Sentencia Contencioso-Administrativo 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 547/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Benedicto impugna la resolución de fecha 25 de enero de 2022 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 16 de diciembre de 2021 por la que se le denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como empleado agropecuario, para la mercantil AVI-SILMAN S.L.U.

La citada resolución de 16 de diciembre de 2021 denegó el visado señalando que "En el curso de la entrevista, realizada con la intervención de un intérprete por desconocer el compareciente el idioma español, el solicitante, de 20 años de edad, declaró que "dejó de estudiar en 2020, estudiaba segundo año de Hispánicas en la Universidad de Tetuán; dejó los estudios porque quería trabajar. Tiene un diploma en hostelería y empezó a trabajar en el Hotel Hilton en Tánger y también en el restaurante Andalús en Martil, en el hotel Ibis en Castillejos y en Kabila, pero sin cotizar a la Caja Nacional de la Seguridad Social; actualmente no trabaja, dejó de trabajar hace seis u ocho meses, eran trabajos de temporada.".

Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato, manifestó lo siguiente: "su padre trabaja con el empleador y le ha conseguido el contrato; él no conoce al empleador, han contactado por Whatsapp utilizando el traductor del teléfono; cobrará 11 Euros por hora y trabajará 40 horas a la semana; su trabajo consistirá en la carga y descarga de pollos; aún no han hablado sobre las vacaciones que podrá disfrutar; se alojará con su padre. En la empresa trabajan unas seiscientas personas, es una gran empresa; trabajará en Valladolid.

Se aplazó la decisión hasta la presentación del Informe de Vida Laboral del padre del solicitante. Una vez aportado, se constata que el padre solamente ha trabajado cuatro días con la empresa "Avi-Silman s.L.U, empresa que ha contratado al peticionario, y que, actualmente, el padre trabaja en una empresa cuya sede se encuentra en Barcelona.

En opinión de este Consulado, el contrato de trabajo es simulado y se llega a esta conclusión basándose en la entrevista mantenida con D. Benedicto por las contradicciones del solicitante sobre la situación laboral de su padre y la mediación de éste para el establecimiento del contrato de trabajo con una empresa en la que únicamente ha trabajado cuatro días. El solicitante manifiesta que se alojará con su padre, sin embargo, el padre trabaja en una empresa con sede en Barcelona y él va a trabajar en Valladolid.

Todo lo anterior ha llevado a este Consulado al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( apartado 4 disposición adicional décima R.D. 557/2011), ya que el mismo no parecería responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte del solicitante por lo que ha procedido a la denegación del mismo".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando que no puede considerarse que la motivación de la resolución impugnada sea suficiente dado que no le resultaba posible, de la lectura de la misma, conocer ni deducir cuáles eran los motivos que la Administración consideró dudosos.

Señala que las resoluciones impugnadas no recogen causa auténtica por la que se tenga que denegar el visado de entrada en España, sino que simplemente son unas opiniones, como así ha sido reconocido expresamente en la resolución impugnada, realizadas sin ningún soporte documental u otro medio de prueba, basados en elementos incidentales interpretados con la finalidad de denegar el visado solicitado.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, señalando que de la entrevista resulta que la contratación se ha efectuado en el ámbito familiar, concretamente por intermediación de su progenitor, del cual manifiesta que tiene una relación de confianza con el presunto empleador como consecuencia de haber sido trabajador del mismo, aunque solo estuvo cuatro días, viviendo en domicilio por lo que, en contra de lo manifestado en la entrevista, no podrá vivir con su padre. Niega la falta de motivación.

TERCERO.- En cuanto a la posible falta de motivación del acto administrativo, cabe recordar que el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27.6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

Por otro lado, esta Sección ha venido señalando que el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511), viene afirmando que: La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido.

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que la configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados "de plano"-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento- añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la inidentificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.

El artículo 48 de la Ley 39/2015 dice que Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido ( Sentencia de 6 noviembre 1963).

No ofrece el recurrente ningún dato fáctico que determine que en el procedimiento de concesión del visado se haya vulnerado sus derechos en tales términos que le hayan podido generar una indefensión material dado que, a la vista del contenido de su demanda, como dijimos, queda claro que conoce las razones de la denegación.

