Sentencia Contencioso-Administrativo 867/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 94/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO .- El recurso de apelación que venimos analizando, interpuesto por MANAGER INTERNET S.L., se dirige contra la sentencia de 14 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 569/2021 seguido ante el mismo, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella de formulada a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el dia 12 de mayo de 2021, en concepto de responsabilidad patrimonial, a fin de ser indemnizada en el perjuicio patrimonial que considera ha sufrido, y que valora en la cantidad de 41.817,42 euros, como consecuencia de la denegación del ERTE por resolución de 22 de abril de 2020 por no constatar a la administración la causa de fuerza mayor que había sido solicitado el día 15 de abril de 2020.

Frente a dicha sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional MANAGER INTERNET S.L., solicitando que se estime su recurso y se revoque la sentencia apelada y, en definitiva, que se reconozca su derecho a ser indemnizada en el importe citado de 41.817,42 euros.

Considera que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, y cita lo dispuesto en el art. 222.4 de la LEC que determina que " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Considera que es evidente que en procedimiento laboral fueron las mismas partes y en el mismo se resolvió sobre su solicitud de anulación de la resolución administrativa que denegaba la concurrencia de fuerza mayor en la concurrente como para someterse a un ERTE de este tipo. Considera que de acuerdo con el art. 217 de la LEC dichos hechos deberán de reconocerse como acreditados, o cuando menos deberá de ser la Administración demandada la que debería de haberlos destruido mediante prueba en contrario, que no se ha producido. Considera que ha quedado claramente establecido la actividad a la que se dedicaba MANAGER INTERNET S.L.También expresa que no ha lugar a la duda respecto de la solicitud de ayudas habida cuenta de que si no se reclaman es porque no se habían solicitado, y tan solo se reclamó el ERTE por causa de fuerza mayor y en la proporción que se reconoce en el hecho primero de la sentencia, tal y como se especifica en la demanda. También expresa en su recurso de apelación, en tercer lugar, que al denegarse el ERTE por causa de fuerza mayor tuvo que acudirse a un ERTE por causas productivas, con consecuencias distintas, puesto que no tenía los mismos beneficios que automáticamente se le reconoce al ERTE por causa de fuerza mayor.

Expresa la apelante que la sentencia apelada también incurre en error en la aplicación del derecho, insistiendo en que no ha recibido moratorias, ayudas o prestaciones pues no las ha solicitado, hecho que no alega ni es contradicho de contrario, por lo que estima que, en este aspecto, " el juzgado se sale de lo que es objeto de contienda". Considera que decisión de la administración al denegar el ERTE no fue ni razonable ni razonada, resultando arbitraria tal y como considera que se declaró probado por sentencia del Juzgado de lo Social; que la decisión de rechazar el ERTE por no apreciar la causa de fuerza mayor alegada fue injustificable pues la memoria justificativa del ERTE explicaba de forma correcta y clara la situación planteada (folios 257 a 259 EA).

Pone de relieve MANAGER INTERNET S.L. que de acuerdo con el art. 20 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, la portabilidad estaba prohibida, con lo que se quedaba sin la mayor parte de su actividad por causa de la pandemia, pues como reconoce la sentencia del juzgado de lo social, y considera que acredita debidamente que la actividad esencial que MANAGER INTERNET S.L., prestaba a su cliente VODAFONE se vio suspendida e interrumpida como consecuencia de las medidas adoptadas para la contención del COVID-19, impidiendo a MANAGER INTERNET S.L., continuar con su actividad durante ese periodo inicial del estado de alarma. Concluye su recurso de apelación expresando que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial concurren todos los requisitos para que prospere la pretensión ejercitada, ya que como declara, entre otras, la STS de sec. 4ª, S 27-09-2011, rec. 6280/2009, respecto de la indemnización de daños y perjuicios por el funcionamiento anormal de la administración. Estima que concurre una actuación antijurídica de la administración y que no tiene obligación jurídica de soportar el daño sufrido, debiendo ser reconocido su derecho a ser indemnizado en la totalidad de los daños y perjuicios que aquélla decisión le causó, daños que están perfectamente identificados y acreditados con la documentación aportada a las actuaciones, ascendiendo al total de 41.817,42 €, y se corresponden tanto a gastos de asesoramiento jurídico de abogados laboralistas, como por gastos de salarios y cotizaciones a la TGSS que se han tenido que soportar al no haberse reconocido por la Administración demandada la concurrencia de la causa de fuerza mayor.

