Sentencia Contencioso-Administrativo 343/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1215/2021 de 25 de abril del 2024

PRIMERO: La representación procesal de Juan María formula el presente recurso contra la Orden de fecha 18 de enero de 2023 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública por la que se desestimó la reclamación formulada en fecha 23 de junio de 2021 por el recurrente con motivo de lo que considera deficiente asistencia sanitaria derivada de la operación de vasectomía que le fue realizada en fecha 12 de febrero de 2021 en el Hospital Fundación de Alcorcón.

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente quinto de esta sentencia, si bien en el escrito de conclusiones la parte fija la suma que reclama en la cantidad de 92.685,80 €, a tales particulares nos remitimos ahora.

SEGUNDO: En la demanda, la representación del recurrente nos relata cómo el mismo que en la fecha de ocurrencia de los hechos tenía 31 años de edad y era padre de tres hijos, tomó la determinación de someterse a una vasectomía, para lo cual acudió al Hospital Universitario Fundación de Alcorcón. Tras los estudios previos necesarios en fecha 12 de febrero de 2021 se le sometió a dicha intervención que, según dice la actora, discurrió sin incidencias.

El siguiente día 13 de febrero el recurrente acudió a Urgencias de dicho centro aquejado de fuertes dolores en la zona derecha, tras ser examinado se realiza un diagnóstico de posible orquitis posquirúrgica, pautándosele un tratamiento de antiinflamatorios y antibióticos. No obstante, el tratamiento prescrito el dolor persiste con mayor intensidad y acude nuevamente al día siguiente a urgencias, realizándose una ecografía en la que se describe

"En teste derecho se aprecia una clara hipogeneicidad de la mitad superior del teste sin detección de Doppler color y que asocia áreas hipereicoicas milimétricas en su seno, hallazgos que sugieren infarto. Engrosamiento homogéneo y aumento de la vascularización y ecogenicidad de la grasa del cordón espermático derecho, no específico, a correlacionar con intervencionismo previo".

Concluyendo el referido informe con lo siguiente:

"Hallazgos sugestivos de infarto en la mitad superior del teste derecho. Cambios inflamatorios en el cordón espermático derecho, a correlacionar con intervencionismo previo."

El recurrente permaneció 24 horas en urgencias, sin que se apreciase mejoría, informándosele de la necesidad de realizar un orquidectomía que se le realizó el 22 de febrero de 2021.

El 1 de junio de 2021 se le hace un informe en el que se reseña que "llama la atención que el paciente era normotenso antes del ingreso orquidectomía y de la infección del Covid". De este extremo concluye la representación del actor que, como consecuencia de la vasectomía realizada en fecha 12 de febrero de 2021 sufrió un infarto en el testículo derecho, lo que provocó que quince días más tarde hubiera que extirpárselo, así como una hipertensión crónica.

Considera que existe un nexo causal entre la intervención médica y las lesiones que se le han causado a la vista del informe radiológico que menciona.

Expresa que en el consentimiento informado que suscribió previamente a la operación solo se aludía a la posibilidad de orquitis, pero no a la posibilidad de sufrir un infarto del testículo o la extirpación del mismo. Considera, tras haber buscado en Internet la voz " vasectomía y pérdida de testículo" (no se cita el link, ni el autor) que

"Hay muy poco riesgo de que los testículos, el pene u otras partes de tu sistema reproductivo se lesionen durante la cirugía. En casos muy raros, una lesión en el suministro de sangre puede llevar a la pérdida de un testículo, pero no es probable que eso ocurra si tu cirujano está bien capacitado"

Tras esta afirmación sostiene que se trata de una complicación "muy rara", que ocurre muy pocas veces en cirugía, siendo normalmente el motivo de dicha circunstancia un error del cirujano que no debe asumir el paciente.

Relata las consecuencias de lo anterior, señalando que el recurrente tuvo que acudir dos veces a urgencias, permaneciendo ingresado desde el 14 hasta el 24 de febrero de 2021, realizándosele la orquidectomía el día 22, permaneciendo 11 días desde el hospital, con una baja laboral de aproximadamente 30 días, teniendo como secuela la pérdida del testículo derecho así como se le ha provocado hipertensión, padeciendo, según dice, un importante daño moral, que a la fecha de la demanda seguía padeciendo.

