Sentencia Contencioso-Administrativo 1245/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2433/2020 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal del recurrente arriba reseñado, policía del Cuerpo Nacional de Policía, se dirige contra la resolución, de fecha 20 de agosto de 2020, del Director General de la Policía, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 20 de mayo de 2020, que desestima su petición, de 17 de abril de 2020, de levantamiento de la medida de suspensión provisional de funciones acordada por decreto de ese centro directivo el 11 de noviembre de 2019, en el expediente disciplinario nº NUM000 que le fue incoado, mientras durase la tramitación del procedimiento penal que se seguía como diligencias previas nº 180/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante

Dicho recurrente alega, en primer lugar, que el 12 de noviembre de 2019 se le notificó incoación de un expediente disciplinario en que se recogía las conductas imputadas y se procedía a establecer como medida cautelar la suspensión de funciones. En posterior resolución de 20 de mayo de 2020 no se razona motivación alguna que justifique esa medida, sólo vinculándose su adopción a la existencia de ese proceso penal. No se argumenta de qué manera es indispensable para garantizar la normalidad del servicio público ni como perjudicaría la instrucción del expediente en casa de no aplicarse (la instrucción está paralizada por el proceso penal).

Esta falta de motivación hace que la medida no sea proporcional y se vulnera el artículo 17 de la LO 4/2010, pues la misma ha de guardar una proporción con la gravedad del hecho.

En los juzgados en que se siguen las diligencias, no se adoptaron medidas cautelares y la misma no se puede justificar sólo por la alarma social, aparte de que se está sancionando anticipadamente unos hechos no probados que ya da por ciertos, vulnerando el principio a la presunción de inocencia.

En tercer lugar, señala la parte que se impone una medida por una posibilidad, es decir, por hechos futuros, vulnerando el artículo 25 de la CE.

Finalmente, señala que de seguir la tesis de la administración esa medida cautelar sería obligatoria siempre que un agente de la policía se viera inmerso en un proceso penal. Como se destaca en el folio 21 del expediente, a dicho agente sólo se le imputaba presunta participación en los delitos de cooperación con organización criminal, revelación de secretos y favorecimiento al tráfico de drogas, y nunca el delito blanqueamiento de capitales que se le atribuye en el expediente sancionador.

La medida cautelar ha de definirse como excepcional y en los términos del artículo 33.2.c) segundo párrafo, de la Ley Orgánica 4/2010, en relación con el 33.1 de la misma ley, sólo si la medida cautelar puede facilitar la tramitación del expediente o asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. Como se anticipó, reitera la parte, en este caso ninguna de esas circunstancias concurre, por lo que es evidente que el funcionario debe ser reintegrado en su puesto de trabajo. Se ha de motivar la excepcionalidad y no basta con limitarse al procedimiento penal en curso y a la concurrencia de posible alarma social.

La Abogacía del Estado, por su parte, interesó, la desestimación del presente recurso alegando que el expediente disciplinario se incoó el 11 de noviembre de 2019 en tanto que el actor y otro compañero fueron detenidos el 7 de noviembre de 2019 por presuntos autores de los delitos de cooperación con organización criminal, blanqueo de capitales, revelación de secretos y favorecimiento del tráficos de drogas, acordándose en ese acto la suspensión de funciones. En el proceso penal ambos fueron puestos en libertad el 5 de diciembre de 2020, sustituyéndose esa medida por las prestaciones periódicas 1 y 15 de cada mes y retirada del pasaporte. Esa medida cautelar fue impugnada por el recurrente en su momento y desestimada. En 17 de abril de 2021 solicita el levantamiento de la medida cautelar y se desestima por los actos ahora recurridos. La adopción de la suspensión no fue recurrida por lo que no cabe ahora discutir sobre su legalidad y motivación. El procedimiento penal continúa y según el artículo 33.2.c) de la LO 4/2010, en relación con el 33.1 de la misma, cabe prolongarse la suspensión aun cuando no haya prisión preventiva. Ello se justifica por la alarma social, el descrédito a la institución pues la ley no limita las razones de su imposición. En este caso, la suspensión queda suficientemente motivada, la continuación del funcionario en su puesto puede perturbar la normalidad del servicio público y perjudicar la instrucción al mantenerse en sus funciones. La importancia de los delitos que se le imputan constituye un riesgo evidente y claro para que dicho funcionario siga ejerciendo sus funciones.

