Sentencia Contencioso-Administrativo 58/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1966/2020 de 27 de enero del 2023

PRIMERO: El recurrente D. Pedro impugna la desestimación por la Dirección Gral. de la Policía, del recurso de alzada interpuesto, contra el Acuerdo, de fecha 6 de Mayo de 2020, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por Resolución de 30 de mayo de 2019 (B.O.E. nº 133 de 4 de Junio), por el que se le declara "no apto" en la parte a) de la Tercera Prueba ("reconocimiento médico") del indicado proceso selectivo, con la consiguiente exclusión del mismo.

Pretende el recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las dos primeras pruebas de la oposición;

2º.- Que en la tercera de la pruebas prevista resultó excluido en la parte a) de dicha prueba, esto es la de "reconocimiento médico", por el Tribunal Médico actuante, al apreciársele " Discromatopsia comprobada con láminas Ishiharas", motivo por el cual se le declaró "no apto" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.1.6 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1988, a saber "Discromatopsias";

3º.- Que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, no padece patología que le impida el normal desempeño de las funciones de Policía por lo que, al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectado por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 30 de Mayo de 2019 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas y económicas que se deriven de dicha declaración.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.1.6 de la Orden de 11 de Enero de 1988 a la que se refiere las Bases de la Convocatoria de 30 de Mayo de 2019, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO: Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se suscita en el presente proceso, para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así:

1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo ya descrito, por el que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las Pruebas previstas para la fase de oposición en la base 6 de dicha Convocatoria, la Primera (aptitud física) y la Segunda (conocimientos y ortografía), no así la parte a) de la Tercera Prueba consistente en un reconocimiento médico, (hechos acreditados al no haber sido cuestionados en momento alguno por los contendientes, así como por los documentos obrantes en el Expediente Administrativo que se une a las actuaciones);

2º.- En la indicada parte a) de la Tercera Prueba, de "reconocimiento médico" como dijimos, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, " Discromatopsia comprobada con láminas Ishiharas", motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, contemplada en el punto 4.1.6 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1988 (Ojo y visión): "Discromatopsias".

3º.- La resolución hoy objeto de recurso, confirmó la declaración de "no apto" entre otras consideraciones, porque la Orden de 11 de Enero de 1988 contiene una serie de patologías y disfunciones médicas en su apartado 4 (Exclusiones definitivas) y, concretamente en su punto 4.1.16 las "Discromatopsias", patología de la vista muy concreta, no existiendo referencia alguna en la normativa a gradaciones de la misma, por lo que entiende la Administración actuante que se incluye dentro del concepto a todas clases y gradaciones.

4º.- El recurrente aportó en el expte. advo. Y en vía jurisdiccional, informe expedido en fecha 28 de Mayo de 2020 por el Servicio de Oftalmología de la Clínica Baviera en el cual se hace constar de forma clara, precisa y sin ambages, que tras realizarse el test de Isihara, el mismo presenta "una deuteranomalía leve", pudiendo distinguir los colores entre sí; y de acuerdo con los resultados del test de Worth distingue perfectamente el rojo del verde".

TERCERO: En la Resolución que acordaba la convocatoria ya citada, se hicieron públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 6 punto 1.3 de las mismas), que la parte a) de la Tercera Prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1988".

Dicha Orden establece, en su apartado 4.1.6, que constituye causa de exclusión, las "Discromatopsias" En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 27 de Abril de 2016, apreció en el recurrente " Discromatopsia comprobada con láminas Ishiharas", lo que determinó su exclusión del proceso selectivo.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas.

Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional.

En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1991 , nº de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina inicialmente existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin,

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ).

Dicho de otro modo, como ya señaló el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria".

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.1.6 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

CUARTO: A la vista de lo reseñado en el Fundamento precedente, y avanzando un peldaño más en el análisis, se hace preciso reiterar que la Administración demandada, a la hora de declarar "no apto" al recurrente en la prueba de "reconocimiento médico" del proceso selectivo de referencia, se argumentó en vía administrativa, y se sostiene también en el proceso, que la Orden de 11 de Enero de 1988, a que hacen referencia las Bases de la Convocatoria aplicables, lista una serie de patologías y disfunciones médicas en su apartado 4 (Exclusiones definitivas) y, concretamente en su punto 4.1.16, las "Discromatopsias", patología de la vista muy concreta, no existiendo referencia alguna en la normativa a gradaciones de la misma, por lo que, se concluye, queda claro que se incluye dentro del concepto a "todas clases y gradaciones".