Considera que existe una mala praxis en la intervención, tras lo cual analiza la fundamentación jurídica, concluyendo con la súplica que hemos dejado transcrita en el antecedente 5º de esta sentencia, con la cuantificación realizada en el escrito de conclusiones.

TERCERO: Por su parte, la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, se opone a los hechos de la misma, indicando los términos del consentimiento informado que suscribió el recurrente. Indica que, al mismo, el día que acudió a urgencias el 13 de febrero de 2021, se le prescribió un antibiótico en concreto, cefuroxina, si bien el recurrente al haber extraviado su tarjeta sanitaria no le fue dispensado por lo que inició, por su cuenta, la toma de augmentine que tenía en casa. El 14 de febrero de 2021 vuelve a acudir a urgencias, esta vez en ambulancia porque se había despertado con un dolor insoportable y la parte derecha del cuerpo bloqueada. Se le hace una ecografía testicular de urgencia de la que se obtienen síntomas suficientes para diagnosticarle " infarto de testículo con engrosamiento homogéneo y aumento de la vascularización y ecogenicidad de la grasa del cordón espermático derecho, no específico, a correlacionar con intervencionismo previo". Como consecuencia de ello, primero, se le pautan 24 horas de observación, manteniendo tratamiento anterior y además analgesia paracetamol y tramadol además de nolotil y dexketoprofeno, y, como no se aprecia mejoría, se le opera de urgencia el día 22, tras firmar el consentimiento informado, de orquiectomía radical derecha sin complicaciones. No hay complicaciones posteriores, obligándole a mantener la herida limpia y seca, reposo relativo y revisión en consultas.

Analiza la fundamentación jurídica señalando que, en ningún caso, puede considerarse que la evolución de los hechos sea por un " error del cirujano" como defiende la demanda en su Hecho 4º de la demanda, sino que existen otras causas bastante más concretas que pudieron causar los hechos acaecidos. Tampoco se ha señalado si la hipertensión o el infarto testicular puede ser en su caso una consecuencia del COVID padecido (que no se podía considerar en el momento de la operación debido al estado de la ciencia en ese momento), teniendo en cuenta el riesgo superior a padecer enfermedades cardiovasculares de las personas que lo han padecido , a lo que se añade una mayor incidencia en hombres que en mujeres en este tipo de dolencias, señalados por estudios posteriores a la realización de la cirugía.

CUARTO: La representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, en lo sucesivo SHAM, acepta la realización de la vasectomía el 12 de febrero de 2021, señalando como en el consentimiento informado que firmó expresa claramente lo siguiente:

" Riesgos: Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento como complicaciones y/o locales: sangrado de la herida, cicatrización anómala, incluso de forma ocasional dolorimiento testicular o inflamación e infección del mismo o del epidídimo.

El médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico, pero pueden llegar a requerir una reintervención, a veces de urgencia."

Al día siguiente de la intervención el recurrente acudió a urgencias, con dolor testicular derecho, y sospecha de orquitis tratándosele con antiinflamatorios y antibióticos. La orquitis era, por tanto, un riesgo incluido en el consentimiento informado. En urgencias se le hace una ecografía, observándose en el testículo derecho " áreas parcheadas más hipoecogénicas distribuidas por el parénquima y colección hipoecogénica peristesticular que impresionaba de hidrocele reactivo. Existía flujo en el Doppler, aunque algo disminuido". La ecografía se le realiza porque no existía una concordancia entre la exploración clínica, que impresionaba a orquitis, y la analítica que ofrecía unas alteraciones poco significativas, así como la persistencia del intenso dolor, se le hace una ecografía para descartar complicaciones agudas (hematoma de cordón, torsión completa). En la ecografía que se le hace se informa en sus conclusiones " hallazgos sugestivos de infarto en la mitad superior del teste derecho. Cambios inflamatorios en cordón espermático derecho, a correlacionar con intervencionismo previo." Por ello, ante los hallazgos clínicos y ecográficos, compatibles con proceso isquémico parcial, se decide mantener al paciente en observación durante 24 horas, y caso de no ser favorable, se explica al mismo la posibilidad de tener que realizar una orquiectomía radical. El recurrente no tuvo una evolución muy favorable, pero pese a ello no consintió en la orquiectomía. El siguiente 19 de febrero es visitado por el Jefe del Servicio, quien le explica la posibilidad de mantener una actitud expectante si disminuía la inflamación y el dolor y no había signos de infección se podría manejar su situación de modo conservador, lo que el paciente aceptó. El 20 se apreció una leve mejoría, manteniéndose el ingreso para seguir en observación. No obstante, el 21 el paciente expresó su deseo de operarse una vez se le hiciese una ecografía previa. El 22 se le hace una ecografía escrotal y testicular que comparada con el estudio realizado el 18 de febrero no presenta grandes cambios, pues persiste el área avascular compatible con infarto en polo superior del teste derecho abarcando una extensión aproximada de 33 mm de diámetro máximo. Asocia engrosamiento en cubiertas y cambio inflamatorios en el cordón espermático, teste y epidídimo izquierdo sin alteraciones. Se le interviene el 22 de febrero de 2021, tras firmar el consentimiento informado, realizándose sin incidencias la intervención. Los hallazgos intraoperatorios evidencian un teste derecho aumentado de tamaño y consistencia con la mitad dependiente del polo superior de aspecto patológico con coloración violácea y cordón congestivo. Importante edema de cubiertas e hidrocele asociado de aspecto inflamatorio reactivo acompañantes. El análisis anatomopatológico identifica una necrosis isquémica que afecta al polo superior y tercio medio del testículo con otros hallazgos atribuibles a la cirugía previa (reacción giganto celular a cuerpo extraño- hilo de sutura- fibrosis, etc.) con focos de inflamación predominantemente crónica leve inespecífica.