SEGUNDO.- Como se expuso en los antecedentes de hecho, la parte actora adjuntó decreto de la Dirección General de la Policía (DGP), de 24 de agosto de 2023, levantando la suspensión provisional de funciones en que se hallaba el actor en virtud del expediente disciplinario NUM003, continuando el procedimiento hasta su resolución definitiva. Dicho decreto es del siguiente literal: " DECRETO: Vista la propuesta que formula el Instructor del Expediente Disciplinario número NUM000, incoado por Decreto de este Centro Directivo de fecha 11 de noviembre de 2019, al Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía don Carlos Miguel, con DNI número NUM001, y al Policía don Eloy, con DNI número NUM002, adscritos a la Comisaría Provincial de Alicante, sobre levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones adoptada respecto del Sr. Eloy en virtud de la citada Resolución, acordada por la gravedad de las conductas imputadas, esto es, la participación en los delitos de cooperación con organización criminal, blanqueo de capitales, revelación de secretos y favorecimiento del tráfico de drogas; y del grave desprestigio que tales actividades conllevan para la imagen de la Policía Nacional, habida cuenta de su condición de miembro de esta Institución.

Y comoquiera que el Juzgado Central de Instrucción n° 4 acordó, en Auto de fecha 22 de junio de 2023 , ya firme, el sobreseimiento provisional de la causa en lo que afecta a este funcionario, y dado que con el alzamiento de dicha medida se estima que no se perjudica la tramitación del expediente; en uso de las facultades que me confiere el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía ... "

Señala la parte en ese escrito adjuntando dicho ese acto la posibilidad de carencia sobrevenida del objeto de este recurso. La defensa del estado indica que ha desaparecido el objeto del proceso y/o se ha producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión, y por ello procede que concluya el procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Jurisdiccional.

Sin embargo, este Tribunal considera que en este concreto caso no existe esa carencia sobrevenida de objeto, ni tampoco una satisfacción extraprocesal de la real pretensión articulada en la demanda, pues en el suplico de ésta se está atacando un acto de la administración que mantiene en un momento determinado una medida cautelar acordada contra el actor en el marco de un expediente disciplinario y deniega una petición de parte de su levantamiento en ese momento y con las consecuencias anudadas a esa concreta pretensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2023, recurso de casación 4717/2022, razona respecto a la terminación de los procedimientos por pérdida sobrevenida del objeto del recurso:

"SEXTO.- Sobre la pretendida pérdida de objeto del recurso. Una jurisprudencia muy consolidada de esta Sala [por todas las sentencias de 28 de febrero de 2013 (Rec. 530/2012 ) y 21 de septiembre de 2011 (Rec. 4291/2007 )] considera aplicable la desaparición sobrevenida de la materia en litigio -o pérdida sobrevenida de objeto- como forma anticipada de terminación del proceso contencioso-administrativo, ex art. 22.1 de la LEC aplicable supletoriamente a la LJCA. Invocamos la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar este modo de terminación del proceso contencioso-administrativo por no estar previsto específicamente como tal en los arts. 74 , 75 y 76 de la LJCA . Como señalamos en nuestra sentencia núm. 2470/2016, de 18 de noviembre (Rec. 162/2013 ), la Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de "perpetuatio iurisdictionis" porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas "por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" ( art. 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley ). Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el referido art. 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC citada se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

En el presente caso, como arriba ya se anticipó, la pretensión del actor en la demanda es, aparte de la anulación del acto denegando su reclamación de levantamiento en ese momento de la medida cautelar de suspensión de funciones, que se le restituyera al puesto con efectos de todo tipo desde que se presentó la petición. En torno a esa pretensión se sustanció el presente procedimiento hasta el señalamiento para votación y fallo. Antes de este, se anuncia por la parte que dicha medida cautelar se ha levantado con fecha 24 de agosto de 2023. Sin embargo, este nuevo hecho no afecta a esa pretensión anterior que se refiere a la concreta denegación de su solicitud de levantamiento de la medida en una determinada fecha y con una reclamación con unas determinadas consecuencias.

