Sentencia Contencioso-Administrativo 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 795/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional dominicano Nazario formula el presente recurso contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Madrid en el seno del procedimiento abreviado nº 393-2021 por virtud del cual se desestimó el recurso contencioso administrativo que el expresado Nazario había interpuesto contra el decreto de expulsión dictado por la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid en fecha 15 de junio de 2021 por la que se impuso el mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada de fecha 7 de junio de 2022, tras analizar las posiciones de las partes se refiere al régimen de la expulsión de los extranjeros en situación irregular en España, analizando los pronunciamientos de la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020) así como de la jurisprudencia, tanto nacional como europea, concluyendo, a la luz de esa doctrina lo siguiente en el fundamento 5º que, contiene el núcleo esencial de su motivación expresando lo que, a su vez, transcribimos:

"QUINTO.- Aplicación de la jurisprudencia citada al caso actualmente sometido a decisión. Proporcionalidad de la decisión de expulsión. Inexistencia de causa obstativa a la expulsión. Desestimación del recurso.

La aplicación de la jurisprudencia citada al caso actualmente sometido a decisión conduce a la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo por las razones que pasamos a explicar.

En este caso, tal como alega la Sra. Abogada del Estado, la sanción de expulsión adoptada por la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso al constatarse en el expediente administrativo la concurrencia de factores concurrentes/ agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, como son la detención del recurrente por la presunta comisión de un delito de amenazas y lesiones; la indocumentación del mismo que impide acreditar su identidad y un domicilio conocido siendo necesaria una orden de búsqueda y detención para su localización y presentación ante la autoridad judicial por los referidos delitos; antecedentes policiales por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar y controles específicos cesados por ese mismo motivo, siendo el último de 1 de febrero de 2018 y la carencia de medios lícitos de vida, sin que se haya practicado prueba alguna en el presente procedimiento a instancia del recurrente con aptitud para desvirtuar las circunstancias mencionadas.

Asimismo no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, pues éste se limita a alegar la mera filiación biológica respecto de la menor Celia, nacida el NUM001 de 2005, sin proporcionar detalle alguno sobre la vida familiar que alega, en especial si la menor reside en España, si convive con ella o qué relación mantiene con la misma y el cumplimiento de sus deberes paterno- filiales. Por otra parte consta en la resolución impugnada y en la propuesta de resolución que el recurrente ha sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar respecto de la madre de la menor cuyas características, en ausencia de cualquier explicación sobre el particular, permiten cuanto menos cuestionar la referida vida familiar.

Respecto de su padre se limita a alegar su nombre, que vive con él y que tiene permiso de residencia, aportando copia de la tarjeta de residencia permanente de familiar ciudadano de la Unión, que no acredita la relación de filiación, ni es constitutivo de vida familiar alguna. Alega tener un hermano en España al que ni siquiera identifica y finalmente alega tener un "gran arraigo social" que además de no integrar ninguna de las circunstancias que examinamos carece de toda prueba, pues el contrato de trabajo aportado con posterioridad a la demanda, de fecha 21 de octubre de 2021, posterior a la de la resolución impugnada, carece por sí mismo de aptitud a tal fin.

Por todo lo expuesto, no siendo posible aplicar la sanción de multa que reclama la parte recurrente a los supuestos de estancia irregular de extranjeros en nuestro país y siendo la sanción de expulsión impuesta proporcional a las circunstancias del caso y encontrándose suficientemente motivada en el expediente, procede la desestimación ya anunciada del presente recurso."

Frente a este razonamiento se alza la representación de Nazario señalando primeramente, que no se le dio traslado con anterioridad al acto de la vista de copia del expediente administrativo, lo que sostiene le genera una situación de indefensión proscrita por la Constitución. Señala por otro lado, que tanto la sentencia como el acto recurrido adolecen de un vicio de falta de motivación, no respetando el principio de proporcionalidad, considerando que ambas carecen de motivación a la hora de individualizar la sanción a imponer, considerando, además que se han omitido las alegaciones que realizó. Sostiene que no concurren elementos de naturaleza negativa, y que dada esa circunstancia se debía de haber optado por la sanción de multa, y, finalmente argumenta que debe serle aplicado la Directiva 2008/115, pues entiende haber acreditado la existencia de una situación de vida familiar que merece ser protegida.

