Sentencia Contencioso-Administrativo 722/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1243/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada.Es la desestimación del recurso de alzada dictado por la dirección general de la policía e interpuesto frente al acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 31 de mayo de 2022, se declaró no apto al opositor arriba referenciado, al no superar la prueba establecida en la base 6.1.3 (tercera prueba), parte a) (reconocimiento médico), de la Convocatoria, por incurrir en la causa de exclusión 1.16 "Visión cromática. No se admitirán discromatopsias, determinadas mediante las tablas de lshihara u otros medios diagnósticos",del cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional, aprobado por el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, en relación con el requisito establecido en la base 2.1.1.d) de la convocatoria: "No hallarse incluida en ninguna de las causas de exclusión física o psíquica que impidan o menoscaben la capacidad funcional u operativa necesaria para el desempeño de las tareas propias de la Policía Nacional que vienen establecidas en el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional";por lo que fue, consecuentemente, excluido del proceso la resolución desestimatoria. En esencia, señala:

I.- Que todos los intervinientes en un proceso selectivo están sujetos a las bases y acuerdos de los tribunales de selección y que, además, la prueba médica se contempla tanto en las bases como en las normas que regulan las oposiciones como el art. 27 LORPPN, siendo que al final de la resolución señala que no ha impugnado las bases por lo que en base al principio de igualdad no puede impugnarlas.

II.- Afirma que por el tribunal se acordó la exclusión de la misma al haberse informado por los servicios médicos que la misma tenía una dolencia médica consistente en defectos visuales. Así, nos dice que "en el citado Anexo III consta lo siguiente: " NUM001 Adrián 1.16 Discromatopsia objetivada mediante test de Ishihara y test de Famsworth". Por otro lado, el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional, al que se remite las bases de la convocatoria, establece en su apartado 1.16 "Visión cromática. No se admitirán discromatopsias, determinadas mediante las tablas de lshihara u otros medios diagnósticos". Por consiguiente, de conformidad con el cuadro de exclusiones médicas referido, el Sr. Adrián, con número de opositor NUM001, fue declarado no apto en la mentada prueba y, por tanto, excluido del proceso, figurando así en el Acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional, de 31 de mayo de 2022.

III.- Señala que las pruebas han sido realizadas por un órgano imparcial y objetivo que tiene presunción de certeza que no ha sido desvirtuada por prueba alguna. Afirma igualmente durante el reconocimiento médico a los opositores se le practican diversas pruebas clínicas para valorar de la forma más completa su estado de salud. Es el análisis del conjunto de la información, datos aportados por dicha exploración y pruebas practicadas, lo que permite la emisión de un juicio clínico de aptitud por parte del facultativo médico del opositor examinado. En ningún momento es posible hablar de actos discrecionales o no motivados, por tanto, basados en un solo dato.

IV.- En relación a las concretas limitaciones que suponen sus dolencias para el desempeño de las funciones, se remite al informe que obra en autos y que señala que la discromatopsia como causa de exclusión (ya que la correcta apreciación del entorno, que incluye una óptima apreciación de colores) es un elemento imprescindible para el correcto desarrollo de las tareas policiales. Es evidente que un defecto visual y la correspondiente percepción errónea de las cosas podrían comprometer la eficacia y la seguridad necesaria en una actuación policial.

1.2º.- La demanda.-Sostiene el demandante que la resolución no es conforme a derecho y argumenta lo siguiente:

a.- Afirma que "El candidato acude al reconocimiento y en la prueba de visión cromática, donde se emplea un optotipo de proyección, que no es ni más ni menos que el cuadro de pared de los oftalmólogos, con números, letras y colores, donde depende en gran medida de la iluminación de la sala o de la distancia para que pueda realizarse correctamente la prueba, se le aprecian unos supuestos errores en cuanto a la visión de los colores. Es por ello por lo que se recurre al test de Ishihara y también, sorprendentemente, el de Farnsworth, desconociendo quien lo realiza, la situación del candidato, los agentes externos en cuanto a situación, luz...etc., y se le diagnostica una discromatopsia, haciendo caso omiso a los informes que presenta el propio opositor, donde se dice que es leve, proponiéndolo de inmediato para declararlo "no apto" y defenestrarle del procedimiento".