Por lo tanto, como ya se dijo, no existe una pérdida sobrevenida del objeto del pleito completa, ni satisfacción extraprocesal de la misma, pues ese hecho nuevo, levantamiento posterior de la misma, no afecta a esa pretensión concretada en un anterior y determinado espacio de tiempo respecto al que se reclama unas concretas consecuencias de las que no consta que se haya renunciado o desistido, siendo que el carácter revisor de esta jurisdicción circunscribe el debate a esa específica pretensión.

En consecuencia, no cabe la terminación del proceso por causa sobrevenida de su objeto, debiendo continuar con resolución de las cuestiones de fondo planteadas en la demanda y conclusiones y respondida por la contraparte en la contestación y conclusiones.

TERCERO.- Entrando a examinar y resolver, por tanto, las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso en los términos arriba reseñados, en primer lugar se ha de recordar que el artículo 33.1 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, establece: " Iniciado el procedimiento penal o disciplinario, si existieran elementos de juicio suficientes, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, preventivamente, de forma motivada, las medidas cautelares adecuadas para facilitar la tramitación del expediente y asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer".

El artículo 33.2, c) de la misma, dispone: " Si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

No obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal".

El artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dice: " La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

La Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional establece en sus artículos 63 y 65:

" Artículo 63. Suspensión de funciones.

La suspensión de funciones, que puede ser firme o provisional, supone privar al funcionario del ejercicio de sus funciones durante el tiempo de permanencia en la misma y se regulará por lo dispuesto en esta Ley Orgánica y en la normativa de régimen disciplinario.

Artículo 64. Suspensión firme.

1. La suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia firme dictada en causa criminal o de sanción disciplinaria también firme. Cuando supere los seis meses, determinará la pérdida del puesto de trabajo.

2. El tiempo en esta situación no será computable a efectos de trienios, antigüedad y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación".

El artículo 90, del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, señala:

"1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.

2. La suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia dictada en causa criminal o en virtud de sanción disciplinaria. La suspensión firme por sanción disciplinaria no podrá exceder de seis años.

3. El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

4. Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto".

El artículo 98.3 de la misma norma prescribe: " Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo".

CUARTO.- A tenor de los razonamientos de impugnación de la parte actora expuestos, ciertamente no se está atacando los de los dos actos recurridos que se refieren a la solicitud de levantamiento de una medida cautelar impuesta al recurrente con motivo de ser detenido en el marco de un procedimiento penal a tenor del cual se le incoó expediente disciplinario, consistiendo aquella en suspensión provisional de funciones como policía, y que en su momento el mismo recurrió en vía administrativa, ya no en sede judicial, por lo que aquella adquirió firmeza.

En la sentencia de esta Sección de fecha 29 de octubre de 2021, recurso 3107/2019, en un caso similar al presente se dijo respecto a la concreción del debate judicial:

" SEGUNDO: Planteado el debate en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Primero precedente no resultaría baladí, a nuestro juicio y a la vista de las concretas alegaciones y pretensiones que se articulan en el escrito de demanda, que previo al análisis de las mismas nos detengamos, siquiera sea brevemente, en efectuar algún recordatorio previo en torno a qué ha de entenderse constituye el objeto del proceso contencioso-administrativo como "thema decidendi" y en la medida, precisamente, en que esta cuestión puede resultarnos útil para resolver algunos problemas concretos.

Pues bien, es preciso señalar que el fin último del proceso consiste en lograr la satisfacción jurídica de las pretensiones y resistencias de las partes, deducidas ante un Órgano Jurisdiccional como medio para imponer al contrario una determinada solución de un conflicto. El principio dispositivo y, más concretamente el subprincipio de demanda o justicia rogada, consecuencia del anterior, impide a los Tribunales ocuparse de la resolución de conflictos que las partes no hayan sometido a su conocimiento

Cuando los Órganos Judiciales son llamados a pronunciarse, el ámbito de la decisión viene acotado primero, y a salvo los supuestos de acumulación o ampliación, por la concreta o concretas resoluciones objeto de recurso, que se identifican necesariamente en el escrito de interposición, y, segundo, por las concretas pretensiones esgrimidas, respecto de ellas, en el suplico del escrito de demanda y las correlativas resistencias opuestas en la contestación y ello por cuanto, de no ser así, las posibilidades de respuesta de las personas o entidades pasivamente legitimadas podrían verse cercenadas ante la eventual decisión de aspectos respecto de los cuales no hubieran podido proponer pruebas para desvirtuar unos hechos que, en buena lógica, entendieron se encontraban "extra proceso".

