Sentencia Contencioso-Administrativo 310/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 716/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por doña Asunción y don Juan contra la Sentencia de 1 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento ordinario nº 242/2021, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por doña Asunción y don Juan contra la resolución del Director General de Edificación de fecha 11 de marzo de 2021 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 30 de octubre de 2020 por la que se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de las obras abusivamente ejecutadas consistentes en "el acondicionamiento de planta cubierta con creación de cuatro viviendas y apertura de ventanas velux en faldones de cubierta", en la CALLE000 NUM000, NUM001.

SEGUNDO.- Impugnan doña Asunción y don Juan la citada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Vulneración de los artículos 194 y 195 de la Ley 9/200, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) .

Señalan que el plazo máximo para la terminación del procedimiento es de diez meses, de modo que la orden de ejecución subsidiaria ha de ser notificada al interesado dentro del plazo de diez meses, y en el presente caso, ha quedado acreditado que, al momento de notificar la orden de demolición en el procedimiento de ejecución subsidiaria, había transcurrido en exceso el plazo de diez meses fijado en el apartado 4 del artículo 195 LSCM.

Indican que el expediente ya había caducado en fecha 21/05/2015, cuando se notifica al anterior propietario la resolución que acordaba la ejecución subsidiaria de la Orden de demolición de fecha 22/01/2009, y hallándose caducado en dicha fecha, igualmente se hallaba caducado el expediente en fecha 7/09/2015, cuando se les notificó, por primera vez, la Orden de ejecución subsidiaria de fecha 27/08/2015.

b.- Vulneración del artículo 518 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ( LEC).

Señalan que la orden de ejecución subsidiaria de la orden inicial de fecha 22 de enero de 2009, fue notificada en fecha 13 de noviembre de 2020, fecha en la que ya se habría producido la caducidad de la acción ejecutiva por el transcurso de más de cinco años establecido en el artículo 518 de la LEC y que aún en el caso de que se entendiera que resulta de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil la acción ejecutiva habría prescrito al momento de notificar, en fecha 13/11/2020, la Orden de ejecución subsidiaria de fecha 4/11/2020.

c.- Vulneración del artículo 47 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Indican que no coinciden los términos de la orden de ejecución con los términos de la orden de demolición inicial que, según la Administración, incumplió la propiedad del edificio de la CALLE000 NUM000 y que, en consecuencia, es objeto de ejecución subsidiaria. Señalan que la Orden de demolición de fecha 22/01/2009, que se refieren a la rehabilitación de todo el edificio, con demolición de distribuciones y formación de nueva tabiquería, así como desmontaje parcial de cubierta y carpintería exterior del patio y las obras objeto de la Orden de ejecución subsidiaria que se refiere a la demolición de obras de acondicionamiento en la planta bajo cubierta, con "creación de cuatro viviendas" y apertura de ventanas tipo velux en faldones de cubierta.

En base a la documentación existente en el expediente, indican que en la planta NUM001 del edificio siempre han existido cuatro viviendas, no habiéndose modificado su uso, por lo que difícilmente se han podido "crear cuatro viviendas" bajo cubierta en las obras de acondicionamiento del edificio, que son las obras objeto de la orden de demolición inicial, sin que en dicha orden conste referencia alguna a la creación de cuatro viviendas en la planta bajo cubierta.

Añaden que el Ayuntamiento tampoco les ha dado trasladado del presupuesto de la ejecución subsidiaria de las obras que fija en 49.797,24.-€, sin desglosar las obras concretas que se van a ejecutar y que son objeto de valoración, desconociendo mis representados qué actuaciones concretas van a ejecutarse en la vivienda de su propiedad, y, en consecuencia, qué importe del presupuesto le correspondería asumir.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando que no existe plazo de caducidad para la Administración entre que inicia un expediente de ejecución forzosa y lo finaliza, ya que, al tratarse de un acto de ejecución forzosa, no rige el instituto de la caducidad del procedimiento.

Expresa que el Tribunal Supremo ya ha negado la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la modificación operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, no es aplicable por razones temporales y siendo un plazo de prescripción es susceptible de interrupción, en este caso, por la solicitud de legalización denegada por resolución de 18 de diciembre de 2018.