b.- En igual medida critica el tratamiento de la información y las actuaciones por parte de la administración. Afirma que no aportan los resultados, por lo que, las afirmaciones de este no están acreditadas en forma alguna. Además, en el informe técnico se adorna la decisión declarándole inútil para desarrollar las labores de policía, pues, parece ser que pretenden convencernos que será incapaz de diferenciar a personas por la ropa, vehículos o un mero semáforo, cuando, en el caso que nos ocupa, es levísima y no tiene problema alguno en dicha diferenciación, así como en desarrollar cualquier tipo de profesión, incluida la de policía y en llevar una vida plenamente normal.

c.- En definitiva entiende, y así lo considera acreditado con la pericial aportada, que no hay acreditación de la afectación de la discromatopsia a su trabajo ordinario como policía y que, por tanto, no se cumple con los requisitos.

d.- Afirma también la jurisprudencia que ha recaído en asuntos semejantes y considera que debe tener estricta aplicación al presente supuesto y criticando el informe elaborado por la división de sanidad de la policía en el que se intenta justificar la apreciación de la causa de exclusión.

1.3º.- La contestación de la administración.Sostiene la administración que la resolución es plenamente ajustada a derecho.

Recuerda, en primer lugar, las bases de la convocatoria que no fueron impugnada y que son la ley del concurso que deben ser aplicadas por igual a todos los aspirantes y recuerda que la discromatopsia forma parte del cuadro médico de exclusiones.

Remarca, también, la discrecionalidad técnica de los tribunales y la necesidad de respetar el juicio técnico que los mismos realicen en el ejercicio de sus funciones como garantía de su labor.

Concluye que el informe técnico de afectación está en el expediente y que, además, en cualquier caso no puede tenerse por aprobado al mismo en base a estas circunstancias.

1.4º.- Las conclusiones.Son, esencialmente, reiterativas del resto de argumentos emitidos en los escritos rectores.

SEGUNDO.- Elementos de hecho a tener en cuenta.

2.1º.-Consta que la base 6.1.3 (tercera prueba), parte a) establece un reconocimiento médico como parte de la Convocatoria en los siguientes términos "a) Reconocimiento médico. Dirigido a comprobar que no concurren en la persona aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional.

La realización de la parte a) implica el consentimiento de las personas aspirantes para que los resultados del reconocimiento médico sean puestos a disposición del Tribunal Calificador a los fines expresados y sirvan de fundamento para la evaluación y calificación de la misma.

Se aplicarán a los/as aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimen oportunas, incluida la analítica de sangre y orina

Las toxicomanías a las que se refiere el apartado «D, Neurología y psiquiatría», del cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional (Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo) se evaluarán atendiendo a las recomendaciones de la SOHT (Society of Hair Testing), que establece unas concentraciones mínimas, diferentes dependiendo del tipo de sustancia detectada, que evidencian un consumo habitual de las mismas.

Tal y como señala el punto 2.1.1 f) de las bases de la convocatoria, referido al requisito de la altura que deben cumplir las personas aspirantes, antes de que cada opositor u opositora, comience la ejecución de las pruebas físicas, le será realizada una medición para comprobar su talla.

La calificación de la parte a) será de «apto/a» o «no apto/a".

2.2º.-El acuerdo del tribunal calificador de las pruebas de 19 de Mayo de 2021 acordó la exclusión de la hoy demandante en base a los informes de la prueba en cuestión (f. 39, 44 y 46).

2.3º.-Junto con sus alegaciones aporta informe ocular donde se viene a sostener (f. 49, 50 y 51) que la discromatopsia que sufre es leve.