En resumen, ha de sostenerse que en el proceso contencioso-administrativo el objeto queda absolutamente circunscrito, en primer lugar, al acto/s o resolución/es cuestionadas y, en segundo lugar, a las pretensiones que, con relación a aquéllos, sostenga el actor en el suplico de su demanda y sin perjuicio, claro está, de la integración en él de los hechos jurídicamente relevantes que el demandado oponga como respuesta a los alegados por el actor.

Dicho lo cual ninguna duda ofrece el extremo de que en las presentes actuaciones el debate ha de centrarse en la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía, con fecha 30 de Enero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por el hoy actor, contra la Resolución de la propia Dirección General, fechada el 3 de Octubre de 2018, por la que se desestimó la solicitud formulada por el mismo, en escrito fechado el 13 de Agosto inmediato anterior, en orden a que se procediera al levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones que se acordó por Resolución de fecha 13 de Noviembre de 2017, en el seno del Expediente Disciplinario NUM000 que le fue incoado, mientras durase la tramitación del procedimiento penal que se seguía como Diligencias Previas 228/2017 en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Torremolinos (Málaga), situación en la que continuaba.

Estas dos concretas resoluciones en los específicos particulares destacados, y no otras, se convierten en el presupuesto del proceso, al tiempo que delimitan específicamente los perfiles del mismo, quedando al margen del debate, sin embargo y pese a las constantes alusiones que al respecto se realizan en el escrito de demanda, la totalidad del Expediente Disciplinario NUM000 que se incoó al hoy actor en el que, por cierto, únicamente se dictó la Resolución de incoación, que es un mero acto de trámite en sí sola considerada, (amén de otras actuaciones de mero trámite como lo fueron la unión de documentos y cambio de Secretario), en la que, al propio tiempo y que es lo único recurrible independientemente, se acordaba la suspensión provisional de funciones, como medida cautelar inicial, que ya conocemos.

Tal y como pone de relieve la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, a la vista de lo que hemos expresado sobre lo que constituye el concreto objeto del presente proceso, resulta patente que las pretensiones que se podían y pueden articular en el escrito de demanda deben referirse, única y exclusivamente, a las citadas Resoluciones de 30 de Enero de 2019 y 3 de Octubre de 2018 y, en su caso, a aquéllas que constituyen sus antecedentes, pero no pueden extenderse a ninguna otra resolución dictada en el marco del procedimiento disciplinario NUM000, y mucho menos a éste en su conjunto, que no constituye actuación administrativa impugnada ni impugnable, en razón a lo cual no nos pronunciaremos, ni podemos hacerlo, al respecto "

En la línea de dicha sentencia, no cabe ahora examinar la resolución por la que se impuso el recurrente esa medida cautelar en la misma fecha de incoación del expediente disciplinario en fecha 11 de noviembre de 2019, como consecuencia de ser detenido junto con otro policía nacional (inspector jefe) por la presunta comisión de delitos de cooperación con organización criminal, blanqueo de capitales, revelación de secretos y favorecimiento del tráficos de drogas, siendo tramitadas estas diligencias policiales por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional, conociendo de la causa el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, en Diligencias previas nº 180(2018).

En dicha resolución se añade "habida cuenta de que, al parecer, estarían colaborando con una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, favoreciendo su actividad y ayudando a blanquear las ganancias obtenidas por la misma"

La justificación de la medida se razona en los siguientes términos:

"Los hechos que indiciariamente se les imputan son de extrema gravedad, máxime si se tiene en cuenta que una de las funciones esenciales atribuidas a la Policía Nacional por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es la de velar por el Cumplimiento del ordenamiento jurídico, previniendo, investigando, y persiguiendo la comisión de las infracciones penales en los términos legalmente previstos a fin de garantizar la seguridad ciudadana, evitando con su conducta causar daño al prestigio que la Institución o Cuerpo al que pertenecen merece ante la sociedad; y nada puede quebrar más dicha seguridad que la noticia de que aquéllos en quien la sociedad ha depositado su confianza a fin de obtener protección, sean quienes la traicionen con comportamientos gravemente atentatorios a los principios básicos de integridad, disciplina y respeto absoluto al ordenamiento, jurídico, que han de orientar su forma de actuar.