Opone que la efectiva ejecución de las obras objeto del expediente administrativo podría ser constitutivo incluso de cosa juzgada al provenir de una orden de demolición firme y definitiva y sin que la prueba pericial haya logrado desvirtuarlo pues frente a un acto de ejecución forzosa, no pueden alegarse vicios que, de concurrir, habrían de afectar al acto que se ejecuta. Por lo tanto, frente a una resolución de ejecución subsidiaria ya no puede alegarse indeterminación o falta de concreción de las obras que se han de demoler, pues ello es un vicio que, de concurrir, ni siquiera afectaría a la orden de demolición sino al previo requerimiento de legalización.

CUARTO.- Como criterio general de interpretación debemos recordar que la Administración Pública tiene tradicionalmente atribuida, entre otras potestades o prerrogativas, la que ha venido en denominarse potestad de "autotutela ejecutiva", que le autoriza a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recabar el auxilio judicial.

A esta específica potestad se refiere el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que "Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial", ejecución forzosa que puede tener lugar a través de cualquiera de los medios que especifica la propia Ley, en su artículo 100, entre los que se incluye, por lo que aquí interesa, la ejecución subsidiaria, que consiste en la realización del acto por las Administraciones Públicas -por sí o a través de las personas que determinen- a costa del obligado, medio de ejecución forzosa específicamente previsto para la efectividad de actos que, por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ( artículo 102 de la Ley 39/2015), como sin duda acontece cuando se trata de la materialización de una orden de demolición de construcciones o edificaciones, como aquí acontece.

Ya se trate, como es el caso, de la ejecución subsidiaria ya de los demás medios de ejecución que autoriza el artículo 100 de la Ley 39/2015 aludido aparecen como presupuestos legitimadores de la ejecución forzosa:

a) La previa existencia de un título ejecutivo, requisito o presupuesto al que se refiere el artículo 97.1 del mismo Cuerpo legal, cuando establece que " Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico". Más concretamente debe tratarse de un acto administrativo formal del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto [por todas Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de abril de 2019 (apelación 220/2018)].

b) Que el acto que sirve de fundamento jurídico a la ejecución sea ejecutivo lo que, con carácter general, tiene lugar desde el momento mismo en que se dicte la resolución administrativa que ponga término al procedimiento, con las excepciones que contempla el artículo 98 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común (esto es, que se trate de un acto o resolución suspendidos cautelarmente; que se trate de resoluciones sancionadoras susceptibles de ser impugnadas en vía administrativa; que una disposición establezca lo contrario; o que necesite autorización o aprobación posterior).

c) Y que el interesado haya dispuesto de la posibilidad de dar cumplimiento voluntario a lo acordado, a cuyo efecto el artículo 99 exige que exista un "previo apercibimiento".

Como pusimos de manifiesto en las Sentencias dictadas en los recursos de apelación 1036/2017 y 220/2018 -ambas de 10 de abril de 2019-, entre otras muchas, " El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un "previo apercibimiento", como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992 ".

Y es la efectiva concurrencia o no de las premisas o presupuestos de la ejecución forzosa de los actos administrativos -en particular que el título ejecutivo no es oponible al ejecutado o la carencia de ejecutividad del acto que sirve de título legitimador en el caso concreto- lo que es dable cuestionar con ocasión de la impugnación de acuerdos o resoluciones de ejecución subsidiaria como la en este caso impugnada, sin ser dable pretender dilucidar en estos recursos motivos de nulidad o de anulabilidad que tuvieron que hacerse valer contra los anteriores actos de cuya ejecución se trata (en nuestro caso una orden de demolición), menos aun cuando, como aquí acontece, el acto que sirve de título legitimador de la ejecución forzosa ha sido confirmado judicialmente.

Es más y como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso 835/2017 ) respecto a este tipo de actos este Tribunal, incluso, se ha planteado la eventual concurrencia de la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, pues pudiera pensarse que el acto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, ya firme (por haber sido consentido o, como aquí acontece, por haber sido confirmado judicialmente), concluyendo que " El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición".

