Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1026/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 407/2022 de 28 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 286/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 286 DE 2022, INTERPUESTO POR DON Ángeles, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON MIGUEL ANGEL VIZCAINO GALAN, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 7 DE FEBRERO DE 2022, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS - EXPTE NUM001-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO SEXTO.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 7 de febrero de 2022, expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión de Ángeles, natural de UCRANIA, del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras relatar la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho quinto en el que se indica lo siguiente:

" En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad . Los antecedentes policiales que motivan la actuación impugnada consistentes en haber sido detenido por malos tratos, en tres ocasiones -2008, 2020 y 2021-, constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, sin perjuicio de los dispuesto en la Orden/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por la que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo de 4 de marzo de 20022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España, en lo relativo a la ejecución de la salida del territorio nacional que se contiene en la actuación impugnada. "

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia nº 407/2022 de 28/09/2022 acordándose su revocación y, condena en costas.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, la infracción de los artículos 24.1. C.E.; 5 de la Directiva 2001/55/ CE ;15.1c) del Real Decreto 240/2007 , de 16 de febrero y, contenidos de: 1). la Sentencia nº 366 de 17/03/2021 del Tribunal Supremo-Sala de lo Contencioso-Administrativo SSTSJ de Murcia núm. 623/2016, recurso 120/2016 y de Madrid, Sección 9º, núm. 767/2018, núm. recurso 949/2017 2). Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 08/03/2022, por la se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (EU) 2022/382, del Consejo de 4 de marzo de 2.022 a personas afectadas por el conflicto de refugio en España y, en concreto de su Anexo apartado 3).

La Administración General del Estado solicita que se tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto dictando resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Abogacía del Estado invoca, en primer lugar, la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

La Abogacía del Estado señala que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Además de insistir en la proporcionalidad o la motivación o que tenía en trámite un permiso cuando resultó que se encontraba denegado tiempo atrás, sin que la reciente Orden/170/2022 sobre ciudadanos ucranianos le sea de aplicación como así señala el Juzgador, siendo por todo su comportamiento claramente antisocial.

La jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

El objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia. No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

Defiende asimismo la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente, en lo que se refiere al fondo del asunto, se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y una puntualizaciones que a nuestro juicio ya han sido valoradoras por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación y añade que " aunque es cierto que carece de antecedentes penales, lo cierto es que fue identifica y detenida en una estación de Renfe sin billete y sin documentación, redundando en los argumentos salvo en la caducidad".

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ".. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su Sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 5793/2021, (la " STS de 20 octubre de 2022 ") en la que se confirma la interpretación dada en la STS de 5 de octubre de 2022 respecto de la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

QUINTO. Decisión del motivo de apelación

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia fundamentalmente la incongruencia de la sentencia y la falta de proporcionalidad por cuanto que no se realiza la necesaria ponderación en el caso concreto por la existencia de tres detenciones sin que obre en el expediente administrativo acreditación de inicio, cuando menos, de procedimiento judicial alguno contra la recurrente. Se insiste en la excepcionalidad de la expulsión que de materializarse se le enviaría a su país de origen Ucrania, inmerso en un conflicto bélico respecto de lo que hay que tomar en consideración la Orden PCM/140/2022, de 9 de marzo, por lo que la sentencia entraría en contradicción con la Orden y, en concreto, con el Anexo apartado 3), lo que justifica la revocación de la sentencia. Señala que se vulneraría igualmente el artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007.

Pues bien, comenzando por el último argumento esgrimido, debe rechazarse la vulneración del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 invocado por la parte apelante por cuanto que lo que debe enjuiciarse es la conformidad a Derecho de la expulsión impuesta a la actora al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que es el que resulta de aplicación y, por tanto, sin que puedan acogerse las alegaciones formuladas respecto de un precepto que no resulta de aplicación.

Por lo que se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y a las circunstancias negativas que han sido consideradas, o al arraigo invocado, tampoco pueden ser acogidos los razonamientos formulados por la apelante.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 2 de noviembre de 2021, fue detenida Dña. Ángeles, natural de Ucrania. Con esa misma fecha, se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente.

En el acuerdo de inicio se indica que " se significa que la misma se encontraba detenida en esta Comisaría por malos tratos en el ámbito familiar, encartada en diligencias número 22721/2021.

Una vez consultados los antecedentes que pudieran obrar en el Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, se llega a determinar que a la detenida Ángeles, con nº de ordinal NUM002 le consta TRES detenciones, siendo éstas:

En fecha 01/1172021 en Móstoles por malos tratos en el ámbito familiar.

En fecha 07/06/2020 en Móstoles por malos tratos en el ámbito familiar.

En fecha 22/02/2008 en Móstoles por malos tratos en el ámbito familiar.

Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía se llega a determinar que a la misma le constan varios trámites siendo el último la CADUCIDAD del documento de identidad de solicitante de asilo con fecha 28/07/2021. Igualmente le consta el trámite de solicitud de protección en territorio nacional (ley 12/2009). DENEGADO en fecha 23/02/2021 siendo notificada dicha denegación en fecha 30/06/2021, sin que conste que posteriormente haya solicitado u obtenido autorización para residir legalmente en el país.

Contra el acuerdo de iniciación se presentó escrito de alegaciones con fecha 3 de noviembre de 2021, en las que se alega que entró en territorio español por puesto fronterizo Aeropuerto de Madrid Barajas en el año 2005; que ha dispuesto de tarjeta de asilo que le ha posibilitado trabajar, siendo en la actualidad que la denegación de asilo se encuentra recurrida ante la Audiencia Nacional en espera de dictarse sentencia al efecto (si bien no se acredita esta circunstancia). Se afirma que está empadronada, trabajando por horas como limpiadora de casas, conviviendo con su madre Teodora que dispone de autorización de residencia y trabajo por cinco años.

Consta en el expediente la propuesta de resolución de expulsión y, finalmente, Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 7 de febrero de 2022, expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión de Ángeles, natural de UCRANIA, del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

En el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución, se insistió en que la madre de la actora es beneficiaria de autorización de residencia y trabajo por 5 años, así como en el arraigo social y económico de la recurrente al encontrarse trabajando como limpiadora, habiendo sido titular de tarjeta de asilo que le posibilitó trabajar. Respecto de las circunstancias negativas se indica que nada se consigna en la resolución sobre si las mencionadas detenciones han no solo devenido en procedimientos judiciales sino que, en su caso, de los mismos se hayan producido condenas al respecto. Se insiste finalmente en la situación prebélica de Ucrania en el momento de interponerse el recurso.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Analizando las circunstancias expuestas, resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, en el acuerdo de inicio se indica expresamente que la actora se encontraba detenida en esta Comisaría por malos tratos en el ámbito familiar, encartada en diligencias número 22721/2021. Por ello, y con independencia de que le constaran otras dos detenciones de las que se desconoce su resultado, lo cierto es que la apelante fue detenida en el marco de la comisión de un presunto delito que es precisamente una de las circunstancias agravantes considerada como elemento negativo que cualifican la mera estancia irregular conforme a la jurisprudencia que ha sido antes reproducida.

Constatada la existencia de elementos negativos, tampoco puede apreciarse que el arraigo alegado resulte suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta por cuanto que no puede tener virtualidad, a estos efectos, el hecho de que la actora, mayor de edad, afirme que reside con su madre legal, circunstancia que por otra parte no ha sido suficientemente acreditada, o que señale que trabaja sin que acredite nada al respecto.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a los efectos de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España, debe señalarse que en su Anexo se acuerda, entre otras cuestiones, ampliar el ámbito de aplicación de la Decisión de ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal a las siguientes personas que puedan encontrar refugio en España a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

Respecto de cómo afecta esta Orden a los ciudadanos ucrianianos en España sobre los que se haya dictado una resolución de expulsión ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1634/2022, Sala tercera, Sección quinta, de 12 de diciembre de 2022, que aunque se refiere a una expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 de la Ley 4/200, contiene una doctrina que resulta plenamente aplicable al presente supuesto por cuanto que se precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar la incidencia de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España- en la situación del extranjero solicitante. En esta sentencia, tras delimitar el marco normativo relativo a la cuestión planteada, se analiza el principio de no devolución (non-refoulement) como excepción a la expulsión de un extranjero y se da respuesta a la cuestión casacional en los siguientes términos:

" Conforme a lo que llevamos expuesto, podemos afirmar que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022, en el ejercicio de las competencias que le corresponden a nuestro Estado de establecer o mantener condiciones más favorables para las personas beneficiarias de la protección temporal ( art. 3.5 de la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001 ) amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania. Los extranjeros que pertenezcan a este grupo de personas pueden acogerse a los beneficios de la protección temporal cuyo contenido se recoge en el Capítulo IV, arts. 14 a 22, del Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , siguiendo el procedimiento establecido en dicho Reglamento, sin que puedan ser expulsados del territorio nacional en virtud del principio del Derecho Internacional Humanitario de no devolución ( ne-refoulement), que debe ser garantizado conforme al art. 78.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 3 de la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001 , por todos los Estados miembros, salvo que concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. 28 de la Directiva y 12 del Reglamento que la desarrolla para la denegación de los beneficios del régimen de protección temporal incluida la no devolución.

