Sentencia Contencioso-Administrativo 85/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 492/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Herminio, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 17 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 455/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 24 de septiembre de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución de 24 de septiembre de 2020 expresó en sus fundamentos fácticos que en el expediente administrativo, además de la permanencia irregular en España de don Herminio, constan otros datos negativos sobre su conducta "al haber sido detenido por delito contra la salud pública y robo con violencia/intimidación, demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

SEGUNDO.- La sentencia frente a la cual ha interpuesto don Herminio el recurso de apelación que venimos analizando, después de identificar la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación por él formulados, y de oposición formulados por la administración demandada, y después de citar la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que ha sido impuesta una sanción de expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consideró la procedencia de desestimar el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"A la vista del acuerdo por el que se acordaba la iniciación del procedimiento sancionador preferente, se determina suficientemente motivada la adecuación del procedimiento preferente al caso que se examina, habida consideración de las circunstancias concurrentes que se señalan en dicha resolución, que toma en cuenta el hecho de hallarse el recurrente en situación de prisión preventiva ordenada por el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid; hecho que por sí solo justifica el riesgo a que se refiere el apartado c) del artículo 63 LO 4/2000 y fundamenta la idoneidad de tal procedimiento.

/.../

Quinto.- Pues bien, en el presente caso, la Administración acude a una motivación sucinta para fundamentar su resolución sin entrar en las particularidades del caso. Ahora bien, la resolución recurrida encuentra fundamento en el expediente administrativo, en el que se hace constar que el hoy actor ingresado en prisión preventiva y contaba con una serie de antecedentes policiales, que daban cuenta de la conducta antisocial del recurrente y del riesgo actual y real que representaba para la seguridad pública y el orden público.

De otra parte, aún cuando consta que el recurrente está casado y es padre de tres menores de nacionalidad española, no ha acreditado en el presente recurso una situación de arraigo familiar, ya que no ha aportado documento o prueba alguna con la que pudiera justificar la existencia de una convivencia familiar o que colabora de manera real y efectiva a la crianza y educación de sus hijos."

Frente a dicha sentencia interpone don Herminio recurso de apelación en el que suplica su estimación, así como la del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional, y que se anule dicha resolución. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- su arraigo familiar pues acredita estar casado con una ciudadana española y tener tres hijos menores de nacionalidad española, como acredita el libro de familia y las certificaciones literales de nacimiento de sus hijos;

- ha dispuesto de dos permisos de trabajo y residencia, y si no ha obtenido un tercero se debe, entre otros motivos, a que cuando le fue incoado el expediente de expulsión se encontraba en prisión preventiva y no pudo tramitarlo;

- queda acreditado, al menos indiciariamente, la convivencia familiar con su mujer, Lucía y sus tres hijos, menores de edad, nacidos en España, Narciso, de 11 años, Nicanor, de 10 años, y, Justo, de 6 años, todos de nacionalidad española;

- no le consta dato negativo ya que el procedimiento judicial por el que se acordó la prisión preventiva concluyó con absolución, sin tener noticias de los antecedentes policiales que no llegaron a ninguna parte;

- tiene arraigo en España pues lleva 15 años trabajando en la construcción, y está intentando obtener permiso de residencia ya que por lo demás cumple con todos los requisitos para su obtención;

- motivación y falta de proporcionalidad;

- con posterioridad a la presentación de la demanda se ha divorciado de mutuo acuerdo de doña Lucía en el mes de marzo de 2021, acordando que la guardia y custodia de sus tres hijos menores sea exclusiva del padre, aportando la madre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 € por cada hijo menor, como estima que acredita el convenio regulador cuya copia aporta como Doc. Núm. 1.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación de la sentencia porque estima que es plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa y jurisprudencia actual. Considera que la resolución dictada en el expediente administrativo es suficientemente motivada, resultando de su mera lectura los elementos agravatorios que justifican la expulsión: "Estos elementos agravatorios se centran en una cadena de detenciones y requisitorias por la perpetración de supuestos y variados delitos, con lo cual habría base sobrada con ellos para fundar la expulsión. Pero si la sentencia apelada añade otros, no como fundamentales, se debe a que la capital STS 17 de marzo de 2001, que luego reseñaremos, admite en uno de sus pasajes que, incluso si (hipotéticamente hablando) los elementos base de la resolución obrasen en el expediente y no hubiesen sido recogidos en todo o parte por la resolución, puede el juzgador hacer uso de esos datos, pues de otro modo que convertiría el proceso en un mero formalismo pseudogarantista."