La COMUNIDAD DE MADRID, con ocasión del traslado que le fue conferido en la instancia, ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por MANAGER INTERNET S.L. contra la sentencia de 14 de noviembre de 2022, si bien no se ha personado en las presentes actuaciones.

SEGUNDO .- La sentencia apelada identificó el acto administrativo en el primero de sus fundamentos de derecho al decir que "el acto administrativo impugnado es la desestimación por silencio de la reclamación de cantidad por responsabilidad patrimonial de 12 de mayo de 2021, dirigida a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por el perjuicio patrimonial sufrido por la denegación del ERTE, solicitado el 15 de abril de 2020 y denegado por resolución del 22 de abril de 2020, por no constatar la Administración la causa de fuerza mayor, por un importe de 41.817,42 euros."

En el tercero de sus fundamentos de derecho cita lo dispuesto en el artículo 106 de laa Constitución que regula el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, y lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, recordando, a su vez, lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, que regula las normas de la carga de la prueba así como la importancia de acreditar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico de la pretensión de tal manera que la parte que afirma un hecho ha de probarlo, sin que sea preciso acreditar hechos notorios y máximas de experiencia que se pueden deducir de la forma natural de producirse aquellos.

La sentencia apelada cita y, en parte, transcribe, la STS de 16 de febrero de 2009, y las que en ella se citan ( sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000, FJ 2º; 5 de febrero de 1996, casación 2034/93, FJ 2º; y 14 de julio de 2008, casación para la unificación de doctrina 289/07, FJ 3º), en relación con la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración, que declara que ello no presupone el derecho a indemnización.

También cita la STS de 26 de junio de 2009, y las que en ella se citan ( STS de 16 de febrero de 2009, recurso de casación 1887/2007, y las en ella citadas) en relación con la importancia de acreditar la antijuridicidad del resultado o lesión, inexistente cuando " la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada", pues en estos " el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión...".

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por MANAGER INTERNET, S.L., a la que se circunscribe el recurso de apelación que venimos analizando son del siguiente tenor:

"Consta que la Administración fundamentó la denegación de la concesión de la regulación del trabajo porque únicamente concurría riesgo de fuerza mayor y no ésta efectivamente (folio 31 del expediente administrativo). Conclusión contraria alcanzada por los órganos jurisdiccionales. Es decir, determinar la lesión antijurídica, con carácter previo a decidir si existe prueba del perjuicio, lleva a analizar el concepto jurídico indeterminado que es la fuerza mayor, y no por causas de la producción, sobre el que gira el acceso a la situación especial de regulación de empleo, y sus consecuencias económicas.

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Dejamos anotado que el perjuicio patrimonial se circunscribe al "retraso" sufrido en el reconocimiento de la situación de regulación de empleo.

Pues bien, se ha incorporar también que se regularon las circunstancias relacionadas con las actividades suspendidas por el estado de alarma (contenidas en el artículo 10 y el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo); y, por otro, las circunstancias relacionadas con las medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, y en cuyo artículo 22 se fijan de manera específica las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la situación de alarma, cuyo origen sea alguna de las circunstancias relacionadas en dicho artículo, y vinculadas a la situación originada por la pandemia del COVID-19.

Indicamos esto porque en la demanda no existe referencia a si se acogió a algún tipo de medida de apoyo la actora en esta situación que, a la vez que novedosa, es compleja desde el punto de vista jurídico.

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo...vino a flexibilizar el procedimiento establecido tanto en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,.., así como el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre,...para así facilitar el acceso a esta figura a las empresas.

Así el artículo 22 del citado Real Decreto-Ley estableció las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas de fuerza mayor, y en el artículo 23 las derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.