Esta conclusión, sin embargo, no puede compartirse en absoluto. Veamos el concreto porqué de esta afirmación.

A la hora de dirimir si, previstas como causas de exclusión del proceso selectivo que nos ocupa las "discromatopsias", sin que tal previsión vaya acompañada de ninguna otra que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo en el que se pretende ingresar, en este caso el Cuerpo Nacional de Policía, se debe, pese a ello, exigir tal relación a partir del principio de proporcionalidad, la Jurisprudencia es absolutamente clara y, así, no podemos eludir tener en cuenta que en un asunto prácticamente idéntico al hoy planteado, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2015 (casación 1454/2014 ), reiterando lo que previamente había manifestado en Sentencia de 26 de Enero de 2015 (recurso de casación 3053/2013 ), ya reseñó que las causas de exclusión,- como ya había apuntado el propio Alto Tribunal en la Sentencia de 24 de Septiembre de 2009 (recurso de casación 1309/2008 ) - , han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan, menoscaban o dificultan el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la declaración de méritos y capacidades que deban ser tomados en consideración "no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable".

Esta conclusión se ampara, frente a lo sostenido por la Administración demandada, en las propias Bases de la convocatoria, que según precisa su Preámbulo, se regía por lo dispuesto en las propias Bases y, con carácter supletorio y entre otra normativa, por lo dispuesto la Ley Orgánica 2/1986, de 23 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De ahí que cuando las indicadas Bases, en su Anexo III punto 4.1.6, alude a las "discromatopsias" como causa de exclusión definitiva, sin mayores precisiones, debe coordinarse esta previsión con lo dispuesto en el artículo 6.6 de la indicada Ley Orgánica 2/1986 , el cual constituye Norma Marco a la que habrán de ajustar su contenido los reglamentos de organización y funcionamiento del Cuerpo Nacional de Policía, así como a las previsiones contenidas en el hoy vigente artículo 26.1.d) de la hoy vigente Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , o en el Real Decreto 614/1995, de 21 de Abril.

Pues bien, los meritados preceptos y normativa refieren la aptitud física y psíquica requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, a fin de garantizar la idoneidad para la función policial a desempeñar, lo cual quiere decir, necesariamente, que la apreciación de una patología, en este caso una " discromatopsia", requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una idoneidad para los cometidos a desarrollar en el Cuerpo, Escala o Categoría a que se aspira, por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines.

QUINTO: Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente cumple significar, en este estadio de la argumentación, que la declaración de "no apto" del recurrente en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo que conocemos se produjo, tal y como consta acreditado en el Expediente Administrativo, en base a un reconocimiento médico oftalmológico en el que se apreció al mismo, tras realizarle un examen con las tablas de Ishihara ampliadas, " discromatopsia". Sin embargo no se hizo constar en el Informe oftalmológico emitido el grado o entidad de la patología que se advirtió en el hoy recurrente. Es más, las únicas consideraciones que se contienen en el Informe suscrito por el Facultativo Médico Jefe del Área de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, pese a su aparente amplitud y detalle, son meramente genéricas y descriptivas de lo que son las "discromatopsias", pero sin el más mínimo detalle referido personalmente al hoy actor y al grado de discromatopsia que el mismo padece y la incidencia concreta que, a su juicio, tiene esa patología en el desempeño de la actividad policial.

Sí existe en autos, sin embargo, Informe Oftalmológico, que se aportó en vía administrativa, y al que ya hemos hecho referencia; en el que, tras describirse suficientemente las pruebas que se le realizaron, se concluye que " Tras realizarse el test de Isihara, el mismo presenta "una posible anomalía a la visión del color verde, pero sin concluir claramente diagnóstico de Deuteranopía. Con el test de Worth distingue perfectamente el rojo del verde" .

A la vista de estos elementos probatorios, necesariamente valorables frente a lo resuelto por la Administración hoy demandada, resulta indiscutible que la " discromatopsia" que se le apreció al recurrente, determinando su declaración de "no apto" en el reconocimiento médico que se le efectuó, era inexistente; o en todo caso, de una intensidad tan levísima que en ningún caso tenía la relevancia suficiente como para inhabilitar, menoscabar o dificultar el ejercicio, por parte del mismo, de los cometidos propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía.