Señala como el informe del Jefe del Servicio de Urología indica que " la isquemia testicular es una complicación inusual pero posible y siendo esta parcial, como acreditan las pruebas de imagen, puede ser manejada de forma conservadora como se explicó al enfermo, al objeto de salvaguardar la máxima viabilidad testicular posible".

Expresa, además, que la hipertensión que se menciona en la demanda, no tiene nada que ver con el problema testicular que padeció, extremo que acredita con el informe pericial que aporta realizado por la perito Dra. Flor, indicando la posibilidad, que en su caso sería interruptiva de la causalidad, de que esa hipertensión tenga que ver con el Covid.

Señala la contestación de SHAM que, si bien es cierta la correlación entre la vasectomía y la orquitis, pero tal circunstancia no implica la existencia de mala praxis. Indica como el consentimiento informado advertía de la posibilidad de inflamación y de infección así como la posible necesidad de cirugía posterior, circunstancia que se produce toda vez que la orquidectomía a la que fue sometido es consecuencia de la mala evolución de la orquitis. Además destaca que el paciente no tomó el antibiótico que se le pautó sino otro, con lo que no puede descartarse que la causa de la infección fuese debida al hecho de no tomar el antibiótico prescrito, pues como nota el informe pericial de la Dra. Flor destaca que el antibiótico que tomó el recurrente ofrece una cobertura diferente en las infecciones de testículo.

Tras referirse al contenido del consentimiento informado suscrito por el recurrente, señala que en el mismo estaba prevista la posibilidad de complicaciones que exigiesen una reintervención. Lo que el recurrente padeció es una orquitis (inflamación) que evolucionó de forma tórpida haciendo necesaria la orquidectomía, si bien la orquitis estaba prevista en el consentimiento, como la posterior necesidad de reintervención, si bien, ante el diagnóstico de orquitis lo relevante era observar la evolución adaptando el tratamiento médico a la clínica, dependiendo de esta la necesidad, o no, de la orquidectomía, siendo las pruebas de imagen a las que se sometió al recurrente las que evidenciaron la necesidad de reintervenir ante el desarrollo de la isquemia testicular, pues es posible instaurar un tratamiento conservador, como aquí se intentó, pues la orquiectomía no guarda relación con la vasectomía sino con la evolución del tratamiento de la orquitis. Así se refiere a las conclusiones del informe pericial de la Dra. Flor que expresa lo que se transcribe:

"3.- El desarrollo de la isquemia testicular en el contexto de una orquiepididimitis de evolución tórpida es uno de los posibles escenarios clínicos en el curso de esta patología.

4.- El diagnóstico y manejo del cuadro de orquiepiditis e infarto testicular derecho llevado a cabo por el servicio de Urología del Hospital Universitario de Alcorcón se ajusta a lex artis ad hoc. En primer lugar, es importante recalcar que en todo momento se pusieron todos los medios necesarios para su correcto diagnóstico (ecografía) y tratamiento de forma escalonada y tal como aconsejan los estándares actuales se ofreció tratamiento quirúrgico en función de la clínica que presentaba el paciente.