Finalmente la Abogacía del Estado interesa la desestimación de la apelación por considerar ajustada a derecho la sentencia apelada, entendiendo que la sentencia de instancia es conforme con la doctrina jurisprudencial emanada, no solo de la sentencia de 17 de marzo de 2021, sino de las posteriores de fechas 3 de marzo de 2022 ( RCAs 409/2020) y la de fecha 18 de marzo de 2022 ( RCAs 6695/2020), descartando, por lo demás que en el supuesto debatido exista vida familiar.

SEGUNDO: Antes de abordar los motivos de fondo que se suscitan por el apelante, debe la Sala dar respuesta a la cuestión de la indefensión que se plantea en el recurso.

Es rigurosamente cierto, y así lo reconoce la Magistrado de instancia que no consta se diese traslado del expediente a la representación del apelante con carácter previo a la celebración de la vista. Sin embargo, de ahí a afirmar que se ha causado indefensión a la parte hay un abismo bastante grande. Si nos tomamos la molestia de escuchar el soporte videográfico de la celebración de la vista el día 25 de mayo pasado, podemos ver que este alegato no se realizó como cuestión previa ex art. 78.6 de la LJCA, pues es evidente que el traslado del expediente con anterioridad a la vista es imprescindible conforme al 78,4 del mismo texto legal, y, por tanto, aun cuando el 78.6 de la Ley jurisdiccional parece reservar tal facultad al demandado, es obvio que le asiste, en igual manera al recurrente. Fue en el trámite de proposición de prueba cuando la Letrado suscitó la cuestión referida a la no entrega del expediente, y la Magistrado de instancia le indicó, a la vista del contenido del alegato, que si interesaba la suspensión del acto de vista, a lo que a la Letrado respondió en sentido negativo como asi consta en la grabación (3Ž41ŽŽ), "por no dilatar más el procedimiento" (sic).

A la vista de esto, resulta incomprensible el intempestivo alegato y más aún la afirmación de que se ha causado indefensión. La Letrada tuvo la opción de pedir la suspensión para remediar esa supuesta indefensión, y ofrecida esta por la Magistrada, la desdeñó.

En efecto, entiende la Sección que no se le causa indefensión alguna al apelante pues es de todos sabido que no existe tal indefensión cuando la misma se deriva de una actuación negligente de la parte, en efecto el Tribunal Constitucional ha sentado de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E.) de modo que para dar cumplida satisfacción al mismo los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. Pero, por contra, corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien, no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, STC 211/1989 y 235/1993, fundamento jurídico 2º). De manera que, "si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( STC 172/1985, que recoge afirmaciones de la STC 05814/ 1983), esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte ( SSTC 70/1984 y 107/1987, fundamento jurídico 1º, que compendia la doctrina precedente)" ( STC 334/1994, fundamento jurídico 3º), que es lo que aquí ocurre, cuando la parte, con su propia actuación podía haber remediado el supuesto quebranto, y, por las razones que fuere, no lo hizo, careciendo por tanto de justificación el tardío alegato que debía haber quedado resuelto en la vista celebrada el 25 de mayo pasado.

TERCERO: Despejada esta cuestión, empecemos por el tema de la motivación. Tiene razón el Abogado del Estado cuando sostiene que más que una falta de motivación lo que expresa la apelante es su desacuerdo con la misma.

Ha de señalarse, pues es rigurosamente cierto, que la sentencia está impecablemente motivada. El fundamento 5º que hemos transcrito más arriba, daba respuesta cumplida a todas y cada una de las cuestiones que se suscitaron en la instancia. La sentencia estaba perfectamente construida, cuestión distinta es que la motivación de la misma no satisficiese las pretensiones de la parte. Expresa claramente cuáles son los elementos negativos que concurren, analiza suficientemente la doctrina y jurisprudencia aplicable, y, descarta, con argumentos que comparte la Sala sin género alguno de reserva.

Lo propio ha de decirse del acto recurrido, el hecho 3º del mismo, sobre el que luego volveremos tiene una motivación explícita, quizás algo sucinta, pero suficiente, y de ella se puede inferir cuales son los elementos negativos concurrentes, porqué la Administración opta por la expulsión y no por la multa, conteniendo elementos que permiten entender cuál ha sido el proceso de subsunción para individualizar la prohibición de entrada en el plazo que lo ha sido, por ello, el motivo debe ser rechazado.