Pues bien, muchas empresas han acudido al ERTE regulado en el artículo 22 del meritado Real Decreto-Ley, esto es, por causas de fuerza mayor, dado que el procedimiento, en comparación con el previsto en el artículo 23 del mismo texto normativo, es mucho más sencillo, es decir, de nuevo se aprecia que la cuestión es poliédrica desde el punto de vista jurídico.

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La Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social fijó criterios dirigidos a las autoridades laborales el 19 de marzo de 2020 (DGNSGON-81 1 BIS CRA), indicando:

" La fuerza mayor se caracteriza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto".

Esto es, se proponía una interpretación que exigía la existencia de la vinculación de la causa al estado de alarma por la crisis sanitaria.

Posteriormente, el 28 de marzo de 2020, la Dirección General vino a complementar la definición de fuerza mayor en la nota DGE-SGON-841-CRA, al definir el campo de aplicación de los ERTES por fuerza mayor en función del carácter inevitable del hecho causante por su carácter externo o ajeno a la actividad de la empresa. Lo que supone una ampliación del criterio interpretativo del concepto de fuerza mayor, al extenderlo a aquellos supuestos que, a causa del COVID-19, ".. van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad...", pero siempre que cumplan "... su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa".

En definitiva, una interpretación auténtica que se pretendía del artículo 22.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, lleva a fijar la dificultad, y más en los momentos iniciales de la pandemia con una ingente cantidad de solicitudes de ERTES, del concepto de fuerza mayor a dicho artículo, y que estaría vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria, con incidencia en la actividad productiva, que es lo que reconoce la representación procesal de la actora MANAGER INTERNET, S.L.

El Preámbulo el Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, afirma expresamente que estamos ante "... un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor".

En la Disposición Final Octava, se daba una nueva redacción al citado artículo 22.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, al añadir que " En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma...se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornadas aplicables a la actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

Señalamos lo anterior para constatar que es un concepto jurídico indeterminado el de fuerza mayor complejo en su interpretación y aplicación en situación de pandemia, novedoso en su encaje en el sistema de normas y relaciones laborales. Y señalamos que la demanda contiene omisiones relativas al régimen de moratorias, ayudas y prestaciones a las que tuvo acceso a la actora.

Resulta definitivo si el acto administrativo está desprovisto de apariencia de legalidad, o fuera del margen de tolerancia que ha de permitirse a la Administración, pues la jurisprudencia señala que, en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando " la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados".

A lo que añadimos que el examen ha de realizarse al momento del dictado del acto administrativo, con los datos existentes en esos momentos, no con los que han resultado pasado el tiempo.

Debemos concluir que la Administración se mantuvo, dentro de los términos de la solicitud de ERTE, ante las alternativas de interpretación sobre qué constituye fuerza mayor, especialmente tras las nuevas normas y la situación de emergencia sanitaria, en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en relación a la actividad de la empresa que, según aparece en la demanda, se centraba principalmente, en la gestión de portabilidades de líneas y servicios de telecomunicación, lo que está lejos de ser probado, por otro lado.

En todo caso, los daños que parecen pivotar sobre el retraso en la adopción del ERTE, no eran antijurídicos, ya que la anulación de la actuación de la Administración no derivaba de una conducta desproporcionada, errónea, ni improcedente de la Administración, sino de la interpretación más justa realizada por la jurisdicción del concepto de fuerza mayor.

TERCERO.- Resultan de interés para la resolución de la cuestión que se suscita en el recurso de apelación que venimos analizando los siguientes datos:

- el 15 de abril de 2020 MANAGER INTERNET, S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo, de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la CAM expediente de regulación temporal de empleo de 10 trabajadores de los 11 que conformaban la totalidad de la platilla de la empresa, al encontrarse otro trabajador en situación de IT desde hace casi un año.

- Se dictó resolución denegatoria con fecha 22 de abril de 2020 (notificada el día 23 de dicho mes), en cuyos fundamentos de derecho se decía lo siguiente:

"El estatuto de los trabajadores regula en el artículo 47.3 la suspensión de los contratos de trabajo a iniciativa del empresario por causas derivadas de fuerza mayor...La existencia de fuerza mayor como causa motivadora del expediente de regulación de empleo deberá ser constatada por la autoridad laboral, previo procedimiento iniciado por solicitud a la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios...Son de aplicación las medidas excepcionales en relación a los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, contempladas en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020...