Por ello, en uso de las facultades que me confiere el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , y con la finalidad que en él se exponen; de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , procede acordar la suspensión provisional de funciones de ... Y Eloy en los derechos inherentes a su condición de funcionario, pues, la gravedad de las conductas imputadas; como son la comisión de los delitos de cooperación con organización criminal, blanqueo de capitales, revelación de secretos y favorecimiento del tráfico de drogas, habida cuenta que aprovechando su condición de Policías, estarían colaborando con una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, favoreciendo su actividad y ayudando a blanquear las ganancias obtenidas por la misma; desprestigia gravemente la imagen que ofrece la Policía Nacional y todos sus miembros a la sociedad a la que sirve, y ponen de relieve la conveniencia ineludible de un cese temporal en el puesto de trabajo, procediendo en consecuencia, a la retirada de los distintivos del cargo y el arma o armas, en su caso; y por la habilitación correspondiente, la detracción de haberes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la referida Ley Orgánica 9/2015 ".

También se ha de destacar que en el procedimiento ordinario 8/2021, seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, tras la inhibición de las diligencias previas 180/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante (cuyos particulares constan en las actuaciones tras su aportación por la parte recurrente antes de señalamiento y de las que se ha dado traslado a la parte contraria que ha efectuado alegaciones en tal sentido), consta auto de procesamiento de fecha 21 de noviembre de 2021 contra varias personas, entre otras el hoy actor y el otro funcionario (su jefe), objeto del referido expediente disciplinario, haciéndose constatar que esas diligencias previas del juzgado de Alicante se siguen por tráfico de drogas y blanqueo de dinero. Consta en dicho auto que en esa investigación se incautaron: 20 kilos de cocaína en Alicante; 2 toneladas de cocaína en alta mar; 210 kilos de cocaína en el puerto de Valencia; 1644 kilos de cocaína en Rumanía y 20 kilos en un vehículo m propiedad de una mercantil relacionada con los procesados. Todas estas incautaciones se producen en 2018.

En dicho auto y con relación al inspector jefe expedientado se dice textualmente (1.2.74): " La organización criminal a través de distintos de sus componentes mantiene relación con funcionarios policiales, aprovechándose de este aspecto para recabar información y cobertura, realizando sus actividades delictivas con impunidad. En este sentido, el inspector jefe de la Policía Nacional ... , que durante años fue responsable de la UDYCO en la provincia de Alicante, mantiene conexión con miembros destacados de la organización criminal investigada...Se ha constatado que sus contactos con .... son constantes , encontrándose ligados a viajes de ida y vuelta de ... para reunirse con otros líderes de la organización criminal..."

En relación al recurrente, en el punto 1.275, del auto, se dice textualmente : "Colabora con la organización criminal investigada, facilitando información relevante sobre operaciones contra el narcotráfico habida cuenta su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, colaborando con el anterior procesado para la ejecución de estas actividades.... "

Efectivamente, este auto de procesamiento fue dejado sin efecto respecto al recurrente en otro auto del mismo juzgado, de fecha 28 de diciembre de 2021, que estimó un recurso de reforma.

No obstante ello, como bien apunta la defensa del estado en alegaciones a dicha documentación, se está en el caso de un expediente disciplinario que surge por esas diligencias penales contra dicho interesado, pero que su finalización aunque sea con archivo de la causa no impide seguir con ese otro expediente administrativo que tiene un bien jurídico distinto a garantizar. Además, y en la línea de lo arriba ya expuesto, en este caso el carácter revisor de esta jurisdicción se circunscribe a valorar uno concretos actos producidos en un tiempo, en este caso anteriores a esas nuevas circunstancias que motivarán en su caso ya la finalización de la suspensión, pero lo que se está impugnando es la legalidad de esos actos.