QUINTO.- En relación con el primero de los motivos de la apelación, ya esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2020 (rec. 122/2019) en sentido desestimatorio de las pretensiones de los recurrentes. Allí señalamos lo siguiente reproduciendo lo sostenido en la anterior Sentencia de 22 de marzo de 2017 (rec. 825/2016):

" CUARTO.- El recurrente plantea la existencia de caducidad dentro de la fase ejecución forzosa, por no haberse terminado el procedimiento en el plazo de tres meses desde su iniciación. La fundamentación de su pretensión la encuentra en el artículo 44 apartado 3º de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía que En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. Sin embargo dicha institución no resulta aplicable a la ejecución forzosa de un acto administrativo firme, sino exclusivamente al procedimiento, el expediente, de producción del propio acto administrativo, pues la caducidad está ligada a la obligación de resolver, como indica el apartado 1º de dicho artículo 44 cuando indica que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, ello en relación con lo dispuesto en el artículo 42 que precisamente se refiere a la obligación de resolver, indicando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. y como ya se señalaba en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el que se indicaba que El artículo 42 sufre una profunda modificación. En primer lugar, el apartado 1 precisa los supuestos en que es obligado dictar resolución expresa, incluyendo los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia correspondiente (...) por su parte, el artículo 44 regula la inactividad de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), de los casos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento.

QUINTO.- Por tanto dicha institución no se aplica cuando la administración ya ha cumplido con su obligación de resolver, como ocurre en el caso presente pues el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid dictó el 29 de Julio de 2011 el correspondiente acto administrativo acordando la demolición de las obras de "cubrición de pérgola en terrazas y celosía en peto de coronación de cubierta, en ejecución además de Sentencia dictada por esta sala el 05 de febrero de 2009 ( ROJ: STSJ M 22870/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:22870 ) en el recurso de apelación 1744/2008 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 94/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid y que acordó anular la resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Hortaleza del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en fecha 9- Febrero-2006, que concedió licencia a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" para realizar obras exteriores en el inmueble sito en DIRECCION001 nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 . dictado dicho acto administrativo no cabe la caducidad pues se trata de ejecutar dicha resolución en la que no tiene cabida la caducidad pues ya no se trata de resolver sino de hacer efectiva la resolución. Que no puede aplicarse la caducidad del expediente a la ejecución forzosa lo demuestra la propia sistemática de la Ley pues la caducidad se regula en los títulos III y VI de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la ejecución en el titulo VII, en la que ninguna referencia se realiza a la caducidad, como es lógico pues cada acto de ejecución resulta autónomo, pues inicia y concluye el procedimiento, aunque como ocurre en el caso presente se hubiera dado trámite de audiencia, antes de acordar la ejecución sustitutoria cuya finalidad es la permitir las alegaciones a la parte, respecto al cumplimiento voluntario, la suspensión del acto administrativo en vía administrativa o judicial pero que no inicia procedimiento alguno.

El acuerdo de iniciación de la ejecución sustitutoria dictado el 20 de septiembre de 2013 por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid es un acto que da continuidad a la ejecución pero que tampoco inicia nada, sino que pretende llevar a efecto la ejecución de un acto ya dictado. Las propias medidas que la Ley establece como las multas coercitivas demuestran que la ejecución forzosa no está afectada por los plazos que establecía el artículo 42 de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con los efectos del artículo 44. Así el artículo las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado. La Ley establece la reiteración y hace referencia a los lapsos de tiempo sin indicar plazo alguno, y son constreñirlos a los establecidos en el artículo 42. Debe por último indicarse que la regulación establecida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no innova en esta materia lo establecido por su antecesora la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.".

Esto es, en definitiva, en contra de lo postulado por el apelante, no existe un plazo de caducidad del procedimiento de ejecución subsidiaria. Por tanto, entre que se recibe un inicio de ejecución subsidiaria para el cumplimiento de una orden de demolición y se finaliza ese expediente con la consiguiente orden de ejecución, no rige el instituto de la caducidad del procedimiento; esto es: no caducan nunca estos procedimientos. Otra cosa distinta será que transcurra el plazo que tiene la Administración entre que dicta una orden de demolición y que la intente ejecutar forzosamente, en ese caso, hablaremos de plazo de prescripción de la ejecución de orden de demolición" .

El motivo, pues, se desestima al ser la misma conclusión la alcanzada por la Sentencia de instancia.

SEXTO.- En relación con el segundo de los motivos, esta Sección ha fijado el criterio general en relación con la acción de prescripción de las órdenes de ejecución subsidiaria señalando en Sentencia de 28 de septiembre de 2021 (rec. 409/2020), por todas, lo siguiente:

" Deviene aplicable, en consecuencia, a las actuaciones de ejecución no ya un plazo de caducidad sino el plazo prescriptivo que consagra el artículo 1964.2 del Código Civil para el ejercicio de acciones tendentes al cumplimiento de una obligación de hacer, ya se entienda que nos encontramos ante un supuesto de ejecución de sentencia, ya se considere que nos hallamos ante uno de ejecución de un acto administrativo, por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS 17 febrero 2000 (rec. 5038/1994 ), 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999 ) y 17 diciembre 2010 (rec. 6067/2009 ).

La primera de las Sentencias citadas, en efecto, afirma que " (...) aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria (...)", en tanto que la STS 25 noviembre 2009 desecha la eventual aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por los argumentos que, resumidamente, se exponen a continuación:

a) Debe tenerse en cuenta la presencia, en los recursos contencioso administrativos, de un interés público junto a eventuales intereses privados, siendo el interés público el que exige que se rectifique -y no se mantenga- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española , principios a los que repugnaría el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme.

b) Nos encontramos, en segundo término, en presencia de dos procedimientos -el contencioso administrativo y el civil- que cuentan con estructuras diferentes y están, en principio, presididos por principios distintos, modulándose de forma significativa en este orden jurisdiccional el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil. Ello, en efecto, es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme pues, frente a la necesidad de solicitud de parte - mediante nueva demanda- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal, de oficio, el que está obligado iniciar el incidente de ejecución de sentencia.

c) A lo anterior podemos añadir la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA -que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que - de oficio- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia "a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo". Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar -sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias -posibilidad, por otra parte, no contemplada en la normativa procesal civil- a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

d) Y, a todo lo anterior, se añaden las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional puede implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencia".

Dicha doctrina la podemos completar con la expresada en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (rec. 536/2018) en la que indicamos:

" Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre dicha cuestión, y si bien en un principio se inclinó por la aplicación del plazo prescriptivo de cinco años, tomando como base argumentativa el contenido del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la actualidad mantiene y se inclina por la aplicación del plazo de prescripción de quince años; cambio de criterio que se produjo en nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2013, recaída en el recurso de apelación núm. 433/2012 . En la expresada Sentencia razonábamos al respecto lo siguiente:

"CUARTO.- Con respecto a la apreciada prescripción de la acción de demolición pretendida por el Ayuntamiento, la Juzgadora de instancia se apoya en la doctrina sentada al efecto por esta Sala y Sección en supuestos parecidos o similares al presente, en los que este Tribunal consideraba aplicable a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, con carácter supletorio, la plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de donde deducía que dicho plazo era el que disponía la Administración para acudir al mecanismo de la ejecución subsidiaria.

El Ayuntamiento apelante sostiene, por contra, que la doctrina aplicada en el Auto ha sido superada por la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, que en diversas Sentencias, ha dejado dicho que en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no resulta de aplicación, con carácter supletorio, el plazo de prescripción de cinco años previsto el artículo 518 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sino el general de quince años contemplado en el artículo 1.964 del Código Civil .

No le falta razón a la representación procesal del Ayuntamiento apelante cuando pone de relieve la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (contenida, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2009 y 29 de diciembre de 2010 ), según la cual, y en atención a las peculiaridades de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa frente a la Jurisdicción Civil, considera que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años contemplado artículo 518 de la Enjuiciamiento Civil, estimando aplicable a la ejecución de Sentencias del orden jurisdiccional que nos ocupa el plazo de prescripción de quince años, y así, la Sentencia citada de 25 de noviembre de 2009 nos enseña que:

SEXTO.- Y decimos que el primer motivo no puede prosperar, tomando en consideración los anteriores precedentes, con base en las siguientes consideraciones:

a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público ---junto a un eventual interés privado--- en el recurso contencioso- administrativo, frente a "un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados". Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española , añadiendo el Auto que revisamos que "repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme".