La fuerza mayor, en cuanto concepto jurídico indeterminado, ha sido definida por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno del empresa, de carácter imprevisible ok, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva.

Finalmente, el artículo 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, de diecisiete de mazo, califica de fuerza mayor las suspensiones y reducciones de la jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID 19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, o las consecuencias que se derivan del artículo 47 del estatuto de los trabajadores.

De la documentación obrante en el presente expediente no ha quedado acreditada la concurrencia de las situaciones expuestas en las medidas acordadas mediante las disposiciones normativas Antecedente Primero, así como de las aprobadas por la Comunidad de Madrid a consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19) en el territorio de la Comunidad de Madrid ".

- Contra la citada resolución de 22 de abril de 2020, MANAGER INTERNET, S.L. presentó demanda de impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seguridad Social, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid. El juicio se celebró sin la comparecencia de la Consejería demandada. Se dictó sentencia nº 147/2020, de 15 de junio de 2020, por la que se estimó y se revocó la resolución de la Directora General de Trabajo de 22 de abril de 2020, acordando en su lugar " estimar la solicitud de suspensión y reducción de los contratos de la plantilla en los términos indicados en la solicitud de fecha 15-4-2020 por causa de fuerza mayor al amparo del RD Ley 8/2020, condenando al demandado a estar y pasar por dicha estimación".

- La citada sentencia de 15 de junio de 2020 señala que los hechos declarados probados derivan de la prueba documental obrante en el expediente y aportada por la demandante, así como de la prueba testifical practicada en el acto del juicio. En el segundo de sus fundamentos de derecho analiza la alegada concurrencia de fuerza mayor que permita la suspensión, o la reducción, de los contratos de los trabajadores, distinguiendo los dos supuestos contemplados en el Real Decreto Ley 8/2020, en la redacción vigente al tiempo de efectuarse la solicitud: el contemplado en el artículo 22, que regula las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, y, el contemplado en el artículo 23, en relación con las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensiones reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción que estén relacionados con el COVID-19.

- La sentencia de 22 de abril de 2020 tiene en consideración los dos supuestos que distingue la normativa: que la pérdida de actividad tenga su causa directa en las medidas decretadas por el estado de alarma derivado del COVID-19, o bien que la pérdida de actividad tenga su causa directa en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID-19. El primero de los supuestos constituiría causa de fuerza mayor mientras que el segundo, aún estando relacionado con el COVID-19, no constituiría fuerza mayor de tal manera que únicamente la primera situación daría lugar a la aplicación del procedimiento especial regulado en el Real Decreto Ley 8/2020.

- El tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia de 15 de junio de 2020, recoge lo dispuesto en el artículo 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, y en el artículo 10 del Real Decreto 483/2020, y, tiene en consideración especialmente la redacción original del artículo 20 del Real Decreto Ley 8/2020, así como la redacción que dicho precepto pasó a tener con efectos del día 2 de abril de 2020, y considera que la actividad esencial que MANAGER INTERNET, S.L. presta a su cliente Vodafone se vio efectivamente suspendida e interrumpida como consecuencia de las medidas adoptadas para la contención del COVID 19, impidiendo a MANAGER INTERNET, S.L. continuar con su actividad durante ese periodo inicial del estado de alarma (y hasta la derogación del artículo 20 del Real Decreto Ley 8/2020 producida por el Real Decreto Ley 19/2020) quedando así como única actividad que se podía realizar la necesaria para el seguimiento de las portabilidades efectuadas inmediatamente antes de la declaración del estado de alarma. Concluye la sentencia que concurre fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 lo que determina la estimación de la demanda.

- Interpuesto recurso de suplicación contra la citada sentencia, la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia el 13 de enero de 2021 en la que resolvió desestimar " el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consejeria De Economia Empleo Y Hacienda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de esta ciudad, en sus autos nº 444/2020 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Se condena a la Administración recurrente a abonar a la empresa demandante en concepto de costas procesales la suma de 400 euros por los gastos ocasionados con motivo de la impugnación del recurso de suplicación".