En el supuesto analizado nos encontramos en presencia de varios Informes que llegan a conclusiones radicalmente diversas en torno a una muy concreta cuestión, siendo misión de la Sección, en definitiva, el hacer primar uno de ellos con las consecuencias inherentes a tal decisión.

Ocioso parece el significar que la Sección carece de los mínimos conocimientos técnicos médicos como para sustentar su decisión en el mayor acierto de cualquiera de ellos sobre el opuesto, razón por la que la solución a la disyuntiva debe asentarse en otros parámetros y que, en nuestra opinión y en el caso concreto, pasan por destacar, primero, la distinta naturaleza de los Informes en pugna, debiendo destacarse las garantías que adornan la prueba pericial judicial y en la que, y a diferencia de lo que ocurre con los Informes extraprocesales, existe una efectiva y real posibilidad de contradicción y en la que, además, la inmediación permite al juzgador conocer de primera mano la cuestión controvertida en sus reales términos.

En segundo lugar, no puede desdeñarse la distinta motivación de los distintos Informes en pugna, a saber, detallada en los aportados a instancias del hoy actor, y muy parca, más bien escasa, la correspondiente a los emitidos por los Servicios Médicos de la Dirección General de la Policía.

En el caso concreto, en consecuencia y a la luz de lo reseñado, consideramos que la solución a adoptar debe partir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil y pese a que el mismo no obliga a los Tribunales a sujetarse al dictamen de los peritos, de dar prevalencia en este caso a los Informes aportados por el propio recurrente. Y a esta conclusión hemos de llegar porque, como dijimos, el Informe emitido por los Servicios Sanitarios de la Dirección General de la Policía es, a nuestro juicio, parco y no suficientemente motivado, y en la medida en que se limita a describir una patología pero no describe ni la concreta formación oftalmológica de la persona o las personas que llevaron a cabo el reconocimiento médico del recurrente, ni la intensidad de la patología que se le diagnosticó.

Frente a este Informe los aportados a instancias del recurrente son, además de claros y suficientemente motivados, más expresivos en cuanto a la exploración y pruebas llevadas a cabo y los resultados que las mismas ofrecieron.

El resultado de esta concreta prueba nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apto, del recurrente, y ello porque la causa de exclusión a que alude la Orden de 11 de Enero de 1988, en su apartado 4.1.6, si bien es la " Discromatopsia", tal patología debe considerarse causa de exclusión definitiva cuando, como dijimos, dada la intensidad en que la misma se diagnostique inhabilite, menoscabe o dificulte el ejercicio, por parte del afectado, de los cometidos propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, algo que en el caso analizado no ha resultado acreditado en modo alguno.

Quiere ello decir que la Administración actuante consideró, en las resoluciones objeto de recurso, que existía una causa de exclusión del proceso selectivo de referencia, cuando ello no se correspondía con la realidad.

En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.1.6 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1988, a la cual se remite la Base 6ª.1.3.a) de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada.

SEXTO: Al igual que sostuvimos en la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 11 de Julio de 2016 (recurso 55/2015 ), la estimación del presente recurso tendrá como efecto reconocer el derecho del recurrente a ser declarado apto en el reconocimiento médico, y por lo tanto a que se le realicen, caso de no haberse hecho, la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos, o a que se valoren los mismos, de haberse ya realizado y siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a una valoración motivada, en ambos casos con los mismos parámetros y criterios seguidos en la convocatoria a la que concurrió el ahora actor, y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente.

Caso de ser declarado apto el mismo en la entrevista reseñada y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, el mismo tendrá derecho a continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 30 de Mayo de 2019, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió D. Obdulio , hoy recurrente, esto es la convocada por resolución de 30 de Mayo de 2019, si bien deduciéndose de este importe aquellas cantidades que el actor hubiera podido percibir en el mismo período objeto de liquidación por el eventual desempeño de cualquier actividad incompatible con la condición de Policía Nacional, caso de que esto hubiera efectivamente acaecido, pues de haber sido nombrado como tal en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha eventual actividad.

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, el hoy actor fuera, efectivamente nombrado Policía, (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de eventual abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso en que lo ha sido.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales se imponen expresamente a la Administración demandada hasta el límite máximo de 500 Euros por todos los conceptos más el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación