Sentencia Contencioso-Administrativo 313/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 937/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Romualdo recurso de apelación contra la Sentencia Nº 215/2022 dictada con fecha 4/7/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 13 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 421/2021. La resolución apelada desestimó el recurso dirigido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5/11/20 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años".

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y que, con estimación de la demanda, se anule la actuación recurrida por no ser conforme a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de apelación propiamente dichos, niega que el recurrente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública y postula que han de atenderse a extremos tales como la duración de su estancia en nuestro país o, en particular, el que sería padre de dos hijos menores de edad de nacionalidad española. Resalta las circunstancias que siguen:

-En contra de lo que sostiene la resolución apelada, ya no se encontraría cumpliendo pena privativa de libertad pues habría sido excarcelado en fecha 25/6/20.

-Los hechos delictivos por los que fue condenado sucedieron hace mucho tiempo. En particular, resalta que las cinco primeras condenas se refieren a hechos cometidos entre los años 2008 y 2011; la sexta, a hechos de 2016, mientras que la séptima trae causa de hechos perpetrados en 2017.

-Habría llegado a España con 14 años, contando en la actualidad con 33. Aduce su vínculo familiar en nuestro país por cuanto aquí residiría su madre, entre otros familiares.

-Aun cuando admite que sigue estando empadronado en la vivienda de su progenitora en DIRECCION000, apunta a que en realidad viviría junto con su actual pareja y una hija de un año de edad. Alude igualmente a otro hijo, de diez años, quien también residiría en España.

Frente a lo anterior, la representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID se opone a la apelación reseñando de entrada que se estaría desnaturalizando el recurso de apelación desde el momento en que el mismo se contraería a una " mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia". Advierte que se limita el apelante a reproducir las alegaciones que fueron descartadas en la resolución apelada y a cuyos razonamientos remite. Subraya en todo caso que no se acreditaría una vida familiar ordenada al ser reincidente en " delitos violentos y actuales", de lo que se infiere un " peligro inminente para el orden y la seguridad pública".

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como " ratio decidendi" la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 215/2022, dictada con fecha 4/7/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 13 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 421/2021, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5/11/20 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años". Ello sin imposición de costas [Fallo y F.D. 4º].

-Tras exponer la actuación recurrida y las respectivas posiciones de actor y demandada [F.D. 1º], discurre por la normativa de aplicación [ artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)] y la doctrina legal en la materia [ Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) Nº 30/2022, de 18 de enero (rec. 5259/2020)] [F.D. 2º].

-En la proyección que de lo anterior hace al caso que se examina, destaca los antecedentes penales que le constan al recurrente y subraya que se encuentra cumpliendo condena en Centro Penitenciario. Razona seguidamente que " es evidente que tal bagaje delincuencial es muestra de que la conducta personal del demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público; en este aspecto, es especialmente relevante el número de condenas por violencia doméstica y de género; su importancia es grande por dos razones distintas: en primer lugar, porque se trata de un delito que por su trascendencia social ha de ser tenido en consideración especial en procedimientos como el que nos ocupa; en segundo lugar, porque se trata de un delito que viene a socavar el bien jurídico que protege el arraigo familiar en casos como el que nos ocupa, que es precisamente una de las alegaciones que formula el recurrente en su defensa. En síntesis, no parece lógico que quien es reiteradamente condenado por delitos de maltrato en el ámbito doméstico invoque los lazos familiares que mantiene en nuestro país como dato que evite su expulsión" [F.D. 3º].

-Añade que, " en cuanto evidente que tal bagaje delincuencial es muestra de que la conducta personal del demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público; en este aspecto, es especialmente relevante el número de condenas por violencia doméstica y de género; su importancia es grande por dos razones distintas: en primer lugar, porque se trata de un delito que por su trascendencia social ha de ser tenido en consideración especial en procedimientos como el que nos ocupa; en segundo lugar, porque se trata de un delito que viene a socavar el bien jurídico que protege el arraigo familiar en casos como el que nos ocupa, que es precisamente una de las alegaciones que formula el recurrente en su defensa. En síntesis, no parece lógico que quien es reiteradamente condenado por delitos de maltrato en el ámbito doméstico invoque los lazos familiares que mantiene en nuestro país como dato que evite su expulsión" [F.D. 3º].

-Advierte de la inconsistencia del arraigo familiar por cuanto: " a) tiene una hija, cuyo domicilio se desconoce pues vive con su madre, que no depende económicamente del actor, que se encuentra en prisión y b) que se encuentra empadronado con su madre y hermanos. Ninguna de esas circunstancias tiene peso suficiente como para poder dar por sentado el arraigo personal, familiar o laboral del recurrente". En consecuencia, concluye la " falta de arraigo del recurrente en términos suficientemente relevantes y, de otro, su conducta personal, que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público", lo que impediría la estimación del recurso [F.D. 3º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijadas las respectivas posiciones de las partes, el único motivo de apelación que se articula pasa por el error en la valoración de la prueba en el que se habría incurrido por el Juzgador " a quo" al concurrir motivos suficientes de arraigo personal, familiar y social que llevarían a enervar los efectos de las condenas penales del apelante. Esgrime al efecto que, pese a que se encuentra empadronado en la a vivienda de su progenitora en DIRECCION000, en realidad viviría junto con su actual pareja y una hija de un año de edad. Alude también a la existencia de otro hijo, de diez años, residente en España

Para dar respuesta a la cuestión que se suscita ha de partirse de que se combate Resolución por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de cinco años" y fundada en el artículo 57.2 LOEX. Consiguientemente, ha de tenerse en cuenta el régimen jurídico y la doctrina legal de aplicación.