Por ello, se ha de revisar si esa decisión de la administración de no levantar en ese momento solicitado la medida cautelar se ajusta a la normativa de aplicación expuesta y doctrina que la interpreta, teniendo en cuenta la motivación de los actos recurridos, que reiteran la gravedad de los hechos imputados al expedientado y en la misma línea del acto inicial acordando la medida.

En concreto el segundo acto señala: " Es preciso poner de relieve que nos hallamos ante ilícitos penales que pueden generar una justificada y elevada alarma social, dado que quien los comete es precisamente un funcionario de Policía Nacional, quien por Ley tienen atribuida la función esencial de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, previniendo, investigando y persiguiendo la comisión de infracciones penales, en los términos legalmente previstos, al objeto de garantizar la seguridad ciudadana y evitando con su actuar causar daño al prestigio que la Institución o Cuerpo al que pertenecen, merece en la sociedad.

A este respecto hay que tener en cuenta que, de acuerdo con lo regulado en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y más concretamente en el artículo 5.1 a ) relativo a los Principios Básicos de Actuación, los miembros de dichos cuerpos, han de "Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.", así como de acuerdo con el 5.1 c) "Actuar con integridad y dignidad...".

En virtud de ello, y como quiera que con su actuar los funcionarios suspendidos provisionalmente de funciones traicionan y quiebran notablemente la confianza que la sociedad ha depositado en quienes deben administrarles, ha de considerarse la medida adoptada conforme a derecho y proporcionada".

QUINTO.- La anterior resolución contenía, pues, el juicio de proporcionalidad preciso para la medida que se adoptaba y que la legitima pues se hacía referencia, precisamente, a la "naturaleza y extrema gravedad" de la conducta imputada/investigada y al perjuicio que para la credibilidad de la Administración supondría el mantenimiento en el cargo del funcionario afectado, que era el hoy actor, así como a la quiebra de la confianza y seguridad ciudadanas que también ello implicaría.

Esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 13 de Mayo de 2015 (apelación 496/2014), 11 de Noviembre de 2016 (apelación 390/2016) y 27 de Noviembre de 2020 (recurso 687/2019), ha hecho hincapié, entre muchas otras, de las distintas especialidades de carácter estatutario que derivaron de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en el sentido de que para los casos en que se hubiera iniciado un procedimiento penal y se siguiera expediente disciplinario por los mismo hechos, se encontraba la previsión contenida en el último inciso del artículo 8.3 al establecerse que "las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaigan resoluciones definitivas en el procedimiento judicial".

Esta previsión respecto del régimen de suspensión provisional de funciones se reitera y precisa en el artículo 33, 2,c) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que prevé que el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal. Por tanto, es posible con carácter excepcional prolongar la citada hasta la terminación del procedimiento penal, no exigiendo dicho precepto que esta prolongación, y transcurridos los primeros seis meses desde que una suspensión provisional de funciones fuera acordada, deba prorrogarse la misma por resolución específica dictada al efecto sino que, de su tenor literal y dependiendo del caso concreto, es perfectamente posible acordar la medida cautelar, inicialmente y con ocasión de la incoación de un expediente disciplinario concreto, hasta que finalice el procedimiento penal cuyo seguimiento está en el origen de aquella incoación, que es lo ha ocurrido en el presente caso.

Además, el problema de relevancia (de selección de la norma aplicable) que se suscita debe ser resuelto en favor del artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como del artículo 33.2.c) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que desplazan, por razones de especialidad, a lo previsto sobre la duración de la suspensión provisional en el artículo 98.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), sin olvidar que la vigencia de aquel precepto (el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986) viene refrendada por sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 2011 (recurso de casación 1697/2008). De modo que cabe la extensión de la suspensión provisional hasta la conclusión del procedimiento penal que se sigue contra el interesado, que efectivamente tiene un carácter excepcional que se ha de motivar, lo que en este caso sí lo hacen los actos recurridos teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se le imputan al policía recurrente.

No se puede omitir lo razonado en los autos penales expuestos y que tienen en cuenta los actos administrativos impugnados de que el recurrente fue imputado, en un primer momento detenido y luego procesado (aunque luego levantado el procesamiento) en tanto posible colaborador con organización criminal investigada en operaciones de narcotráfico y en tanto funcionario de policía.