- MANAGER INTERNET, S.L. instó nueva solicitud de expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas y organizativas el 30 de abril de 2020, solicitando la suspensión del contrato de 5 trabajadores y la reducción de jornada laboral de 6 empleados.

CUARTO.- La responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico ( STS de 15 de enero de 2008) "tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

La STS de 17 de abril de 2007 (en igual sentido, entre otras, las STS de 19 y 26 de febrero de 2008, 16 de febrero de 2009, 23 de marzo y 9 de abril de 2010, y 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011) recuerda que en relación con la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla". En el mismo sentido las sentencias de 19 de septiembre de 2002 , 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización.

Cuando se trata de supuestos de anulación de actos administrativos la STS de 31 de enero de 2008 declara que "en principio, parece claro que los efectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado producido no ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos, funcionamiento de servicios públicos y anulación de resoluciones administrativas, ya que la realidad del daño es un hecho objetivo invariable en ambos supuestos y la determinación de concurrencia de relación de causalidad responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto a los mismos criterios valorativos; en consecuencia el matiz diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar el análisis valorativo de la concurrencia del tercero de los requisitos, antijuricidad de la lesión, o lo que es lo mismo la ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, lo que nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, a la antijuricidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración.

El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución . En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.

Lo hasta aquí razonado permite que en la valoración del caso concreto, función que necesariamente han de efectuar los Tribunales para poder dar una respuesta acorde a los intereses de la justicia en consonancia con las peculiaridades que concurran en cada supuesto sometido a su decisión, puedan operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de antijuricidad de la lesión que se examina, datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en sí mismo indeterminado".

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2010 (Sec. 6ª, recurso nº 4508/2006, Roj STS 5985/2010, FJ 2º), en relación con el alcance de la antijuridicidad del daño en los casos de anulación judicial de disposiciones y actos administrativos, se expresa en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Sin invocación concreta del motivo de casación se alega la infracción de los arts. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, por no haberse apreciado la responsabilidad patrimonial de la Administración en un caso de anulación de un acto administrativo cuando se dan todos los elementos necesarios para que se de la responsabilidad.

Se reduce pues la cuestión a la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación judicial de la referida Resolución de 25 de mayo de 1998 del Secretario de Estado de Seguridad por la que se impuso al recurrente la sanción de dos millones de pesetas y clausura del establecimiento por un período de dos años, por la comisión de la sanción prevista en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 1/1992 , en relación con los artículos 23 i) y 24 de la misma. Al respecto conviene señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que las consecuencias lesivas derivadas de la anulación de un acto administrativo, según el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pueden dar derecho a una indemnización, siempre y cuando -según ha declarado esta Sala y Sección en sentencias de cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis , treinta y uno de mayo y cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete , veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y uno de octubre de dos mil uno Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 01/10/2001 (rec. 5881/1997 ) Responsabilidad patrimonial en supuestos de anulación de actos administrativos- concurran los presupuestos o requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración: daño efectivo que por ser antijurídico el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar, económicamente valuable, y conectado causalmente con la actividad administrativa, ya que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pues no cabe interpretar el art. 139 de la Ley 30/1992 con tesis maximalistas de uno Legislación citada que se aplica Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común art. 139 y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma.

Se aludía con ello a la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos, a que se refiere el art. 142.4 de la Ley 30/92 en el sentido de que el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del acto sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, como señala la sentencia de 12 de julio de 2001 , "si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión."

Y es en relación con la antijuridicidad del daño en tales casos que se ha incidido de manera especial en la jurisprudencia, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.

Siempre teniendo en cuenta que la antijuridicidad del daño no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa sino a que el resultado de la misma produzca en el administrado un perjuicio que este no tenga el deber de soportar, ya que según indica la sentencia de 21 de abril de 2005 , por referencia a la línea jurisprudencial iniciada con la de 20 de febrero de 1989, en relación con los supuestos de anulación de actos, " si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión" .