El Abogado del Estado se opone a la obtención de dicho beneficio por el recurrente ya que, a su juicio, no pueden acogerse al mismo aquellos ucranianos sobre los que pesa una orden de expulsión. La alegación no puede tener acogida por no estar contemplada semejante excepción en norma alguna, debiendo interpretarse el ámbito personal de aplicación de las normas descritas en el sentido más favorable al tener una finalidad protectora fundada en el derecho humanitario y tener su sustento en los derechos humanos ( art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). También se opone el representante de la Administración a la aplicación del régimen de la protección temporal por falta de solicitud del recurrente en este sentido, sin que se pueda interpretar que dicha protección opera automáticamente. Al respecto conviene recordar que la propia Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo, pone de manifiesto en sus considerandos (16) que atendido el carácter extraordinario y excepcional de la situación derivada de la invasión militar de Ucrania por parte de la Federación de Rusia, los Estados, para evitar el desbordamiento de sus sistemas de asilo, deben reducir al mínimo las formalidades debido a la urgencia de la situación. En este sentido, como ya hemos señalado, las directrices operativas para la aplicación de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, aprobadas por la Comisión Europea y publicadas el 21 de marzo de 2022 en el Diario Oficial de la Unión Europea, ya señalaron que la Decisión del Consejo no ha dispuesto un proceso de solicitud de protección temporal por lo que para ejercer los derechos vinculados a dicha situación el interesado solo tiene que acreditar su nacionalidad, su protección internacional o su estatuto de protección equivalente, su residencia en Ucrania o el vínculo familiar, según corresponda, de manera que el derecho a la protección temporal debe ser inmediato, reduciendo al mínimo las formalidades, sin perjuicio de que el Estado miembro pueda decidir que se cumplan determinados requisitos. Es cierto que nuestro Reglamento prevé en su artículo 12 un procedimiento de reconocimiento individual, que se producirá una vez adoptada la declaración de protección temporal por el Consejo de la Unión Europea o por el Gobierno español y que dicho reconocimiento le corresponde al Ministro del Interior, previa solicitud de los interesados que será tramitada por la Oficina de Asilo y Refugio, debiendo resolver motivada e individualmente sobre la concesión de los beneficios del régimen de protección temporal. Sin perjuicio de que dichas formalidades deban respetarse, en particular para la obtención de beneficios tales como el permiso de residencia o las ayudas sociales que se establezcan, la excepcionalidad de la situación descrita crudamente por el propio Consejo de la Unión Europea en su Decisión, y siguiendo las directrices dictadas para la implantación de las medidas de protección temporal en los distintos Estados miembros, impone que los ucranianos que residan en España puedan acogerse al principio de no devolución con un mayor grado de automatismo, bastando la acreditación de la nacionalidad y la expresión de la voluntad de acogerse a la protección temporal para que no sean expulsados, siendo carga de la Administración demostrar, en su caso, que el interesado está incurso en alguno de los supuestos de exclusión contemplados en el art. 12 del Reglamento. Pues bien, en nuestro caso no se ha puesto en duda por la Administración que la nacionalidad de don Javier es la ucraniana y consta claramente también su voluntad de acogerse a la protección temporal en el aspecto relativo a la no devolución (no expulsión) ya que así se desprende con toda claridad de su escrito de interposición del recurso de casación. Finalmente, se sostiene en el escrito de oposición al recurso que el art. 28.1 de la Directiva 2001/55/CE y el art. 12 del Reglamento sobre régimen de protección temporal permiten excluir del mecanismo de protección a determinadas personas cuando existan razones fundadas para considerar que representan un peligro para la seguridad del Estado miembro de acogida o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad. Tampoco este argumento es sostenible pues en los autos solo constan antecedentes penales por delitos de robo con fuerza en las cosas, comportamientos que ni representan un peligro para la seguridad del Estado ni se pueden considerar como de una gravedad tal que constituya una amenaza para la comunidad. La alegación debe rechazarse."

En el caso aquí enjuiciado, la apelante es nacional de Ucrania y reside en España desde hace varios años, encontrándose en situación irregular, por lo que, en aplicación de la doctrina contenida en la anterior sentencia, puede acogerse al estatuto de protección temporal que es de aplicación en estos momentos en territorio nacional a los nacionales de Ucrania que se encuentren en España en situación irregular con anterioridad al 24 de febrero de 2022 en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022.

En definitiva, al concurrir en la actora las circunstancias exigidas en la normativa para que se pueda acoger al principio de no devolución derivado del régimen de protección temporal declarado en toda la Unión Europea, consecuencia de la invasión de Ucrania por la Federación Rusa, en virtud del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, procede estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto el acuerdo de expulsión decretado por la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 7 de febrero de 2022, expediente número NUM001.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.