posibilidad de que un tacto rectal sospechoso sea cáncer es del 5 al 30%. Página 20 de la Guías europeas del cáncer de próstata (Guidelines on Prostate Cancer). Documento de 162 folios que se adjunta como bibliografía n° 2 al dictamen pericial del Dr. Simón : Mottet N. EAU-EANM - ESTRO - ESUR - SIOG Guidelines on Prostate Cancer. European Association of Urology. 2019. En. www:uroweb.org.

5. Por tanto, de considerar que la realización de un tacto rectal hubiera podido adelantar el diagnóstico, la perdida de oportunidad en base de esta prueba, sería de entre el 5 y el 30%.

6. Según expone la Dra. Josefina: la supervivencia del estadio IV es del 30% por lo que, para el caso de que se considerara que hubiera podido ser diagnosticado en un estadio anterior, la pérdida de oportunidad sería del 70%, según las Tasas de supervivencia del cáncer de próstata". American Cancer Society. Enero 2022.

Pues bien, a la vista de lo actuado, debe determinarse si ha habido o no pérdida de oportunidad motivada por el retraso en el diagnóstico del adenocarcinoma de próstata que sufre el actor y, en caso afirmativo, la indemnización que correspondería por tal concepto.

Respecto de esta cuestión, no puede apreciarse mala praxis respecto de la atención recibida en atención primaria ni en el seguimiento y tratamiento del adenocarcinoma una vez que fue diagnosticado. La controversia se centra, por tanto, en determinar si esta patología debió ser diagnosticada con anterioridad por el servicio de urología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias.

El informe del Servicio de Urología y el Informe de la Inspección rechazan la mala praxis y consideran que la atención fue adecuada por los motivos antes expuestos. Pese a que el informe aportado por la parte actora aprecia la mala praxis, es cierto que, como se denuncia en este procedimiento, la cualificación de la doctora que ha elaborado este informe no resulta idónea para sustentar en sus conclusiones la existencia del retraso denunciado. Sin embargo, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, elaborado por un especialista en urología reconoce expresamente en sus conclusiones que, en la consulta de urología, al tenerse conocimiento de la primera elevación de PSA (24-10-19) podría haberse indicado una biopsia y esa biopsia no se indicó hasta el 12-2-20, esto es, casi cuatro meses después. Aunque incluye a continuación una serie de motivos que podrían justificar la no indicación de la biopsia de próstata, lo cierto es que, de lo actuado, tales circunstancias podrían justificar un cierto retraso en la práctica de esta prueba, pero no parecen suficientes para que la biopsia y la detección de la patología del actor se retrasará casi cuatro meses.

La existencia de estas dudas y la evidencia de las múltiples ocasiones en las que el actor tuvo que acudir a los servicios médicos por la situación en la que se encontraba sin que se sospechara que pudiera existir otra patología distinta a la diagnosticada y tratada y sin que se agotaran los medios diagnósticos determinan que debamos apreciar la existencia de un retraso en el diagnóstico entre el 24 de octubre de 2019 hasta el 12 de febrero de 2020.

Apreciado ese retraso en el diagnóstico del carcinoma que sufrió el actor, y aunque no se pueda conocer a ciencia cierta las consecuencias de este retraso, lo cierto es que parece indudable que se ha producido una pérdida de oportunidad.

Recordemos que la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso.

No existe discrepancia entre la situación en la que se encuentra el actor ni respecto de los conceptos que han de ser indemnizados (perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida y por incapacidad). No obstante, la parte actora reclama por estos conceptos 174.000 euros (resultantes de sumar 150.000 y 124.000 euros) mientras que la entidad codemandada, sobre la base de lo razonado en los informes aportados, lo cuantifica en 137.376 euros (resultantes de sumar el perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida (muy grave) en 113.376 euros y 24.000 euros por la incapacidad permanente absoluta).

Cono se ha indicado, este Tribunal no se encuentra vinculado por los criterios establecidos en los informes aportados ni en los baremos que en ellos se aplican. Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, el grado en el que se encontraba la enfermedad una vez que fue detectada y la respuesta del actor a los tratamientos que le fueron pautados, así como a las pruebas practicadas, se considera que procede conceder una indemnización a tanto alzado por la pérdida de oportunidad acreditada que asciende a la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 €).

Todo ello nos lleva a ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo y, por lo razonado, condenar a la Comunidad de Madrid a indemnizar a la demandante en la cantidad total de TREINTA MIL EUROS (30.000 €). Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

" 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.