5.- Finalmente, convencidos tanto el paciente como los médicos de que la evolución no estaba siendo adecuada y entendiendo que la orquidectomía era la única opción adecuada en este paciente, finalmente se decide llevar a cabo la orquidectomía.

6.- Los hallazgos intraoperatorios confirmaron el diagnóstico y justificaron la idoneidad del tratamiento."

Se refiere al informe de la Inspección Sanitaria, que concluye en la relación de causalidad entre la orquidectomía derivada del cuadro de orquiepididimitis e infarto testicular derecho y la vasectomía, sin embargo, de esa relación causal no cabe inferir que el paciente haya sido objeto de una atención deficiente. Muy por el contrario, en todas las ocasiones en las que el paciente acude a Urgencias es atendido diligentemente por los servicios de Urgencia y Urología, poniendo todos los medios necesarios para el diagnóstico y tratamiento de su patología.

Para concluir el relato de hechos de la contestación transcribe las conclusiones del informe pericial de la Dr. Flor, a las que luego nos referiremos.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta "obligación de medios" implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: a) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; b) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); c)/ Teoría de la pérdida de oportunidad; d/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En cuanto al error de diagnóstico, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha precisado el marco de reproche. Así, la STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (rec.194/2013) recuerda que "en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen". Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que "en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad".

OCTAVO: Desde esta perspectiva hay que valorar los tres elementos que constan en las actuaciones, los cuales analizan el tratamiento y la actuación de los facultativos que atendieron al recurrente.

En este sentido tenemos el informe de la Inspección Sanitaria de 9 de mayo de 2022, cuyas conclusiones nos expresan:

"La vasectomía se realizó el día 12/02/2021 y, tal y como consta en fecha 13/02/2021, del Servicio de urgencias -> el paciente es atendido ya que acude por dolor testicular derecho.

La exploración física muestra un aumento de la consistencia del teste derecho, que además es muy doloroso a la palpación respecto al contralateral. El diagnóstico clínico es de sospecha de orquitis postquirúrgica, se inicia tratamiento antiinflamatorio en urgencias, al que se añade tratamiento antibiótico.

Por lo tanto: se constata que la complicación surgida tras la intervención quirúrgica está contemplada en el Consentimiento Informado (procedimiento: vasectomía), cuyo objetivo es la esterilización del paciente, toda vez que el tratamiento pautado es: antiinflamatorio y antibiótico.

Refiere el paciente que el día 14/02/2021: "...me atendieron y me dijeron que me vaya a casa. El mismo sábado por la noche tuve unos dolores insoportables que no me dejaron dormir. Y el siguiente día cuando me desperté con la parte derecha bloqueada y tuve que llamar a la ambulancia para llevarme al hospital. Al llegar al hospital me querían poner en la sala de espera, pero gracias a la chica de la ambulancia me metieron en una habitación en una camilla y empezaron a hacerme pruebas..."

En la atención realizada en urgencias del día 14/02/2021, consta al respecto de "...me atendieron y me dijeron que me vaya a casa.": Ayer consultó por este mismo motivo en urgencias donde fue valorado por urólogo de guardia y se indicó Cefuroxima que no ha podido iniciar porque refiere haber perdido su tarjeta sanitaria y que no se lo dispensaban en las farmacias al no tenerla, por lo que ha tomado Augmentine que tenía en casa.

Por lo tanto: el paciente, el día 13/02/2021 fue atendido en el Servicio de urgencias por el urólogo de guardia que le pautó Cefuroxima. Sin embargo, el paciente no pudo iniciar dicho tratamiento pautado porque había perdido la tarjeta sanitaria y no se lo dispensaron en la farmacia, iniciando por su cuenta la toma de Augmentine que tenía en casa.

Asimismo, consta en la Historia Clínica el Informe Radiológico realizado el día 14/02/2021 (a las 14:31 h) solicitado por Servicio de Urgencias de una ecografía testicular de urgencia: En teste derecho se aprecia una clara hipoecogenicidad de la mitad superior del teste derecho sin detección de Doppler color y que asocia áreas hipereicoicas milimétricas en su seno, hallazgos que sugieren infarto.