Pues bien, el artículo 57.2 LOEX establece que: " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". En relación con tal precepto, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 31 de mayo de 2018 (rec. 1321/2017) expresaba lo que sigue:

" DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada y ratificada en las Sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017,) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017).

A propósito de la expulsión automática, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia Nº 257/2019, de 27 de febrero (rec 5809/2017), concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, en los siguientes términos:

" Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo. En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas en la sentencia recurrida, no contrarrestan, como se expresa en su fundamentación, las razones de expulsión".

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) Nº 1398/2019, de 21 de octubre (rec. 7229/2019), en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza determinadas consideraciones:

" SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar".

Por lo que respecta a la protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración, mediante la LOEX se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Ésta regula en su artículo 12 la protección contra la expulsión en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que: " Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales". Por su parte, el artículo 12 de la Directiva dispone lo que sigue:

" 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Al hilo de lo anterior, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del citado artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, en relación a la aplicación del artículo 57.2 LOEX, señalando lo siguiente:

" "25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40 , establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

En relación a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo podemos destacar la Sentencia (Sección 5ª) de 12 de noviembre de 2020, en la que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del artículo 57.2 LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva, respondiendo a la cuestión de interés casacional formulada, señalando que en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

En esta misma línea la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 23 de noviembre de 2020 señala que tanto la resolución administrativa como las Sentencias que la confirman, comienzan por negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 LOEX, de las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5 y. en consecuencia, del artículo 12 de la Directiva, no se examina la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante más allá del enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta, y nada se dice sobre la duración de la estancia en España, la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional, la situación y vínculos sociales y culturales, concluyendo que lo anterior supone que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada.

Finalmente, en lo que hace al concepto de orden público, cabe recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 4 de marzo de 2000 (rec. 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE), conforme se establece en diversas Sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" [...] Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen [...] Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Y debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara lo que sigue:

" 23. La jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad [...]" Y prosigue "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

CUARTO.- En la proyección de la normativa y la doctrina legal que acaba de exponerse al supuesto que se aborda, han de considerarse las circunstancias en el apelante concurrentes, las cuales se desprenden tanto del expediente como de los autos y no han resultado controvertidas.

Se trata el recurrente de un ciudadano ecuatoriano, nacido el NUM000/89, al que se le incoa expediente de expulsión mientras cumple pena privativa de libertad en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 - DIRECCION002. Constan los siguientes antecedentes penales del recurrente:

-Condena por un delito de robo con violencia o intimidación ( artículo 242 CP) en virtud de Sentencia de fecha 10/6/11 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Móstoles, firme el 6/9/11. La pena fue de 4 años y 4 meses de prisión y los hechos se cometieron el 3/4/11.

-Condena por un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar ( artículo 153 CP). La Sentencia fue dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Getafe el 23/4/12, firme el 23/4/12. La pena fue de 9 meses y 1 día de prisión y los hechos se cometieron el 3/10/10.

-Condena por un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar ( artículo 153 CP). La Sentencia se dictó por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Getafe en fecha 24/5/12, firme el 24/5/12. La pena impuesta fue de 4 meses y 16 días de prisión y la comisión de los hechos delictivos tuvo lugar el 26/7/08.

-Condena por un delito de lesiones ( artículo 147 CP). La Sentencia fue dictada por el Juzgado de Instrucción Número 47 de Madrid en fecha 7/4/14, firme el 25/5/15. La pena fue de 9 meses de multa y los hechos se cometieron el 15/5/10.

-Condena por un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar ( artículo 153 CP). La Sentencia se dictó por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Getafe en fecha 16/8/16, firme el 15/6/17. La pena impuesta fue de 9 meses de prisión y los hechos fueron cometidos el 7/6/16.

-Condena por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar ( artículo 468.1 CP). La Sentencia se dicta por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Getafe el 31/1/18, siendo firme en fecha 31/1/18. La pena fue de 12 meses de multa y los hechos se cometieron el 13/9/15.

La resolución apelada discurre por la doctrina legal en la materia y atiende singularmente a la gravedad de los delitos sin que obste a la conclusión que alcanza a la hora de avalar la expulsión el que los delitos se hubieren producido tiempo atrás. La Sala, ya se anticipa, comparte tal criterio, entendiéndolo razonado y razonable y sin que quepa entenderlo desde luego desvirtuado por el pretendido arraigo familiar que se invoca.

De hecho, el propio Juzgador de instancia valora la inconsistencia de tal arraigo familiar subrayando el que, si bien el recurrente aduce ser padre de una hija menor de edad, no justifica siquiera que conviva con la misma, siendo así que se encuentra empadronado con su madre y hermanos. Con la apelación se advierte que serían dos sus hijos menores de edad en España, contando no solo con la menor de un año sino también con otro hijo de diez años. Ahora bien, las consideraciones que se efectúan respecto de la menor son predicables también respecto del otro hijo. Ni convive con el mismo ni despliega actividad probatoria que permita justificar que tales menores dependen económicamente del recurrente.

A lo anterior no debe dejar de añadirse otra circunstancia nada desdeñable cual es la de que, al margen de las tres condenas por delitos de violencia doméstica o de género, lesiones y maltrato familiar que sobre el apelante pesan, figura igualmente otra condena por quebrantamiento vinculada a las anteriores. Así las cosas, difícilmente puede colegirse arraigo de quien de forma reiterada se conduce con violencia en el seno de su ámbito familiar.

Sobre la base de cuanto antecede, solo cabe rechazar el motivo que se invoca y la consiguiente confirmación del criterio expresado en la resolución apelada, procediendo la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,