El carácter especialmente sensible del ámbito del servicio público en el que el recurrente desempeña sus funciones y la presunta comisión de los hechos que han determinado el inicio del expediente disciplinario, y de las diligencias penales expuestas, confirman la desestimación de la solicitud de levantamiento de la medida cautelar inicialmente adoptada. Es preferente el interés público de la eficacia del servicio público de la policía conectado a la confianza de los ciudadanos en este. El levantamiento de la indicada medida cautelar adoptada, con la consiguiente reincorporación inmediata a sus funciones policiales de quien se hallaba implicado en un procedimiento que se sigue por hechos que pudieran ser penalmente relevantes y extremadamente graves, podría generar una indudable alarma social.

La sentencia del Tribunal Constitucional 104/1995, de 3 de Julio, FJ 2º, la finalidad de la suspensión provisional de funciones, adoptada como medida cautelar, es la de " proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior. La conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa de lo sucedido".

En el presente caso, los delitos por los que se investigó al actor son los encuadrados en el Código Penal como delitos contra la salud pública, pertenencia a organización criminal y blanqueo de capitales, siendo el mismo un funcionario perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, por lo que la finalidad de la medida concurre y, además, de forma cualificada.

Con la medida de suspensión provisional impuesta y su no levantamiento en ese momento, se trata de impedir los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse a la función pública por el mantenimiento en el desempeño de sus funciones de un funcionario al que se le investiga por la presunta comisión de delitos relacionados con el desempeño de las mismas. Por ello, su adopción y su duración vinculada a dicho proceso penal que contra él se sigue, resultaron proporcionadas a la finalidad que las legitima.

En cuanto a la falta de proporcionalidad alegada, dada la naturaleza y gravedad de los delitos que se le investigaron al recurrente, aconsejaban no sólo la adopción en un primer momento de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, sino también el mantenimiento de la misma en tanto por el órgano judicial competente se dictara la resolución final. Ello con el fin de preservar la credibilidad de la institución en la que presta servicios el funcionario y la defensa de los intereses generales que de preservar, teniendo en cuenta que su conducta puede causar a la Administración un grave desprestigio, además de suponer la ruptura de la relación de confianza que ha de existir entre ésta y el funcionario, y ello por no incidir en que se quebraría, de accederse al alzamiento solicitado, la seguridad y confianza ciudadanas al constatar que aquellos en quien la sociedad ha depositado su confianza a fin de obtener protección, sean quienes la traicionen con comportamientos gravemente atentatorios a los principios básicos de integridad, disciplina y respeto absoluto al ordenamiento jurídico que han de presidir su actividad.

La motivación que expuso la Administración demandada, tanto a la hora de la adopción inicial de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, como también a la hora del mantenimiento de dicha medida que se cuestiona en este pleito, contiene el juicio de proporcionalidad y ajuste de la medida a la finalidad que la legitima, ya que se refiere en concreto a la naturaleza y extrema gravedad de los delitos por cuya participación en los mismos se investiga al recurrente y al desdoro que para la credibilidad de la Administración supondría el mantenimiento en el cargo de un funcionario al que presumiblemente se le pudiera atribuir su participación en delitos contra la salud pública, pertenencia a organización criminal y blanqueo de capitales, siendo un funcionario del cuerpo Nacional de Policía.

Esta medida no supone una sanción, sino una medida cautelar compatible con el derecho fundamental de presunción de inocencia. Como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1985, 15 de Febrero, o la del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 1990: "La adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador no vulnera derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se establezca por resolución fundada en derecho y se base en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes, pues una medida cautelar desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar y tendría carácter punitivo en cuanto al exceso

El propio Tribunal Constitucional señala en su sentencia 24/1999, de 8 de marzo, que " la presunción de inocencia sólo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelar salvo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para transformarse en punitivas, lo que no sucede aquí. En consecuencia, se da una normal compatibilidad de aquel derecho fundamental y de estas medidas si guardan una proporción razonable con la finalidad que las legitima en relacion con las circunstancias determinantes y, además, aparecen suficientemente razonadas en la correspondiente motivación ( SSTC 105/1994 y 108/1994 , ATC 98/1986 ).

