Sentencia Contencioso-Administrativo 741/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Doña Crescencia interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de fecha 28 de julio de 2021, para la indemnización, en la cantidad de 50.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario La Paz, en la intervención de la mano izquierda realizada el día 30 de julio de 2020 para corregir una deformidad causada por artritis reumatoide, alegando que en la misma no se utilizó la técnica correcta ni se le realizó después el debido seguimiento, quedado con secuelas psicológicas, dolores y falta de movilidad.

El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 21 de abril de 1023 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación con fundamento en la historia clínica de la paciente y, teniendo en consideración el informe del jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario La Paz, emitido el 30 de septiembre de 2021 el informe del jefe del Servicio de Cirugía Plástica del citado hospital, emitido el 19 de octubre de 2021, el del jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Ramón y Cajal de 3 de septiembre de 2021, el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 21 de octubre de 2022 y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 13 de abril de 2023.

La decisión administrativa consideró que la reclamante no había acreditado por ningún medio probatorio que la atención dispensada había sido incorrecta o inadecuada, siendo que todos los informes anteriormente citados, incluido el de la Inspección Sanitaria, coincidían en que la realización de la operación y su seguimiento fueron adecuados pese a que no se llegara a la recuperación funcional total de la zona intervenida, riesgo expresamente previsto en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó, por todo lo cual concluyó que en el caso no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Con invocación de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil en relación con los artículos 139 y concordantes de la Ley 30 / 1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se alega en la demanda que la intervención quirúrgica realizada el día 30 de julio de 2020 "no solo no produjo los efectos paliativos y curativos deseados sino que empeoró gravemente los padecimientos de la recurrente, manifestado en fuertes dolores en las articulaciones del miembro intervenido, así como una mayor pérdida de su movilidad".

Y añade que:

" Así se reconoce en la valoración inicial realizada por la demandada a la recurrente el día 23 de septiembre de 2020, en la que la paciente presenta la siguiente exploración:

- Balance articular activo en muñeca izquierda: flexión dorsal 30ª, flexión volar completa, desviación radial 0ª, desviación cubital 15ª.

- Mano: desviación cubital desde tercer a quinto dedos. Ráfaga cubital. - Balance articular:

o Articulación metacarpofalángica de primer dedo artrodesada

o Articulación falángica primer dedo: activa 5ª y pasiva 15°.

o Segundo dedo: metacarpofalángica 60°. Llega a crestas.

o Tercer dedo: metacarpofalángica 20° Falta 1 cm para llegar a crestas. Flexo de 20° en interfalángica proximal.

o Cuarto dedo: metacarpofalángica 100°, interfalángica proximal 10°, interfalángica digital 70°.

o Quinto dedo metacarpofalángica 100°, interfalángica proximal 30°, interfalángica distal: hiperextensión sin conseguir movilidad pasiva".

Y que la inmovilidad y dolor articular descrito tras la intervención quirúrgica no solo persistía, sino que se veían agravados diariamente, sin que los facultativos se implicaran ni se responsabilizaran en remediarlos.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al incurrir la demanda en desviación procesal en relación a la pretensión de pago de los intereses legales, que no fue ejercitada en vía administrativa, extremo en el que, según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, recurso 5982/2019, y las que en ella se citan, a la Administración demandada no le asiste la razón por cuanto que no cabe apreciar desviación procesal cuando, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, se modifica posteriormente su cuantía en vía judicial, siempre y cuando dicha modificación responda a los mismos hechos y causa de pedir, como es el caso.

Respecto a la cuestión de fondo aduce que la asistencia sanitaria se prestó conforme a la "lex artis" tanto en la intervención quirúrgica como en su seguimiento, según resulta de la documentación clínica y de los informes incorporados al expediente administrativo, por lo que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Finalmente, y para el caso de acogerse la demanda, señala que la cantidad solicitada como indemnización es excesiva y no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992.

Igual pretensión desestimatoria deduce SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) que en su escrito de contestación a la demanda ha opuesto su falta de legitimación pasiva al estar sujeta la cobertura del siniestro a una franquicia de 15.000 euros, por lo que, en el caso de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, solo estaría obligada a indemnizar a la actora a partir de dicha cantidad, excepción que, ya anticipamos, no procede acoger porque únicamente afecta a sus relaciones con la Comunidad de Madrid y porque en la demanda no se han formulado pretensiones contra la aseguradora, que se ha personado voluntariamente en el proceso.

Con base en el dictamen pericial que aporta con el escrito de contestación a la demanda y en los informes obrantes en el expediente administrativo, sostiene que toda la asistencia sanitaria se dispensó de acuerdo con la "lex artis" y añade que no existe relación de causalidad entre la asistencia prestada en el Hospital La Paz y los daños por los que se reclaman, por la doble razón de que responden a la evolución natural de la patología degenerativa previa de la paciente, y porque su falta de colaboración con el tratamiento y las indicaciones médicas produjo la ruptura del nexo causal. Por último, rebate la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Doña Crescencia parece imputar en su demanda, junto a la mala praxis, la perdida de la oportunidad de un mejor resultado final para su salud, argumentando que, tras la intervención quirúrgica, los facultativos implicados en el seguimiento desatendieron la agravación de la inmovilidad y del dolor articular resultantes de la operación.

Por ello, también interesa citar aquí la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recordando que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

QUINTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEXTO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Pues bien, se ha practicado en el proceso una prueba pericial a instancia de la parte actora, que ha consistido en el informe de praxis de perito judicial insaculado, realizado por la doctora doña Leonor, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y Experta en Valoración del Daño Corporal, cuyo objeto fue determinar la existencia de relación causal entre la atención médica y quirúrgica dispensada a la paciente y su estado y diagnóstico actuales, así como la valoración de sus lesiones y secuelas.

Se trata de un informe muy motivado, realizado previa exploración y valoración clínica de la paciente, que contiene extensas consideraciones científicas sobre la evolución de la mano reumática, las técnicas quirúrgicas que se han realizado, y las técnicas de rehabilitación tras la cirugía. Después de examinar el caso, contestar a las preguntas formuladas en la proposición de la prueba y valorar las lesiones y secuelas, la perito judicial alcanza las siguientes conclusiones:

"PRIMERA.

Que DOÑA Crescencia fue intervenida de la mano izquierda por afectación severa reumatoide en el H. La Paz por el dr. Jacobo el 30/7/2020.

SEGUNDA. -

Que la cirugía y el seguimiento médico realizados fueron adecuados en forma, sin vulneración de la Lex Artis y empleando todos los medios disponibles, tanto en cuanto a la indicación quirúrgica y realización de esta como en la indicación de ehabilitación posterior.

TERCERA. -

Que no se aprecia nexo causal entre la atención médica y quirúrgica dispensada a la paciente y su estado y diagnóstico actual.

CUARTA.

La valoración del perjuicio personal particular ha sido de 167 días (de los cuales 56 han sido moderados y 111 básicos).

La paciente presenta las siguientes SECUELAS:

Anquilosis/artrodesis de 3°, 4° y 5° dedos en posición no funcional (03125), en rango 1-5, valorado con 18 puntos en total.

Limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpofalángicas del 3° al 5° dedos (03128), con un total de 6 puntos.

Perjuicio estético MEDIO (11003), por desviación en ráfaga cubital y deformidad de los dedos, en rango de 14-21, valorado con 16 puntos.

Siendo la suma total de 40 puntos, tras aplicar el baremo de la Ley 35/2015".

La opinión técnica y las conclusiones de la perito judicial se comparten en el dictamen del perito de designación de SOCIETE HOSPITALIÈRE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), el doctor don Lucas, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Este dictamen también está muy motivado: tras una breve enunciación de sus fuentes y un detallado resumen de los hechos resultantes de la historia clínica, el dictamen contiene explicaciones científicas de carácter general sobre la cirugía de la mano en artritis reumatoride, para proceder después al análisis de la praxis médica en el caso de autos, concluyendo que:

"1. La paciente presenta una patología compleja (artritis reumatoide), de larga evolución y con evidente afectación poliarticular, habiendo sido intervenida en varias ocasiones de ambas manos antes de los hechos que nos ocupan. Además, se presenta como fumadora activa, con las consecuencias nefastas que esto tiene en cirugías osteoarticulares.

2. La paciente busca una solución quirúrgica para su dolor y deformidad articular, se intentan crear expectativas realistas para el resultado de una cirugía antes de ofrecerla, además de insistir en la necesidad de un tratamiento secuencial.

3. La intervención quirúrgica de gran complejidad es llevada a cabo por un especialista en cirugía de la mano, bajo control escópico para mayor seguridad y sin incidencias intra ni postoperatorias reseñables.

4. En el seguimiento postoperatorio tanto por el equipo de Traumatología como por el equipo de Rehabilitación se insiste en el carácter esencial de la rehabilitación, sin embargo, la paciente abandona la fisioterapia y se niega a utilizar las ortesis indicadas por dolor.

5. En ningún momento se indica un cambio específico en funcionalidad y estética de su mano izquierda respecto a antes de la intervención. Sin embargo, sí que se hace hincapié por parte de diversos especialistas en evolutivos tanto preoperatorios como postoperatorios, en la limitación funcional y el dolor que presenta en AMBAS MANOS.

6. No se han escatimado recursos terapéuticos en el seguimiento y tratamiento de esta paciente en ningún momento, a pesar de que ella ha abandonado en varias ocasiones las indicaciones, pidiendo en última instancia el alta voluntaria para acudir a otros especialistas médicos, siendo que ninguno ha podido ofrecerle una mejor solución a su problema.

7. Desde el inicio del proceso hasta la fecha actual, no hemos encontrado indicio alguno, de mala praxis, habiéndose cumplido en todo momento la Lex Artix ad hoc".

Como es sabido, los dictámenes o informes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Pues bien, en el caso de autos la Sala atribuye una relevante fuerza de convicción al informe de la perito judicial, dada su cualificación técnica, su lejanía respecto a los intereses de las partes, la exhaustividad y extensa motivación de su informe, y la coherencia interna con la historia clínica de la paciente, a lo que se añade la coincidencia del precitado informe con el convincente dictamen del perito designado por SHAM, también Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, cuya valoración del caso ha sido asimismo motivada y fiel a los datos recogidos en la historia clínica.

Se señala que los razonamientos y conclusiones del informe y del dictamen de los peritos son compatibles con los del informe realizado en fecha de 21 de octubre de 2022 por el Médico Inspector don Millán -folios 55 y siguientes del expediente administrativo-.

El informe de la Inspección Sanitaria está también muy motivado: al igual que los anteriores, indica sus fuentes, revisa detalladamente la historia clínica de la paciente en el Hospital Universitario La Paz y en Asistencia Primaria, así como el informe del Servicio de Cirugía Plástica y del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación de dicho hospital, y el informe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario Ramón y Cajal. Continúa con la relación de hechos, que contiene referencias detalladas a los actos de asistencia sanitaria y a sus resultados, y con la explicación de las cuestiones médicas relacionadas con las dolencias y evolución de la paciente. Seguidamente, valora la asistencia sanitaria, y concluye que:

"1) Las técnicas usadas en la intervención quirúrgica realizada a la reclamante el 30 de julio de 2020 se corresponden con las técnicas descritas en las últimas revisiones médico-quirúrgicas para las lesiones osteomusculares secundarias a AR susceptibles de cirugía.

2) No se dio mala atención en los días posteriores a la operación, pues hubo un seguimiento completo, en el que se revisó adecuadamente la evolución de la intervención quirúrgica y se envió a la reclamante a RHB para mejorar en lo posible la funcionalidad de la mano.

3) La reclamante basa su demanda de mala praxis en que antes había sido intervenida en el pie y había quedado perfecta. Tal como firmó en el C. I., en este tipo de operaciones no se llega a la recuperación funcional total de la zona intervenida, por lo que sabía previamente que existía dicha posibilidad de ausencia de mejoría óptima.

4) Por todo ello, la acusación de mala praxis por parte de los facultativos que asistieron a Dª Crescencia carece de base, pues éstos actuaron siguiendo la práctica clínica habitual, según los conocimientos y recursos existentes en el momento de dicha asistencia sanitaria".

Aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, no deja de ser un importante elemento de juicio que en este caso refuerza las valoraciones periciales con una fuerza de convicción que proviene de la circunstancia de que el Inspector Médico ha informado motivada y objetivamente, y con criterios de profesionalidad e imparcialidad.

Así las cosas, la valoración conjunta y racional las pruebas anteriores, cuya fuerza de convicción no ha quedado desvirtuada por ningún otro medio probatorio en contrario, conduce a la conclusión de que la recurrente no ha cumplido con la carga de acreditar la vulneración de la "lex artis" ni la posterior pérdida de oportunidad terapéutica que sostiene en su demanda.

Por el contrario, la asistencia sanitaria que se le ha dispensado ha sido correcta, y en este caso ha quedado plenamente acreditado que, en todo momento, se han utilizado de forma adecuada, continuada y sin demora todos los medios necesarios para tratar las dolencias de la demandante, instaurándose los tratamientos indicados sin incurrir en vulneración de la "lex artis" por deficiencias o errores técnicos: así resulta del informe de la perito judicial, que es especialista en las materias objetos de la pericia, no existiendo razones para dudar de su capacidad y objetividad. Como se ha dicho, su informe está motivado y es coherente con la historia clínica de la paciente, además de compatible con el informe de la Inspección Sanitaria y con el dictamen del perito designado por SHAM, también motivados y creíbles.

Los términos en que se han formulado la demanda y las conclusiones de la parte actora sugieren la existencia de responsabilidad patrimonial con independencia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado utilizando todos los medios disponibles y de conformidad con la "lex artis", y por el mero hecho de no haberse obtenido un resultado objetivo favorable a la curación de las dolencias de la paciente, lo que no se compadece con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos, por cuanto que, aun no habiéndose alcanzado un resultado óptimo o satisfactorio, la obligación de la Administración sanitaria no es la de garantizarlo, sino la de utilizar adecuada y tempestivamente todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer, como ha sido el caso.

Se añade a lo anterior que doña Crescencia, que padecía una enfermedad crónica agresiva, conocía, a través de la firma del consentimiento informado que, tras la cirugía, podría no llegar a recuperar totalmente la función de las articulaciones de la muñeca y de los dedos, y que su movilización podía verse afectada por la cirugía debido a la propia enfermedad y a la inmovilización de la mano, pese a lo cual no siguió las recomendaciones de movilización y reeducación indicadas, y abandonó voluntariamente el tratamiento de rehabilitación -fisioterapia y terapia ocupacional-.

Lo hasta ahora expuesto conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en el proceso los fundamentos de la resolución dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 21 de abril de 1023.

SÉPTIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,