Quiere ello decir que el examen de la antijuricidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuricidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuricidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/1992 Legislación citada que se aplica Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común art. 141.1 .".

Doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en la STS de 11 de octubre de 2011 (Sec. 4ª, recurso nº 5813/2010, Roj STS 6358/2011).

A la luz de la precitada doctrina jurisprudencial entendemos, atendidas las circunstancias del presente caso, que la Administración se ha movido dentro de esos límites de razonabilidad que excluyen la antijuridicidad de los daños y perjuicios eventualmente irrogados como consecuencia de la misma. Cuestión que es distinta de que en la revisión jurisdiccional de la legalidad de esa actuación, el órgano jurisdiccional haya entendido procedente su anulación y que dicha decisión fuera confirmada por la Sala. Esto último, sin embargo, no es por sí solo suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial, a tenor de la norma legal contenida en el art. 32.1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Es necesario, además, que se hayan rebasado los límites derivados de un margen de apreciación razonable y razonado que debe reconocerse a la Administración.

Y sucede que, sobre esto último, la apelante se centra en constatar la anulación judicial de la actividad administrativa a la que imputa la producción de los daños y perjuicios por los que reclama, que considera susceptibles de indemnización. Se basa, en un razonamiento específico no exento de razonabilidad habida cuenta de que mediante sus alegaciones y valoraciones pretende el éxito de su pretensión, centrado en la que considera claridad de las circunstancias concurrentes, que estima acreditadas mediante las pruebas documentales aportadas con su solicitud de 15 de abril de 2020, de Expediente de Regulación Temporal de Empleo de 10 trabajadores, de los 11 que conformaban la totalidad de la platilla de la empresa, circunstancias que si hubieran sido correctamente valoradas por la administración considera que hubieran debido determinar inexorablemente la declaración pretendida, esto es, la declaración de fuerza mayor y la estimación del expediente de regulación temporal de empleo, ERTE.

Revisada la fundamentación jurídica de las resoluciones jurisdiccionales que acordaron la estimación de la demanda interpuesta por MANAGER INTERNET S.L., contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, revocando la resolución de la Directora General de Trabajo de 22 de abril de 2020, no apreciamos que dicha fundamentación permita entender que la administración hubiera sobrepasado los límites de razonabilidad en la toma de la decisión cuestionada.

Las referencias que la sentencia dictada en la primera instancia realiza a los supuestos previstos en el artículo 22 y en el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2000, y la diferenciación entre los mismos, esto es, entre los supuestos en los que la pérdida de la actividad tenga su causa directa en las medidas decretadas por el estado de alarma derivado del COVID 19, y aquellos otros en los que la perdida de actividad tenga su causa directa en causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) relacionadas con el COVID 19, nos proporciona una primera aproximación a la cuestión relativa a la afirmada claridad de las circunstancias que, según la aquí apelante, debieron determinar la declaración pretendida por MANAGER INTERNET, S.L. en su solicitud de 15 de abril de 2020. La propia sentencia de instancia comienza señalando que para analizar la concurrencia de la causa de fuerza mayor que permita la suspensión y la reducción de los contratos, es necesario distinguir ambos supuestos a los que se refiere el Real Decreto Ley 8/2000, y, partiendo de la actividad de la empresa, valorar las tareas a las que está destinada la plantilla de la que dispone y las consecuencias sobre la actividad de la empresa de las medidas sanitarias derivadas del coronavirus.

Por otra parte, también se valora en la sentencia del Juzgado de lo Social el concepto de fuerza mayor que contemplado en el art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2000, así como la diferente redacción del art. 20 del mismo que, con efectos del día 2 de abril de 2020, pasó a tener una redacción más completa que la originaria, estableciendo previsiones diferentes respecto de los supuestos de operaciones de portabilidad en atención a la fecha en la que se hubieren iniciado. La sentencia de 15 de junio de 2020, basándose la redacción que pasó a tener el artículo 20 del Real Decreto Ley 8/2000, con posterioridad a la indicada fecha de 2 de abril de 2020, concluye acerca de la actividad que se vio afectada, calificando ésta como la actividad esencial que MANAGER INTERNET, S.L. presta a su cliente VODAFONE, empresa respecto de la cual considera que se vio efectivamente suspendida e interrumpida como consecuencia de las medidas adoptadas para la contención del COVID 19, e impidió a MANAGER INTERNET, S.L. continuar con su actividad durante el periodo inicial del estado de alarma hasta la derogación del citado artículo 20 operada por el Real Decreto Ley 19/2020; también pone de relieve la actividad que MANAGER INTERNET, S.L. pudo mantener, esto es, la actividad necesaria para el seguimiento de las portabilidad es efectuadas inmediatamente antes de la declaración del estado de alarma.

Es evidente, pues, que el análisis y valoración de si las circunstancias concurrentes alegadas podían ser calificadas como fuerza mayor, y, por tanto, permitían la suspensión y reducción de los contratos de los trabajadores en los términos solicitados (el día 15 de abril de 2020) por MANAGER INTERNET, S.L., exigían la realización de la necesaria labor de interpretación, valoracion de la que no estaba exenta la administración al dar respuesta a dicha solicitud cuando con fecha 22 de abril resolvió en el sentido de no constatar la existencia de la causa de fuerza mayor alegada. Se evidencia que la ponderación de las circunstancias concurrentes que pudieran determinar la declaración de fuerza mayor, de manera razonable y teniendo en cuenta el concreto momento en el que se dictó la resolución, no eran susceptibles una interpretación única y excluyente. Nos movemos, por ende, en el terreno de la razonabilidad de la decisión adoptada por la administración, que no es susceptible de ser calificada claramente como irrazonable o injustificada, y, por tanto, entendemos que no puede calificarse como antijurídico el daño alegado por la actora debiendo citarse, como sustento jurisprudencial de la exclusión de la antijuricidad del daño que afirma haber sufrido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 y de 7 de noviembre de 2017, en referencia a aquellos casos en los que se haya realizado por parte de la administración un ejercicio razonado de sus facultades.

En definitiva, una interpretación auténtica que se pretendía del artículo 22.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, lleva a fijar la dificultad, y más en los momentos iniciales de la pandemia con una ingente cantidad de solicitudes de ERTES, del concepto de fuerza mayor a dicho artículo, y estaría vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria, con incidencia en la actividad productiva, que es lo que reconoce la representación procesal de la actora MANAGER INTERNET, S.L.

Procede traer a colación lo expresado en la sentencia apelada al citar los criterios que la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social fijó dirigidos a las autoridades laborales el 19 de marzo de 2020 (DGNSGON-81 1 BIS CRA), que fueron modificados mediante la nota DGE-SGON-841-CRA de 28 de marzo de 2020, en la que la Dirección General vino a complementar la definición de fuerza mayor al definir el campo de aplicación de los ERTES por fuerza mayor en función del carácter inevitable del hecho causante por su carácter externo o ajeno a la actividad de la empresa, que supuso una ampliación del criterio interpretativo del concepto de fuerza mayor, al extenderlo a aquellos supuestos que, a causa del COVID-19 ".. van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad...", pero siempre que cumplan "... su carácter inevitable sobre la actividad productiva".

Resulta procedente, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación por considerar que los daños y perjuicios que afirma la actora ha sufrido, no son susceptibles de ser calificados como antijurídicos.

Finalmente, procede señalar que consideramos que carecen de la necesaria relevancia necesaria las alegaciones que formula la actora en relación con las consideraciones expresadas en la sentencia apelada respecto de la acreditación por la recurrente de la presentación de solicitudes de ayuda en relación con los daños y perjuicios que deriven de la anulación de la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo. En relación con dicho aspecto el informe obrante al folio 149 y ss. del expediente administrativo deja claro que la empresa reclamante puede solicitar al sepe el abono de las cantidades desde el día 16 de marzo hasta el día 4 de mayo de 2020 correspondientes a los 11 trabajadores, siendo título ejecutivo la sentencia de 15 de junio de 2020, confirmada por la Sala en sentencia de 13 de enero de 2021 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería De Economía Empleo Y Hacienda, de la CAM.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y tomando en consideración las circunstancias del presente procedimiento, consideramos que no procede realizar imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;