Sentencia Contencioso-Administrativo 298/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 399/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO . - Impugna la entidad mercantil EVERIS SPAIN, S.L.U., la resolución de fecha 8 de marzo de 2021 dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución dictada el 2 de diciembre de 2019 por la jefa de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, por la que se acuerda confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación levantada por un importe de 1.718.541,27 euros.

El expediente administrativo remitido parte del acta de liquidación de cuotas de fecha 18 de julio de 2019 levantado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por diferencias de cotización, por importe total 1.718.541,27 euros correspondiente al periodo 10/2014 al 10/2018. Se actúa en virtud de orden de servicio y se inicia actuación de inspección en materia de Régimen Económico de la SS al objeto de verificar la correcta aplicación de la tarifa de primas AT/EP y sus tipos de cotización. Se efectúa requerimiento de documentación a la empresa y el día que comparece el apoderado aporta incompleta la misma ya que no adjunta las nóminas de los trabajadores correspondientes al periodo 1/10/2014 a 31/12/2017.

Reconoce ante la Inspección el apoderado que por el periodo octubre de 2008 a abril 2013 se les extendió acta de liquidación de cuotas por diferencias de cotización por aplicación indebida de los tipos de cotización por contingencias profesionales, y que obtuvieron sentencia de 4 de julio de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación 85/2018, si bien está pendiente recurso de casación ante el TS.

Una vez aportados por el apoderado los recibos de pagos de salarios correspondientes al periodo 1/10/2014 de la totalidad de los trabajadores de la empresa de la provincia de Madrid se solicitará por la Inspección aclaraciones sobre cometido y funciones de determinadas categorías profesionales de trabajadores, y explicación de los cometidos de diversas unidades. Adjuntada la información se examinan recibos de salarios, los estatutos de la sociedad en cuanto a su objeto social, la evaluación de riesgos laborales, y la descripción de puestos de trabajo y los datos obrantes en las bases de datos de la TGSS.

Tras describir conforme al art. 3 de sus Estatutos el objeto social de la empresa " Constituye el objeto social de la Sociedad, el estudio, desarrollo, realización y ejecución de proyectos de sistemas de la información, tecnología de la información y automatización y la prestación de servicios de consultoría y asistencia a empresa y a Administraciones Públicas, en cuestiones de gestión, tecnologías de la información, sistemas de información y automatización. La producción, promoción, distribución, arrendamiento, venta, importación y exportación de productos de hardware y software y prestaciones de servicios de asistencia técnica para el manejo, montaje, uso, y mantenimiento de los productos suministrados por la sociedad" se constata que figura dada de alta en la TGSS con el epígrafe 6202 de la Clasificación Nacional de Actividades Económica (CNAE) correspondiente a "actividades de consultoría informática", si bien venía aplicando a los trabajadores que figuran en el anexo del Acta los tipos previstos para la ocupación "A" del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007, aplicables únicamente para actividades exclusivas de oficina de carácter transversal desconectadas del núcleo principal de la actividad de la empresa y no enmarcadas en el proceso productivo a que se refiere el CNAE.

A la actividad de "programación, consultoría y otras actividades relacionadas con la informática" encuadrada en el epígrafe 62 le corresponde en el periodo afectado por el Acta el porcentaje de 1,35% que se desglosa 0,65% en cuanto a cotización por IT y 0,70% en la cotización de invalidez, muerte y supervivencia. Sin embargo, para los trabajadores que figuran en el anexo del Acta el porcentaje aplicado es el tipo fijado en el cuadro II de la tarifa de primas para la ocupación "A" que es del 1%, desglosado en 0,65% por IT y en el 0,35% para invalidez, muerte y supervivencia.

Según consulta a la base de datos de la TGSS EVERIS SPAIN SLU tenía 4.038 trabajadores, ninguno de ellos adscrito, a efectos de cotización por AT y EP, al epígrafe correspondiente al CNAE de su actividad (epígrafe 62.02), estando todos en la ocupación "A" del cuadro II personal en trabajos exclusivos de oficina.

De las actuaciones practicadas se ha concluido por la Inspección que" los trabajadores que figuran en el anexo del Acta han llevado a cabo tareas coincidentes con la actividad económica principal de la empresa, y ello porque no ha resultado acreditado que desarrollen una actividad "que difiera de la de la empresa" de tal manera que pueda considerarse de manera transversal a cualquier sector económico y no esté integrada en el proceso productivo de la empresa, que se trata de actividad de consultoría informática".