En el presente caso, la medida adoptada, y su no levantamiento, reúnían la totalidad de requisitos legalmente previstos para su viabilidad material. No se conculca los principios de presunción de inocencia, ni del "non bis in idem", en tanto que la medida cautelar no tiene naturaleza sancionadora y desde luego tal medida cautelar y los principios de presunción de inocencia y "non bis in idem" son compatibles siempre que se adopte aquélla, y se mantenga, con los requisitos antes descritos.

También la medida cuestionada estaba amparada, tal y como se expresó en la resolución que la adoptó inicialmente, en unos hechos presuntamente cometidos por el hoy actor y que originaron la incoación del correspondiente procedimiento penal para el esclarecimiento de los mismos, que, como se ha expuesto, suponen en principio un desprestigio para la institución que acuerda la medida cautelar cuestionada respecto al funcionario que legalmente está obligado especialmente a la protección de los bienes jurídicos que con tales delitos se vulneran. Su mantenimiento y la motivación dada y arriba reseñada resultan proporcionales en relación con la gravedad de los ilícitos penales por los que se investiga al interesado.

El principio de proporcionalidad es un valor constitucional que se deriva de los principios que consagran el Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, artículo 1 de la CE, y el que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10).

Este principio supone la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. El examen de proporcionalidad ha de hacerse partiendo de si la medida cautelar resulta adecuada al fin perseguido y necesaria para conseguirlo. En el caso de autos, al recurrente se le imputaban, como se ha dicho, varios delitos muy graves, y se trató de una medida adoptada, y mantenida, en el marco de una relación de sujeción especial por quien está obligado estatutariamente a velar por la seguridad, la vida, integridad y salud de los ciudadanos. Es muy previsible que la reincorporación de este funcionario a su destino, si ello fuera posible, difícilmente podrá ser entendida, al producir una cierta perturbación interna en el propio servicio y externa en la sociedad a la que se sirve.

Por todo lo cual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, las dificultades de un proceso penal que implica a funcionarios y la finalidad de la medida cautelar acordada, no se puede concluir que el mantenimiento de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones acordada y objeto de este proceso, hasta tanto termine la causa penal que se sigue contra el hoy recurrente y se aclare definitivamente la situación, sea desproporcionada; sin perjuicio de la potestad de la Administración de levantar la medida cuando crea desaparecidos los riesgos expuestos.

No obstante la duración del procedimiento penal al que se encuentra vinculado el procedimiento disciplinario incoado por la Dirección General de la Policía, el actor no articula razones suficientes sobre la eventual variación de las circunstancias tenidas en cuenta inicialmente que permitieran reconsiderar el mantenimiento de la medida. Sin embargo, su situación de investigado en el momento en que se dictan los actos recurridos, es difícilmente compatible con el desempeño de las funciones policiales.

En definitiva, al tratarse la suspensión provisional de funciones de una medida cautelar no nos encontramos ante sanción anticipada, lo que hace inaplicable la presunción de inocencia; la situación de investigado por graves delitos se presenta de todo punto incompatible con el desempeño de las funciones policiales; el acuerdo de no levantamiento de la medida en su día acordada ha sido adoptado motivadamente, con cobertura legal, en el seno de un procedimiento disciplinario, atendiendo a las circunstancias concurrentes y bajo un razonable juicio de adecuación; persistiendo las circunstancias tenidas en cuenta en el momento inicial de la adopción de la medida cuyo mantenimiento se cuestiona.

Finalmente, resaltar que la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 14 de Julio de 2020, rec. casación 1187/2018 y 2 de Diciembre de 2020, rec. casación 7290/2018), en lo concerniente a la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario respecto a un funcionario de policía por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el mismo o tiene la condición de investigado, destaca que en estos casos la medida cautelar de suspensión de funciones puede adoptarse por la autoridad administrativa que ostenta la competencia de dirección de la policía hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, incluso cuando no se haya impuesto por la jurisdicción penal medida cautelar que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica.

Por todos estos razonamientos expuestos, y teniendo en cuenta lo expuesto de que no procedía la terminación de este proceso por causa sobrevenida de su objeto, el presente recurso, en la cuestión de fondo suscitada, se ha de desestimar.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 600 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.