CUARTO: De la lectura del recurso de apelación formulado por la representación de Nazario se infiere que son dos los motivos de fondo sobre los que bascula, y estos serían, a saber i) la falta de proporcionalidad y la posibilidad de imponer al apelante una sanción de multa, y ii) la existencia de una "vida familiar" amparable por aplicación de la Directiva 2008/115. Adelantamos ya que ninguno de los dos motivos pueden ser apreciados, siendo perfectamente ajustada a derecho la solución ofrecida por la sentencia de instancia.

Para dar respuesta a estas dos cuestiones, con carácter previo, hemos de abordar cuál es la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería que se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/P490/ CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/P490/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que

"..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero , que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo , que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

"La Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

(...)

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/P490, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto) ."

QUINTO: Siguiendo con el esquema anterior, tanto el acto recurrido en su hecho 3º como la sentencia en su fundamento 5º consideran como hecho negativo la detención del recurrente como consecuencia de la comisión de un delito de amenazas y lesiones, por el que hubo de decretarse su detención y presentación, constándole, además diversos controles y medidas cautelares (prohibición de aproximarse) decretadas judicialmente por delitos de violencia contra la mujer. Esas circunstancias permiten considerar como hace la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, tantas veces citada, que "el extranjero ha sido detenido en el marco de la comisión de un delito".

Sobre este extremo nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 16 de junio de 2022 (Rec. 68/2022) , donde partiendo de la mención que expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 con remisión a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, que consideraba una circunstancia negativa " haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito", expresábamos como para dotar de significado a tal expresión debíamos de acudir, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que consideró un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.

Pero, sea o no necesaria ese requisito, la mención a los antecedentes policiales debería contener, cuando menos, la referencia a la fecha y lugar de la detención, al número de atestado y al órgano administrativo que lo instruyó, porque la mera indicación de la calificación policial de un delito es insuficiente para atribuir una circunstancia agravante de la infracción de estancia irregular en España cuando, al faltar toda referencia al atestado, ni siquiera es posible presumir que la detención policial haya dado lugar a actuaciones judiciales. Se añade que , en este caso, ni el Juez de instancia ni esta Sala han contado con elementos de juicio para poder valorar la conducta de la apelada: esa posibilidad bien habría podido resultar del conocimiento específico de eventuales procesos penales, pero la conducta también podría valorarse a través de otros hechos objetivamente constatados en el expediente, como son los datos completos de actuaciones policiales efectivas, evidenciadas, por lo menos, a través de la fecha y lugar de la detención, el número del atestado y el órgano que lo instruye, de los que racionalmente se pudiera inferir la realidad efectiva de las diligencias policiales y su remisión al Juzgado que corresponde, y, por ello en aquella sentencia concluimos que " la mera reseña de detenciones policiales no puede suponer causa de agravación determinante de la aplicación de la expulsión".

Sin embargo, consta la detención el 31 de marzo de 2021, como consecuencia de amenazas y lesiones que se siguieron en las diligencias nº 5698/21 de la Comisaría de Leganés, que no podemos soslayar, pues también hemos dicho en nuestras recientes sentencias de 10 de marzo de 2022 (Rec. 850/2021) y 9 de junio de 2022 (Rec. 55/2022) y 21 de julio de 2022 (Rec.455/2022) que cuando consta en el expediente esos datos y se saben los hechos con relevancia penal que se imputan al extranjero, como ocurre en nuestro caso, ese elemento es suficiente, y pese al tenor de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2006 y en la mucho más reciente de 18 de enero de 2022 ( RCAs 6884/2020), producen el efecto de desplazar la carga de la prueba al apelante, quien entonces debía de probar que aquellas diligencias no tuvieron recorrido penal, lo que aquí desde luego no ha ocurrido.

En nuestro caso, nos encontramos con unos hechos que, al menos a priori, parecen de entidad suficiente como para justificar la expulsión del apelante, por lo que hemos de analizar, como expresábamos en el penúltimo de los párrafos del fundamento tercero de esta sentencia, si existe vida familiar del apelante, pues entonces jugaría este criterio como elemento obstativa de la expulsión a la luz de la directiva 2008/490/CE.