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC

b) Más contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956 ("... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene..."), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración "un testimonio en forma de la sentencia", limitándose a exigir la comunicación de la sentencia "en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso"; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Ley en relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCA por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que "Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél".

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del cómputo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación ---realizada de oficio--- de la misma sentencia al órgano "que hubiere realizado la actividad objeto del recurso", comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que, "en idéntico plazo ---de diez días--- desde la recepción", proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar ---igualmente sin intervención de parte--- la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar ---de forma improcedente--- a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA ---que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional--- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que --- de oficio--- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia "a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo". Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar ---sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno--- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA ; precepto que limita la necesidad de la "instancia de los interesados" al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando "la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo", lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto ---como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5 ---, en realidad, se está ejercitando una nueva ---si se quiere, complementaria o derivada--- acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las "medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado" tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente, "la audiencia previa de las partes".

Pero más significativa aún resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por "cualquiera de las partes" procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras "personas afectadas"; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencia, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que"...tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica..."."

En atención a la doctrina acabada de exponer, este Tribunal debe modificar la sostenida en ocasiones anteriores con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entender que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil .

En este sentido podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (rec. 5038/1994 ), que estima que nos dice que:

"...aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso".

Y en igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999 ), que nos dice que:

"No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , ya que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987 , que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligación de ejecución del acto, en aplicación del plazo de prescripción de acciones que establece el artículo 1964 del Código civil , por lo que el motivo también decae" (...) ".

De conformidad con la doctrina acabada de exponer, este Tribunal modificó la sostenida en ocasiones anteriores, con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entiende que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil .

El plazo de 15 años era el aplicable al momento de dictarse la resolución de inicio de la ejecución sustitutoria, sin perjuicio de que en la actualidad el artículo 1964 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establezca que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, al resultar de aplicación el régimen transitorio previsto en la Disposición transitoria quinta, de la citada Ley 42/2015 referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que indica que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".

En el supuesto de autos no es objeto de controversia que la orden de demolición se dictó el 22 de enero de 2009. Dicha Orden consistía en la demolición del acondicionamiento de planta bajo cubierta con creación de 4 viviendas y apertura de ventanas tipo velux en faldones de cubierta" y se notificó a quien aparecía como propietario, la mercantil Todico Madrid SL, el 21 de mayo de 2015 quien, en trámite de alegaciones, puso en conocimiento, el 1 de junio de 2015, del Ayuntamiento que en fecha 27 de febrero de 2015 había procedido a la venta de las señaladas viviendas. A consecuencia de ello, el Ayuntamiento emite nueva orden de ejecución subsidiaria el 27 de agosto de 2015 que es notificada, entre otros, a los recurrentes el 7 de septiembre de 2015. Una de las notificadas es la mercantil Daescom Inmuebles SL, quien a su vez procedió a la venta a los recurrentes. Esta mercantil presentó solicitud de legalización de obras de acondicionamiento puntual en la citada finca que fue denegada por resolución de 18 de diciembre de 2018 tras lo cual se dicta nueva orden de ejecución subsidiaria el 30 de octubre de 2020 que se notifica a los recurrentes el 13 de noviembre de 2020. En resumen, por un lado la notificación de la orden de ejecución subsidiaria se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que el plazo de prescripción sería el de 15 años que se vio interrumpido por dicha notificación por lo que, en consecuencia, no cabe estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En el siguiente de los motivos se alude a tres diferentes aspectos de la orden de ejecución, a saber:

a.- Falta de coincidencia entre los términos de la orden de ejecución con los términos de la orden de demolición inicial que, según la Administración, incumplió la propiedad del edificio de la CALLE000 NUM000.