Pone de relieve que los "antecedentes constan a los folios 3 y concordantes, siendo el más reciente uno de 28 de diciembre de 2019 (robo con violencia o intimidación) el 1 de mayo de 2016 (delito contra la salud pública) y el 11 de mayo de 2013 (robo con violencia o intimidación). Tan sólo apostillaremos que la tan citada STS 17 de marzo de 2021 admite la procedencia de la expulsión tanto cuando se poseen antecedentes penales como meramente policiales, sin que sea dable equiparar esta situación con la de quien solicita una autorización de residencia, pues en este segundo caso existe una voluntad del peticionario para integrarse en la sociedad española, de ahí que no todo antecedente policial posea relevancia en estos casos, mientras que tratándose de expedientes dirigidos a la expulsión la existencia de aquellos antecedentes constituye un indicio de conducta antisocial que ha de ponderarse en todos los casos. Por si fuera, en el informe de detención figura que el domicilio del recurrente es desconocido.

/.../

constan los lazos de parentesco, pero, cabe reiterar, ninguna prueba de esa convivencia y apoyo a los hijos por el apelante, sustento tanto moral (que es lo que interesa) como económico. Y es dudoso que esa prueba haya existido (la cual incumbe al actor, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria ex Art. 217.5 LEC) toda vez que no consta el domicilio del actor y la sedicente convivencia con la madre. Como argumento dialéctico inopinado, se dice en la apelación que la pareja se halla en trámites de separación y que en el convenio regulador la esposa acuerda ceder la guardia y custodia filial al recurrente. Pero tal convenio regulador data de 21 de abril de 2022, por lo que es posterior a la resolución recurrida, e inclusive a la propia sentencia, por lo que el principio de "jurisdicción revisora" impide tener en cuenta esa acuerdo rogado y sobrevenido.

...

El criterio expresado por el Juzgado "a quo", en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación."

TERCERO.- El examen del expediente administrativo revela que el acuerdo de inicio del expediente sancionador refiere que el aquí apelante fue identificado mediante el NIE, no habiendo manifestado en aquel momento don Herminio su domicilio, encontrándose en prisión preventiva acordada en Diligencias Previas por el Juzgado de instrucción número 30 de los de Madrid, por la comisión de un delito de robo con violencia.

El informe obrante en el expediente administrativo refleja que don Herminio no tiene trámites de regularización pendientes y que le constan diligencias policiales anteriores, concretamente de los años 2013, 2016 y 2019 por la comisión de delitos de diversa naturaleza. También consta en el expediente administrativo el mandamiento de prisión del Juzgado de instrucción número 30 de los de Madrid, en el que don Herminio consta identificado mediante el nº de su pasaporte. También consta en el expediente administrativo copia de la primera página de su pasaporte, folio 13.

En las alegaciones formuladas en el expediente administrativo, al igual que las formuladas en su recurso de apelación, don Herminio manifestó que su mujer es española al igual que sus tres hijos, menores de edad, de los que aporta copia del certificado de nacimiento, así como copia del documento nacional de identidad de sus hijos.

Al folio 30 del expediente administrativo consta un informe de policía en el que se relatan las distintas identidades utilizadas por don Herminio, reclamaciones judiciales de las que ha sido objeto y órdenes de búsqueda y detenciones.

Con su recurso de apelación, como pone de relieve el abogado del Estado, don Herminio ha aportado un documento privado que según el apelante contiene el convenio regulador por él firmado y por su mujer y madre de sus tres hijos, todos ellos de nacionalidad española.

Dicho documento trata de un documento privado respecto del cual no conocemos si ha sido firmado efectivamente por los cónyuges y por su mujer, doña Lucía, habida cuenta de que no consta que el convenio regulador sido ratificado judicialmente por los interesados, ni aprobado judicialmente. Constituye, por tanto, un documento privado respecto del cual no hay certeza de su fecha ni de su contenido, ni la identidad de sus firmantes. No es posible, en consecuencia, atribuir le valor alguno en orden a acreditar, como pretende el apelante, que ostenta la guardia y custodia de sus hijos menores de edad, ni tampoco el compromiso de la madre de pagar la pensión alimenticia que en dicho documento se señala.

A la vista de tales datos no podemos sino compartir el criterio expresado en la sentencia apelada al considerar que la situación que afectaba al aquí apelante, al encontrase en prisión preventiva ordenada por el Juzgado de Instrucción número 30 de los de Madrid, en lo contemplado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, justificaba la tramitación del procedimiento sancionador preferente, pues dicha circunstancia justifica situación de riesgo a la que se refiere el apartado c) del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000.

CUARTO .- Entramos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a don Herminio, de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relación con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (" STJUE de 3 de marzo de 2022"). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, así como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sanción de expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, pues como ha declarado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Don Herminio fórmula recurso de apelación porque considera que no concurren en él datos negativos que avalen la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional y porque considera que en él concurren circunstancias acreditadas de vida familiar en virtud de las cuales procedería excluir la expulsión del territorio nacional habida cuenta de que quedaría separado de su mujer y de sus hijos españoles.

Pasaremos a analizar ambas cuestiones, si bien descartando que concurra defecto de motivación en la resolución de expulsión habida cuenta de que en la misma, tal y como ha quedado señalado más arriba al reproducir su contenido, se han expresado los datos y circunstancias negativas tenidas en cuenta para justificar la imposición de la sanción de expulsión. Además, dichas circunstancias negativas aparecen reflejadas en el expediente administrativo en referencia al informe incorporado al mismo que revela las diferentes identidades que ha utilizado don Herminio, así como las órdenes de búsqueda y detenciones de las que ha sido objeto, por la comisión de delitos de diversa naturaleza, durante un largo periodo de tiempo. También aparece en el expediente administrativo la copia del auto dictado por el que se acordó la prisión preventiva del mismo.

El análisis relativo a la apreciación de la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción debe realizarse prioritariamente respecto del relativo a la posibilidad de excluir la expulsión como consecuencia de que pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Así lo dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, Roj: STS 3628/2022- ECLI:ES:TS:2022:3628, según la cual:

"De acuerdo con dicho criterio jurisprudencial, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

La sentencia apelada ha expresado los motivos por los cuales consideró procedente desestimar el recurso interpuesto por don Herminio, poniendo de relieve que la resolución y sanción de expulsión resultaban motivadas al haber expresado la resolución administrativa las circunstancias negativas tenidas en cuenta para decretar la expulsión, circunstancias que resultan claramente constatables en el expediente administrativo, y que deben ser considerados como datos negativos o desfavorables en contra del interesado.

Recordemos que la sentencia apelada aprecia que la resolución recurrida, aun cuando sea de forma sucinta, está fundamentada, resultando, además, del expediente administrativo datos relevantes habida cuenta de que el aquí apelante se encontraba en prisión preventiva comentó en el que se dictó el acuerdo de incoación del expediente sancionador y, además, y contaba con una serie de antecedentes policiales expresivos de su conducta antisocial reiterada en el tiempo.

Por otra parte, la apelada también tiene en consideración, y estima acreditado, que el recurrente está casado y es padre de tres menores de nacionalidad española.

Cabe añadir que el recurrente ha venido afirmando en sus respectivos escritos la nacionalidad española de su mujer de quién, sin embargo, no ha aportado documentación alguna.

En relación con la vida familiar en la que el aquí apelante pretende ampararse para el éxito de su pretensión, es necesario partir de la consideración expresada en la sentencia apelada que aprecia la falta de acreditación por parte del recurrente de una situación de arraigo familiar, habida cuenta de que no ha aportado documento o prueba alguna a través de la cual pueda acreditar la existencia de una convivencia familiar o bien, que colabora de manera real y efectiva en la crianza y educación de sus hijos. Ni tan siquiera aportó en aquel momento acreditación de su domicilio. Incluso en su recurso de apelación se viene a referir a su vida familiar en términos poco precisos y relativos habida cuenta de que califica de "indiciarios", los datos relativos a su vida familiar.

Este tribunal comparte la conclusión expresada en la sentencia apelada habida cuenta de que, tal y como quedado reflejado más arriba, durante la tramitación del expediente administrativo se han constatado datos negativos o desfavorables, pues se ha acreditado a través del contenido de dicho expediente que le constan detenciones policiales por la comisión de hechos delictivos de distinta naturaleza durante un largo periodo de tiempo, encontrándose en situación de prisión preventiva acordaba en las diligencias previas 2791/2019, del juzgado de instrucción número 30 de los de Madrid. También refleja el informe policial incorporado al expediente administrativo que don Herminio ha utilizado a lo largo del tiempo diferentes identidades y que tiene diversas reclamaciones judiciales y numerosas detenciones a lo largo del tiempo.

A pesar de que el aquí apelante manifiesta que ha disfrutado con anterioridad de permisos de residencia y trabajo y que ha trabajado en la construcción, es lo cierto que no acredita nada al respecto. Tampoco acredita la forma y manera en la que ha atendido económicamente a sus tres hijos, nacionalidad española. Parece reconocer el propio apelante el carácter endeble de sus alegaciones respecto de la vida familiar, así como de las pruebas por él aportadas para justificar esa vida familiar habida cuenta de que, como hemos expresado más arriba, acude al empleo del término "indiciario" para referirse a la convivencia y vida familiar. En coherencia con dicha calificación cabe atribuir la misma calificación al documento privado aportado por don Herminio a través del cual pretende justificar la existencia de un convenio regulador del divorcio que los cónyuges que le atribuye a él en exclusiva la guardia y custodia de sus hijos. Sin embargo, dicho documento no constituye un medio útil para acreditar dicha circunstancia habida cuenta de que, como también hemos señalado en una anterior fundamento de derecho, parece que se trata de un documento que no ha sido presentado al juzgado ni aprobado judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal en habida cuenta de que afecta a menores de edad, y, además, se desconoce la fecha exacta en la que ha sido firmado que, incluso, sus firmantes de intervinientes.

Tampoco pueden merecer favorable acogida las alegaciones que formula el apelante respecto de las dificultades que ha experimentado para obtener un permiso de residencia en España, dificultades que son difícilmente entendibles si tenemos en cuenta que la tramitación del expediente de expulsión no constituye un impedimento o para que, a la par, hubiera dirigido a la administración una solicitud para obtener la regularización de su situación en España. La situación de concurrencia de expedientes de distinta naturaleza está contemplada expresamente en la normativa de extranjería.

De acuerdo con las consideraciones expresadas en la sentencia apelada estimamos que no se ha acreditado por el recurrente una situación de vida familiar que permitía excluir la expulsión, pues no podemos estimar que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

No podemos considerar, en consecuencia, que se hayan desvirtuado en esta instancia jurisdiccional los razonamientos contenidos en la sentencia apelada cuyo análisis de la prueba resulta correcto en aplicación de los preceptos legales invocados y de la jurisprudencia citada. La resolución de expulsión resulta motivada en atención a las circunstancias concurrentes, considerando que el apelante no ha acreditado arraigo en España o circunstancia alguna que permita la posibilidad de excluir la expulsión del territorio nacional de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE, y consideramos que desde la óptica del principio de proporcionalidad tampoco procede dar una respuesta diferente pues concurren datos negativos según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022 y procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;