2.4º.-En el informe al recurso el responsable de las pruebas médicas informa las normas aplicables y concluye que "La información presentada por el opositor en el recurso de su referencia no desvirtúa el resultado del examen médico. por tanto se mantiene el dictamen facultativo inicial que evidencia científicamente condiciones psicofísicas en el opositor incursas en el vigente RD 326/2021 de 11 de mayo.

Está en el objeto de la aplicación de la propia norma, que la situación clínica objetivada en el/la opositor/a, por estar tipificada en dicho RD 326/2021 de 11 de mayo supone un impedimento o menoscabo de la capacidad funcional u operativa necesaria para el desempeño de las tareas propias de la Policía Nacional, todo acorde con los criterios que rigen el proceso de ingreso para una adecuada selección"(ff. 69 y 70).

2.5º.-El mismo amplía el informe posteriormente señalando, como elementos más destacables, que:

i.- Además de lo anterior, en informe de parte presentado por el opositor (informe de Dra. Violeta de fecha 10/06/2022) concluye que el paciente tiene "discromatopsia rojo-verde leve" y segundo informe aportado por el opositor con fecha 06/06/2022 firmado por Dr. Elias concluye "discromatopsia leve al rojo-verde". El Tribunal médico asesor no está de acuerdo con la calificación de leve pues el opositor en el Test de Farnsworth falló en la colocación de 13 fichas del total de 15 que tiene el test.

ii.- Explicando en qué consiste y qué tipos de discromatopsia existen.

iii.- En relación a la afectación dice "En particular y haciendo una somera relación de funciones policiales que se verían seriamente afectados serían:

1º a Funciones básicas de seguridad ciudadana: se ve afectada la capacidad de identificación de vehículos, personas por el color de su vestimenta, objetos, etc. al no ser congruente el color percibido entre una persona no afecta de discromatopsia y el afectado.

2º a Cualquiera de las actividades de policía judicial e información (antiterrorismo) al provocar errores en la descripción de datos identificativos relacionados con el color en la actividad policial y su necesario ratificación y declaración ante los órganos judiciales, provocando cuando menos dudas en las mismas.

3° Es incompatible con puestos más específicos, pero que pueden ser ocupados por miembros de las FFCCSE como tripulación de vuelo en helicópteros, TEDAX, grupos especiales de operaciones, policía científica, etc. que se nutren de integrantes de la policía y que en ningún caso podrían ser realizados con garantías mínimas por personas con defectos visuales cromáticos".

iv.- Analiza igualmente la normativa de cara a la incorporación como efectivo del CNP y los defectos físicos para ello y afirma que "Que el razonamiento de la exclusión de la discromatopsia es referida a la especial capacitación física que deben reunir los candidatos para el desempeño de las funciones policiales recogidas en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en donde se señala en su preámbulo que "las normas ordenadoras de la seguridad pública no contemplan realidades físicas tangibles, sino eventos meramente previstos para el futuro, respecto a los cuales se ignora el momento, el lugar, la importancia y , en general, las circunstancias y condiciones de aparición", es decir que las imprevisiones del desempeño de la función policial puede dar lugar a situaciones en donde se precisaría una adecuado idoneidad física para el cumplimiento de las funciones estipuladas en los artículos 11 y 12 de la citada Ley Orgánica 2/1986 tales como percibir con el sentido de la vista adecuadamente situaciones amenazantes del entorno, servir de testigo y validar las declaraciones testificales en donde han intervenido elementos en que cualquier apreciación de los colores puede verse comprometida, así como en la intervención en situaciones de riesgo o de especial trascendencia social, judicial o policial (desactivación de explosivos, tirador selecto), cumplir eficazmente con la vigilancia y protección de altas personalidades (seguimientos, controles de personas), edificios e instalaciones públicas o captar datos de interés para la investigación entre otros.