Señalan que la Orden de demolición de fecha 22/01/2009, que se refieren a la rehabilitación de todo el edificio, con demolición de distribuciones y formación de nueva tabiquería, así como desmontaje parcial de cubierta y carpintería exterior del patio y las obras objeto de la Orden de ejecución subsidiaria que se refiere a la demolición de obras de acondicionamiento en la planta bajo cubierta, con "creación de cuatro viviendas" y apertura de ventanas tipo velux en faldones de cubierta.

Consta en las actuaciones que la primitiva orden de legalización lo fue por la ejecución de obras de "Rehabilitación que afecta a la totalidad del edificio excepto dos viviendas habitadas con demolición distribuciones y formación de nueva tabiquería. Desmontaje parcial de cubierta y carpintería exterior de patio" y en la orden de ejecución subsidiaria se expresa lo siguiente: "Demolición del acondicionamiento de planta bajo cubierta con creación de 4 viviendas y apertura de ventanas tipo velux en faldones de cubierta".

Este último fue el contenido de la orden de ejecución subsidiaria que se notificó a la mercantil "Todico Madrid SL" y que se notificó a los recurrentes el 7 de septiembre de 2015 y que es reproducida en la resolución ahora objeto de impugnación pero la cuestión es que no se acredita por los recurrentes que las obras objeto de ejecución subsidiaria no se correspondan con las que se contienen en la orden de demolición por no estar incluidas en la rehabilitación total del edificio y a las que se refirió la orden de legalización solicitada por la mercantil que les transmitió la propiedad por lo que, entendemos, no se produce dicha divergencia.

b.- Existencia de las viviendas sin modificación de uso.

Indican que, en base a la documentación existente en el expediente, en la planta NUM001 del edificio siempre han existido cuatro viviendas, no habiéndose modificado su uso, por lo que difícilmente se han podido "crear cuatro viviendas" bajo cubierta en las obras de acondicionamiento del edificio, que son las obras objeto de la orden de demolición inicial, sin que en dicha orden conste referencia alguna a la creación de cuatro viviendas en la planta bajo cubierta.

Tal cuestión resulta ajena al recurso pues el acto que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Por ello, desde este punto de vista, podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente. Así, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria (así, sentencia de 6 de junio de 2018, recurso 835/2017, reiterada por la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2021, recurso 409/2020).

Sin embargo, ninguno de estos motivos propios y específicos se articula frente al acuerdo impugnado. De esta manera, el acuerdo de ejecución subsidiaria resulta ser plenamente conforme a la normativa aplicable, sin ser dable esgrimir aquí causas de impugnación que tuvieron que hacerse valer frente al acto que pretende ejecutarse, por lo que no podemos en este recurso entrar a valorar la misma.

c.- Inexistencia de trasladado del presupuesto de la ejecución subsidiaria de las obras que fija en 49.797,24.-€, sin desglosar las obras concretas que se van a ejecutar y que son objeto de valoración.

No cabe estimar el argumento de que el importe presupuestado de los trabajos de demolición sea excesivo o desproporcionado cuando, como aquí acontece, no se ha propuesto por la parte recurrente y aquí apelante medio probatorio alguno que acredite la irracionalidad o inadecuación del importe o coste presupuestado, adoleciendo el presupuesto alternativo aportado por la misma al expediente, a lo que debemos añadir la consideración de que siempre cabe a la interesada acometer la ejecución voluntaria por sí misma, conforme al presupuesto que le ha sido facilitado, evitando así la ejecución forzosa con la consecuente liquidación del gasto por la Administración Pública.

Debemos tomar en consideración, además, que la cantidad fijada, aunque basada en una apreciación directa de la realidad, tiene carácter meramente provisional y está sujeta, por tanto, a una ulterior liquidación en la que habrá de justificarse el coste definitivo de las obras con la oportuna especificación por partidas siendo, en suma, una cantidad estimativa dependiente del coste real a determinar cuándo se haya materializado la actuación, como poníamos de manifiesto en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 2015 (apelación 640/2014), 6 de marzo de 2019 (apelación 207/2018) y 10 de junio de 2021 (apelación 909/2019).

OCTAVO.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.