Engrosamiento homogéneo y aumento de la vascularización y ecogenicidad de la grasa del cordón espermático derecho, no específico, a correlacionar con intervencionismo previo. El epidídimo derecho se muestra levemente aumentado de tamaño, en probable relación con cambios inflamatorios por contigüidad. Marcado aumento de grosor de piel y cubiertas, sobre todo del lado derecho. Teste, epidídimo y cordón espermático izquierdos sin alteraciones reseñables.

* Conclusión: Hallazgos sugestivos de infarto en la mitad superior del teste derecho. Cambios inflamatorios en cordón espermático derecho, a correlacionar con intervencionismo previo.

* Por lo tanto: el mismo día 14/02/2021 ya le realizaron al paciente un eco Doppler (que es la técnica que en la bibliografía científica se describe como método de elección para el diagnóstico)

Asimismo, tras revisar la literatura científica pertinente al caso, se ha constatado que:

* La ecografía es la técnica de elección para el diagnóstico: y en la propia reclamación es el demandante el que refiere que: "...decidieron hacerme un eco y me dijeron que el testículo derecho hizo un infarto".

* Por lo tanto, se considera que el diagnóstico se realizó mediante la técnica descrita en la evidencia científica consultada, es decir, acorde a la lex artis

Por lo tanto, se considera que las actuaciones facultativas realizadas en el Hospital Universitario de Alcorcón, en base a lo expuesto, fueron correctas y acorde a la lex artis ad hoc."

Tenemos, en segundo lugar, el informe que el perito D. Faustino, especialista en Urología, insaculado por la Sala, a instancia del propio recurrente, cuyas conclusiones (folios 143 vto y 144 autos) son las siguientes:

" 1ª.- Que el cuadro clínico, del paciente es un infarto testicular secundario a la intervención quirúrgica de Vasectomía, realizada el día 12 de febrero de 2.021.

2ª.- Que en todo momento se han observado los protocolos de diagnóstico, seguimiento y tratamiento de las vasectomías, así como del cuadro clínico secundario

3ª.- Que del estudio de la documentación puede establecerse que el paciente fue adecuadamente informado tanto del diagnóstico, tratamiento, técnica quirúrgica y posibles complicaciones que podrían desarrollarse.

4ª.- Que se ha observado en todo momento la lex artis , siendo la asistencia sanitaria tanto durante el acto quirúrgico como posteriormente; la correcta e indicada en todo momento

5ª.- Que la complicación desarrolla, es altamente infrecuente, pero posible; habiendo intentado un manejo conservador, no obteniendo resultados satisfactorios.

6.- Que lo único que puede señalarse, es que, existiendo un Consentimiento Informado, en el mismo no figura específicamente la posibilidad de desarrollar un Infarto Testicular."

Y, finalmente, el informe de la Perito, también especialista en Urología Dra. Flor, (folios 116 vto y 117 autos) en cuyas conclusiones se nos dice:

" 1.- La indicación de vasectomía se realiza acorde al deseo expreso del paciente de someterse a un método de esterilización definitiva. Adicionalmente el paciente no presenta ninguna contraindicación para llevar a cabo la técnica, por lo tanto, se ajusta a la lex artis ad hoc.

2.- La aparición de una orquiepididimitis derecha tras vasectomía es una complicación frecuente de esta intervención. A pesar de tener una incidencia relativamente baja, se encuentra ampliamente descrita en la literatura y figura en el consentimiento informado firmado por el paciente.

3.- El desarrollo de isquemia testicular en el contexto de una orquiepididimitis de evolución tórpida es uno de los posibles escenarios clínicos en el curso de esta patología.

4.- El diagnóstico y manejo del cuadro de orquiepididitis aguda e infarto testicular derecho llevado cabo por el servicio de Urología del Hospital Universitario de Alcorcón se ajusta a la lex artis ad hoc. En primer lugar, es importante recalcar que en todo momento se pusieron todos los medios necesarios para su correcto diagnóstico (ecografía) y tratamiento, de forma escalonada y tal y como aconsejan los estándares actuales, se ofreció tratamiento quirúrgico en función de la clínica que presentaba el paciente.

5.- Finalmente, convencidos tanto el paciente como los médicos de que la evolución no estaba siendo adecuada y entendiendo que la orquiectomía era Ia única opción adecuada en este paciente, finalmente se decide Ilevar a cabo la orquiectomía.