CUARTO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.- Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en unas supuestas incoherencias en una entrevista que le fue realizada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Según consta en las actuaciones, el recurrente nació el NUM000 de 1999, está soltero y declaró que no trabajaba. Suscribió un contrato de trabajo temporal, como peón especialista agropecuario, con la mercantil AVI-SILMAN S.L.U., con centro de trabajo en Laguna de Duero, una jornada semanal de 40 horas y un salario según convenio.

En principio debemos suponer que el Consulado en su resolución sostiene que el contrato de trabajo suscrito era simulado y para llegar a dicha conclusión está a la entrevista realizada el 29 de octubre de 2021 en la que se le preguntó lo siguiente:

.- Preguntado sobre si habla español manifiesta lo siguiente:

Un poco.

.- Preguntado sobre nombre, apellidos y lugar y fecho de nacimiento manifiesto lo siguiente:

No entiende lo pregunta, continúa la entrevista con intérprete, Benedicto; Nació en Eniqed el NUM000.99.

.- Preguntado sobre si estudia, manifiesta lo siguiente:

No. Dejó de estudiar, estudiaba segundo año de Hispánicas en la Universidad de Tetuán. Dejó de estudiar porque quería trabajar.

.- Preguntado sobre en qué empezó a trabajar, manifiesta lo siguiente:

Tiene un diploma en hostelería y empezó a trabajar en el hotel Hilton en Tánger y también en el restaurante Andaluz en Martil, en el hotel Ibis en Castillejos y en Kabila.

.- Preguntado sobre si ha cotizado a la Caja Nacional de la Seguridad Social manifiesta lo siguiente:

No.

.- Preguntado sobre si trabaja actualmente y cuando dejó de trabajar manifiesta lo siguiente:

Actualmente no trabaja, dejó de trabajar hace seis u ocho meses.

.- Preguntado sobre por qué dejó de trabajar manifiesta lo siguiente:

Son trabajos de temporada.

.- Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato, manifiesta lo siguiente:

Su padre le ha conseguido el contrato, el padre trabaja con el empleador.

.- Preguntado sobre cuánto cobrará, manifiesta lo siguiente:

Cobrará 11 euros por hora y trabajará 40 horas a la semana.

.- Preguntado sobre qué actividad desempeñará, manifiesta lo siguiente:

Carga y descarga de pollos.

.- Preguntado sobre si conoce al empleador, manifiesta lo siguiente:

Han contactado por Whatsapp.

.- Preguntado sobre en qué idioma se han comunicado, manifiesta lo siguiente:

En español utilizando el traductor del teléfono.

.- Preguntado sobre cuántas personas trabajan en la empresa, manifiesta lo siguiente:

Unas seiscientas personas.

.- Preguntado sobre la empresa, manifiesta lo siguiente:

Es una gran empresa.

.- Preguntado sobre en qué ciudad trabajará, manifiesta lo siguiente:

En Valladolid.

En cuanto al contenido de la entrevista, es cierto que el demandante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Subdelegación del Gobierno en Valladolid en fecha 31/08/2021. Ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado y alcanza razonada y razonablemente tal conclusión con base en el contenido de la entrevista pese a la previa obtención de la autorización inicial de residencia y trabajo dispensada tras la comprobación por la autoridad competente de que se cumplía con los requisitos establecidos en la normativa vigente a la vista de la documentación aportada y de los informes obtenidos y sin que se opusiera tacha alguna de su falsedad.

Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Subdelegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero la resolución no atiende a dicha cuestión y su decisión se sustenta sobre datos fácticos que, según se expresa en la resolución, demostrarían la falta de realidad del contrato lo que determinaría la posibilidad de que se dé una reagrupación encubierta.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos consignados en la entrevista realizada al solicitante y la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que demuestra un conocimiento de elementos esenciales del contrato que ha firmado. En toda relación de trabajo por cuenta ajena el conocimiento de los elementos esenciales del contrato resulta esencial para determinar la fiabilidad del suscrito y dado el contenido de la entrevista, antes recogida, solo se puede llegar a la conclusión de que conoce los elementos esenciales de su contrato al saber las tareas para las que ha sido contratado, manifestar su salario, las fechas de inicio y final de contrato, las vacaciones, la jornada. En suma, datos esenciales que conoce por lo que no se puede dudar de que la oferta sea real por el mero hecho de existir discrepancias en la situación laboral de su padre ya que la lejanía de éste impide pensar en una reagrupación encubierta.

El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso con la consecuente anulación de los actos recurridos de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.