Que la discromatopsia como causa de exclusión (ya que la correcta apreciación del entorno, que incluye una óptima apreciación de colores) es un elemento imprescindible para el correcto desarrollo de las tareas policiales. Es evidente que un defecto visual y la correspondiente percepción errónea de las cosas podrían comprometer la eficacia y la seguridad necesaria en una actuación policial.

Por todo lo anterior, en toda la literatura médico-laboral se incluye como causa limitante para determinadas funciones o trabajos (como la policial) la presencia de discromatopsia. Por tanto, salvo modificación legal (normativa o judicial) que implique la modificación del punto 1.16 (discromatopsia) del vigente cuadro de exclusiones medicas del C.N.P. del Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, los asesores médicos están obligados por dicha norma a poner en conocimiento del tribunal calificador de oposiciones los aspirantes que presenten dicho defecto para ser propuestos para su exclusión al estar incluidos en dicho punto".

2.7º.-El hoy demandante aporta un informe pericial emitido por el Sr. Ankatu. En el mismo se detalla la discromatopsia y sus tipos tal y como están clasificados, definidos y descritos en la literatura y la praxis médica, así como los test para ello.

En relación a la forma en que se elabora el informe policial señala que "Es evidente que dicho diagnóstico de discromatopsia que se asignó al opositor es poco riguroso, no se indica qué tipo de discromatopsia es ni el grado de su severidad. El indicar que no vio alguna lámina correctamente puede parecer grave, pero la correcta interpretación de las respuestas es la que nos indicará el defecto del color y la gravedad y no un simple ver o no la lámina correctamente. Al igual ocurre con el Test de Farnsworth, el cambiar un orden de las fichas no indica que la persona tenga una discromatopsia grave o moderada (...) podemos afirmar que el estudio cromático en los reconocimientos para el acceso a agente de Policía Nacional son generales, incompletos, al no detectar discromatopsia con el color azul; poco específicos e imprecisos, pues no son capaces de graduar con exactitud la anomalía.".

Sobre la afectación del mismo por la discromatopsia leve, afirma que "En este sentido Don Adrián se encuentra perfectamente capacitado para el desarrollo de la totalidad de las funciones de tipo administrativo y operativas que se le puedan encomendar en dicho Cuerpo, sin el menor tipo de limitación. Así, puede leer todo tipo de documentos, distinguir personas, vehículos, etc y sus colores, recoger con normalidad denuncias, trabajar en ordenador, conducir vehículos, diferenciar señales verticales u horizontales, distinguir señales luminosas del tipo semáforos y similares y colores de objetos, desarrollar vigilancias estáticas o móviles, emplear armas de fuego, perseguir sospechosos, correr, saltar, practicar reducciones, etc. La discromatopsia leve que padece Don Adrián no es susceptible de empeoramiento en el futuro, únicamente tiene una leve alteración en determinar algunas tonalidades dentro del color verde, sin confundir los colores puros del rojo, verde o azul entre ellos. Aclaramos que el término de discromatopsia es confundir colores con otros, lo que no significa no verlos, y que la discromatopsia de grado leve, como la de Don Adrián, es que dentro de un color cuesta distinguir tonalidades, en el caso concreto que nos ocupa el verde".

TERCERO.- Sobre la exclusión de las oposiciones a la escala básica del CNP por causas médicas y la concreta causa que se aprecia.

3.1º.-Cabe decir, en primer lugar, que la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar, en orden a eliminar ciertas causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público, señala "los poderes públicos deben asumir la obligación de impulsar todas las medidas necesarias para la aplicación efectiva del principio de igualdad, especialmente en aquellas áreas que, como el empleo, favorezcan la integración de los ciudadanos en todas las esferas de la vida económica, política, social y cultural y, singularmente, en el empleo público, que ha demostrado ser una eficaz herramienta para favorecer la movilidad social y la igualdad entre todos los ciudadanos".Igualmente señala que "De acuerdo con la evidencia científica actual, no existe razón alguna para excluir del acceso al empleo público, en ninguno de sus ámbitos, en base al mero diagnóstico de una enfermedad, porque sería caer en el estigma, sino que habrá de hacerse en base a parámetros clínicos. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, ningún ciudadano podrá ser excluido de las pruebas por un diagnóstico, si bien el acceso al correspondiente empleo público estará condicionado por la superación, en idénticas condiciones, de las pruebas correspondientes".

3.2º.-La concreta causa que se aprecia es la comprendida en el apartado I.16 del Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional consistente en "16. Visión cromática. No se admitirán discromatopsias, determinadas mediante las tablas de Ishihara u otros medios diagnósticos".

CUARTO.- La discrecionalidad técnica y sus límites.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

QUINTO.- Criterios jurisprudenciales sobre el presente caso.

La cuestión objeto de litigio ha sido objeto de diferentes pronunciamientos tanto en el TSJ de Madrid como, incluso, en el Tribunal supremo. Así podemos señalar que la STS 1725/2022, de 21 de diciembre (rec. 4390/2021) que dice "Pero, además, entenderlo de otra forma afectaría al principio de proporcionalidad tal y como ha declarado esta Sala. El recurrente cita nuestra sentencia, antigua Sección Séptima, de 26 de enero de 2015 (recurso de casación 3053/2013 ) que se remite a la sentencia de 24 de septiembre de 2009 (recurso de casación 1309/2008 ). En aquel caso se refería a un supuesto de daltonismo y respecto del acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y declaramos que tal causa de exclusión - discromatopsias- para que sea atendible debe ir acompañada de la expresión de aquellas circunstancias que condicionen su aplicación y que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del cuerpo en el que se pretende ingresar".

En igual sentido la STS 221/2023, de 23 de febrero (rec. 5071/2021) o la STS 1335/2023, de 26 de octubre (rec. 7510/2021).

El criterio de esta sala, en igual manera, se mantiene invariable en una multitud de sentencias. Así, podemos citar la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 770/2023, de 6 de Julio (rec. 2426/2020) que dice que "A la vista de lo reseñado en el Fundamento precedente, se hace preciso reiterar que la Administración demandada, a la hora de declarar "no apto" al recurrente en la prueba de "reconocimiento médico" del proceso selectivo de referencia, se argumentó en vía administrativa, y se sostiene también en el proceso, que la Orden de 11 de Enero de 1988, a que hacen referencia las Bases de la Convocatoria aplicables, lista una serie de patologías y disfunciones médicas en su apartado 4 (Exclusiones definitivas) y, concretamente en su punto 4.1.16, las " Discromatopsias", patología de la vista muy concreta, no existiendo referencia alguna en la normativa a gradaciones de la misma, por lo que, se concluye, queda claro que se incluye dentro del concepto a "todas clases y gradaciones".

Esta conclusión, sin embargo, no puede compartirse en absoluto. Veamos el concreto porqué de esta afirmación.

A la hora de dirimir si, previstas como causas de exclusión del proceso selectivo que nos ocupa las " discromatopsias", sin que tal previsión vaya acompañada de ninguna otra que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo en el que se pretende ingresar, en este caso el Cuerpo Nacional de Policía, se debe, pese a ello, exigir tal relación a partir del principio de proporcionalidad, la Jurisprudencia es absolutamente clara y, así, no podemos eludir tener en cuenta que en un asunto prácticamente idéntico al hoy planteado, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2015 (casación 1454/2014 ), reiterando lo que previamente había manifestado en Sentencia de 26 de Enero de 2015 (recurso de casación 3053/2013 ), ya reseñó que las causas de exclusión,- como ya había apuntado el propio Alto Tribunal en la Sentencia de 24 de Septiembre de 2009 (recurso de casación 1309/2008 ) - , han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan, menoscaban o dificultan el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la declaración de méritos y capacidades que deban ser tomados en consideración "no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable".

Esta conclusión se ampara, frente a lo sostenido por la Administración demandada, en las propias Bases de la convocatoria, que según precisa su Preámbulo, se regía por lo dispuesto en las propias Bases y, con carácter supletorio y entre otra normativa, por lo dispuesto la Ley Orgánica 2/1986, de 23 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De ahí que cuando las indicadas Bases, en su Anexo III punto 4.1.6, alude a las " discromatopsias" como causa de exclusión definitiva, sin mayores precisiones, debe coordinarse esta previsión con lo dispuesto en el artículo 6.6 de la indicada Ley Orgánica 2/1986 , el cual constituye Norma Marco a la que habrán de ajustar su contenido los reglamentos de organización y funcionamiento del Cuerpo Nacional de Policía, así como a las previsiones contenidas en el hoy vigente artículo 26.1.d) de la hoy vigente Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , o en el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril.

Pues bien, los meritados preceptos y normativa refieren la aptitud física y psíquica requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, a fin de garantizar la idoneidad para la función policial a desempeñar, lo cual quiere decir, necesariamente, que la apreciación de una patología, en este caso una " discromatopsia", requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una inidoneidad para los cometidos a desarrollar en el Cuerpo, Escala o Categoría a que se aspira, por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines.

QUINTO: Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente cumple significar, en este estadio de la argumentación, que la declaración de "no apto" del recurrente en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo que conocemos se produjo, tal y como consta acreditado en el Expediente Administrativo, en base a un reconocimiento médico oftalmológico en el que se apreció al mismo, tras realizarle un examen con las tablas de Ishihara ampliadas, " discromatopsia". Sin embargo no se hizo constar en el Informe oftalmológico emitido el grado o entidad de la patología que se advirtió en el hoy recurrente. Es más, las únicas consideraciones que se contienen en el Informe suscrito por el Facultativo Médico Jefe del Área de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, pese a su aparente amplitud y detalle, son meramente genéricas y descriptivas de lo que son las " discromatopsias", pero sin el más mínimo detalle referido personalmente al hoy actor y al grado de discromatopsia que el mismo padece y la incidencia concreta que, a su juicio, tiene esa patología en el desempeño de la actividad policial.

- Frente a ello, en el presente supuesto, el recurrente presenta informe expedido por el Hospital de Alta Resolución de Puente Genil dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas sociales de la Junta de Andalucía, en fecha 14 de Enero de 2020; y dictamen de la Clínica Oftalmológica San Pedro, en los que consta que "el recurrente padece una discromatopsia muy leve; que reconoce los colores bien con mínima alteración en los tonos."

A la vista de estos elementos probatorios, necesariamente valorables frente a lo resuelto por la Administración hoy demandada, resulta indiscutible que la " discromatopsia" que se le apreció al recurrente, determinando su declaración de "no apto" en el reconocimiento médico que se le efectuó, era en todo caso, de una intensidad tan leve que en ningún caso tenía la relevancia suficiente como para inhabilitar, menoscabar o dificultar el ejercicio, por parte del mismo, de los cometidos propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía.

En el supuesto analizado nos encontramos en presencia de varios Informes que llegan a conclusiones radicalmente diversas en torno a una muy concreta cuestión, siendo misión de la Sección, en definitiva, el hacer primar uno de ellos con las consecuencias inherentes a tal decisión; debiendo destacarse las garantías que adornan la prueba pericial judicial, en la que, existe una efectiva y real posibilidad de contradicción. No podemos además desdeñar la distinta motivación de los distintos Informes en pugna, a saber, detallada en los aportados a instancias del recurrente; y muy parca, más bien escasa, la correspondiente a los emitidos por los Servicios Médicos de la Dirección General de la Policía.

En el caso concreto, en consecuencia y a la luz de lo reseñado, consideramos que la solución a adoptar debe partir, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y pese a que el mismo no obliga a los Tribunales a sujetarse al dictamen de los peritos, de dar prevalencia en este caso a los Informes aportados por el propio recurrente. Y a esta conclusión hemos de llegar porque, como dijimos, el Informe emitido por los Servicios Sanitarios de la Dirección General de la Policía es, a nuestro juicio, parco y no suficientemente motivado, y en la medida en que se limita a describir una patología pero no describe ni la concreta formación oftalmológica de la persona o las personas que llevaron a cabo el reconocimiento médico del recurrente, ni la intensidad de la patología que se le diagnosticó. Por tanto, llegamos a la conclusión de la declaración de apto, del recurrente, y ello porque la causa de exclusión a que alude la Orden de 11 de Enero de 1988, en su apartado 4.1.6, si bien es la " Discromatopsia", tal patología debe considerarse causa de exclusión definitiva cuando, como dijimos, dada la intensidad en que la misma se diagnostique inhabilite, menoscabe o dificulte el ejercicio, por parte del afectado, de los cometidos propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, algo que en el caso analizado no ha resultado acreditado en modo alguno".

SEXTO.- Caso concreto.

Atendiendo a todo lo anterior, es claro, que debemos estimar el presente recurso al no justificarse el alcance de las apreciaciones técnicas de los facultativos policiales. Desconocemos la intensidad como en el caso que hemos señalado anteriormente. Desconocemos como le afecta a las funciones policiales del art. 11 y 12 LOFCSE, desconocemos igualmente hasta qué punto supone una limitación en el ejercicio de las mismas o un lastre para el servicio general por parte de este.

Partiendo de estas consideraciones y del contenido de los informes periciales con los que contamos y que contradicen la existencia de un defecto de entidad que impida al mismo el ejercicio de las funciones policiales, debemos concluir que no hay motivación ni explicación de la exclusión, existiendo por tanto déficits de motivación conforme al art. 35.2 LPAC en esta exclusión que comportan una quiebra del procedimiento y del derecho del hoy demandante a ser evaluado con objetividad, imparcialidad y en condiciones de igualdad de conformidad con las pruebas previstas y en relación a las funciones que habría de desarrollar en la plaza a la que opta ( art. 55.2.e TREBEP) .

SÉPTIMO.- Efectos de la presente sentencia y ejecución del fallo.

Siguiendo con el criterio de esta sección y sala de cara a la ejecución del fallo, este, debe comportar, como ya avanzamos, reconocer que el derecho de la recurrente es el de ser declarada "apta" en el "reconocimiento médico ", y por lo tanto a que se le realicen, caso de no haberse hecho, la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos, o a que se valoren los mismos, de haberse ya realizado y siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a una valoración motivada, en ambos casos con los mismos parámetros y criterios seguidos en la convocatoria a la que concurrió la ahora actora, y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente.

Caso de ser declarado apta la misma en la entrevista reseñada y de recibir la puntuación suficiente en los tests psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3 de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), la misma tendrá derecho continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocada para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar este período, la parte recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la que se convocó mediante la resolución de 27 de agosto de 2020 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto), con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar a la hoy actora las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que la misma perciba en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió el hoy recurrente, esto es, la convocada el 27 de Agosto de 2020 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto) , si bien deduciéndose de este importe aquellas cantidades que la actora hubiera podido percibir en el mismo período objeto de liquidación por el eventual desempeño de cualquier actividad incompatible con la condición de Policía Nacional, caso de que esto hubiera efectivamente acaecido, pues de haber sido nombrada como tal en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha eventual actividad.

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, la hoy actora fuera efectivamente nombrada Policía, (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de eventual abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso concreto en que lo ha sido.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.-Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y en consecuencia, anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho al demandante para que sea evaluado y se proceda a su continuación en el procedimiento selectivo de conformidad a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia ( art. 71.1.b y 71.1.c LJCA) .

8.2º.-Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de ( art. 139.4 LJCA) 800 € más iva, atendido volumen, complejidad y cuantía.

8.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,