6- Los hallazgos intraoperatorios confirmaron el diagnóstico y justificaron la idoneidad del tratamiento.

7.- Tras la orquiectomía el paciente experimenta mejoría clínica del dolor que padecía, lo cual permitió darle de alta.

8.- No existe relación fisiopatológica entre el antecedente de orquiectomía y el diagnostica de hipertensión arterial, siendo esta un hallazgo a raíz de los controles de tensión arterial Ilevados a cabo durante el proceso hospitalario."

Estos, y no otros, son los elementos que tenemos que valorar en este procedimiento, y de los mismos no cabe si no concluir que la asistencia dispensada al recurrente fue la adecuada. El hecho que exista una página en internet, la cual ni siquiera se nos indica donde está, se diga que durante la vasectomía se pueda producir "una lesión en el suministro de sangre puede llevar a la pérdida de un testículo, pero no es probable que eso ocurra si tu cirujano está bien capacitado", no parece que sea una prueba suficiente, sobre todo para inferir una mala praxis en la atención dispensada al recurrente. Hemos visto como dos facultativos, expertos en urología nos han puesto de relieve que el cuadro de isquemia testicular en el contexto de una orquiepididimitis es una complicación posible en el curso de esta patología. Ciertamente es un cuadro infrecuente, pero es posible. El manejo del cuadro se hizo de un modo escalonado, tratando de conservar el testículo del paciente, y, solo cuando se constató que esto era imposible se procedió a su extirpación.

No se nos ha probado hubiera otras opciones terapéuticas, y tampoco que es lo que se hizo inadecuadamente, por ello consideramos que no existe mala praxis.

Pues bien, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que " a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Esa es la valoración jurídica que hacemos del proceso asistencial de la recurrente, sin que apreciemos la existencia de mala praxis ni de infracción alguna de la lex artis ad hoc.

NOVENO: Queda, por último, analizar si existió un déficit en el consentimiento informado, pues la actora sostiene que nunca se le advirtió de la posibilidad de la pérdida de un testículo, ni de la eventualidad de un infarto testicular.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Pues bien, aunque nos encontramos ante un caso de medicina no curativa, la vasectomía es uno de los ejemplos paradigmáticos, sino satisfacctiva o perfectiva, y la jurisprudencia en ocasiones ha exigido un mayor rigor, pues en tales supuestos en que la operación responde no a una necesidad si no un deseo del paciente, con lo que la libertad de opción del mismo es, por razones obvias, mucho mayor que en los supuestos de medicina curativa, así se ha expresado la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1997 (rec. 627/1993), por lo que, en este tipo de tratamientos, en lo que se pretende es conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Pues bien, al recurrente, como hemos dicho, al recurrente se le advirtió de la posibilidad de inflamación y de la posibilidad de necesidad de reintervención, y conociendo tal posibilidad asumió someterse a la operación. Es evidente que el infarto testicular derivado del cuadro de isquemia, no era necesario incluirlo en el consentimiento informado, no solo por lo infrecuente, sino porque, expresamente se le había indicado la posibilidad de inflamación (orquitis) e infección del mismo o del epidídimo (orquiepididimitis aguda), y dicho infarto y la posterior orquidectomía fue la consecuencia de la evolución tórpida del proceso informado, que, como ya hemos dicho se abordó su tratamiento de modo adecuado, pautando un tratamiento conservador inicial, y, ante el fracaso del mismo se abordó la única solución posible, que fue, fatalmente, la extirpación del testículo del recurrente.

Por todo ello no vemos un déficit relevante en la información que recibió el recurrente, por lo que consideramos, que, no habiendo mala praxis en la atención dispensada al mismo, lo procedente es la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Eva Escolar y Escolar en nombre y representación de Juan María contra la Orden de fecha 18 de enero de 2023 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública por la que se desestimó la reclamación formulada en fecha 23 de junio de 2021 por el recurrente con motivo de lo que considera deficiente asistencia sanitaria derivada de la operación de vasectomía que le fue realizada en fecha 12 de febrero de 2021 en el Hospital Fundación de Alcorcón, resolución que, por no ser contraria a Derecho, debemos confirmar y confirmamos.

y DÉCIMO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal, en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso, dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de dos mil (2000) euros, todo ello sin perjuicio de observarse, en su caso, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del S.M. el Rey, y, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,