SEXTO: Analicemos la vida familiar del apelante. A la luz de la Directiva 2008/ 115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la existencia de vida familiar y el interés del menor deberían permitir la permanencia en España del apelante, pese a la constancia del elemento negativo.

Así, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Pues bien, el apelante alegó en la demanda el matrimonio con una nacional cubana, y la existencia de una hija menor nacida de esa unión. Sin embargo ni vive con ellas ni consta tampoco que cumpla sus deberes paterno filiales con su hija menor, aportando un empadronamiento en el que no consta la convivencia con ninguna de estas dos. Es cierto que el apelante hasta el 11 de marzo de 2018 tuvo consideración de residente familiar de comunitario, pero la misma se extinguió, con lo que, con los datos que obran en el expediente y lo que nos ha acreditado el apelante, no es posible inferir la permanencia de la unión conyugal que sirvió para la concesión del estatuto de comunitario, y, finalmente, en la instrucción de derechos en calidad de detenido (folio 5 ea) el mismo no interesó se comunicase el hecho de la detención a persona alguna, con este cúmulo de datos , parece una apreciación razonable y en absoluto extravagante considerar, no ya la ausencia de vida familiar, sino la de un mínimo arraigo familiar.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Sin embargo, atendida la total y absoluta ausencia de algún elemento probatorio aportados al expediente administrativo y a los autos hemos de concluir que el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos. En efecto, no basta la sola mención de la existencia de parientes en España, en nuestro caso se menciona la presencia su hija. En el escrito de interposición de la apelación se nos dice que además, después de la vista le han nacido dos hijos más, a los cuales no conoce- lo cual dice bien poco de la supuesta "vida familiar" que le adorna, pero, que, en este caso, ni siquiera se nos acredita documentalmente el nacimiento de estos dos menores.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 27 de junio de 2021 (Rec.1011/2020) no basta la mera aportación de un libro de familia o una partida de nacimiento, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, singularmente la de alimentos. En el caso de autos, ni el apelado vive con la menor ni acredita, más allá de la filiación, que cumpla con esos deberes paterno filiales. En efecto, la mera presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad, y de nacionalidad española, no supone causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, en el que, al no convivir en el mismo domicilio, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, como pudieran ser, a título de ejemplo, los relativos al mantenimiento de contactos personales periódicos y frecuentes, al estado de salud del menor, a su escolarización, o al pago de pensiones de alimentos, careciéndose por completo de cualquier dato al respecto, lo que es de todo punto necesario para probar la asistencia del padre a las hijas menores de edad.

En nuestro caso, la parte actora cita la residencia en España de un padre, del cual sólo aporta la tarjeta de residente comunitario del mismo, la cual bien dice la sentencia no acredita la filiación ni constituye supuesto alguno de vida familiar. Se habla de un hermano, del que nada se dice, pero nos falta cualquier indicio probatorio de la relación familiar de convivencia respecto su esposa e hijas y restantes familiares. Vida familiar que en este caso resulta difícilmente creíble cuando en este supuesto, cabe recordar, existe una detención por malos tratos en el ámbito familiar.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea de la menor, ya que no es presumible que se vea obligado a acompañar al recurrente a su país de origen.

SEPTIMO: Como se ha visto en el fundamento 4º supra, no es posible la sustitución de la expulsión por multa, y, aun cuando se pudiera, es lo cierto que concurriendo elementos negativos que son acertadamente ponderados por la sentencia de instancia, es imperativa la sanción de expulsión, sin que, tampoco veamos nada que aconseje aminorar los cinco años que se imponen, pues ningún elemento de arraigo apreciamos, existiendo únicamente elementos negativos, que asociados al hecho no controvertido de la estancia irregular hacen que debamos desestimar este alegato.

Todo lo anterior hace que se deba desestimar el recurso interpuesto la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de Nazario contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Madrid por virtud del cual se desestimó el recurso contencioso administrativo que el expresado Nazario había interpuesto contra el decreto de expulsión dictado por la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid en fecha 15 de junio de 2021 por la que se impuso el mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que por ser plenamente conforme a derecho se confirma en todas sus partes.

y OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,