Conforme a la información facilitada por la empresa el personal que presta servicios en Madrid se organiza en dos grandes áreas NEGOCIO y ESTRUCTURA. NEGOCIO funciones propias de consultoría y ESTRUCTURA personal de diversas áreas comunes. En el Acta solo se han recogido a los trabajadores del área de NEGOCIOS quienes realizan la actividad que constituye el objeto social de la empresa "consultoría informática" es decir que ejecutan la actividad principal de la empresa por lo cual han de cotizar mediante la aplicación del tipo correspondiente al código de actividad de la misma, no por la ocupación "A" del Cuadro II. Se ha tenido en cuenta la documentación aportada por la empresa: denominación puesto de trabajo, actividades desempeñadas, las tareas realizadas, y en la Evaluación de Riesgos Laborales, también sí es personal que realiza su actividad administrativa exclusivamente en oficina de la empresa, sin desplazamiento fuera de la misma.

Expone la Inspección que para que pudiera serles de aplicación los tipos correspondientes a la ocupación "A" del Cuadro II se precisaría dos condicionantes. El primero que la realización de trabajos sea DE oficina y EN oficina "trabajos propios de oficina, aunque se corresponda con la actividad de la empresa, y únicamente en lugares destinados a la oficina de la empresa" (instalación cerrada, actividad sedentaria, para la que se hace uso de mesas, sillas, ordenadores y otros elementos accesorios de carácter administrativo). Los trabajadores que figuran en el acta en algún momento han percibido cantidades reflejadas en los archivos CRA, comunicados a la TFGSS, englobables en los conceptos 0042 y 0050, como gastos de manutención y locomoción. En segundo lugar, es preciso que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa, y por tanto a la siniestralidad de la actividad económica de la empresa. Los trabajadores relacionados en el anexo, que realizan actividades correspondientes al objeto social principal de la empresa, no pueden considerar personal de estructura administrativa, ni que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la misma.

La empresa hoy recurrente presentó alegaciones al Acta y se fundamentaba principalmente en la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en unificación de doctrina de fecha de 3 de junio de 2019.

Dado traslado de dichas alegaciones a la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social emite el informe preceptivo en el que se ratifica en su actuación entendiendo que la sentencia invocada analiza la situación de empresas con actividades muy diferentes, y que entiende que hay un cuarto requisito tras la reforma y es que, el trabajador que realice trabajos de oficina, no esté sometido a los riesgos de la actividad de la empresa. Todos los trabajadores de EVERIS SPAIN SLU cotizan por la ocupación "A" de la Clase II, los trabajadores afectados por el acta, realizan la actividad propia de la empresa (consultoría) principalmente en oficinas, pero no consta acreditado que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa.

Previa propuesta de resolución se dicta la resolución de fecha 28 de noviembre de 2019 confirmatoria del Acta, partiendo de la presunción de veracidad de las actas levantadas por la Inspección y se acepta la propuesta de resolución que a su vez venía integrada por el informe.

Se interpone recurso de alzada en el cual se reproduce las alegaciones al Acta y se recogen los extremos del Auto dictado con fecha 13 de septiembre de 2019 por la sección de admisión del TS del recurso de casación que se encuentra pendiente entre las partes. El recurso de alzada fue desestimado en fecha de 15 de abril de 2021, y al ser lo alegado en el mismo mera reproducción de las alegaciones al Acta, que estima, recibieron respuesta en la previa resolución se ratifica la misma. Y por último "en relación con el Auto de Aclaración del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta, aportado con posterioridad a la presentación del Recurso de Alzada que ahora se resuelve, en el que se falla estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de EVERIS SPAIN, S.L. contra la sentencia de 4 de julio de 2018, dictada por la Sala de lo Contenciosos Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación 14/2018, sentencia que se casa y anula, significar que "no queda acreditado que los trabajadores afectados por el mencionado procedimiento realicen la misma actividad profesional que los trabajadores incluidos en el acta de liquidación objeto del presente recurso, que realizan la actividad de la empresa (consultoría informática), y por tanto están sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa y que por ello procede la aplicación del tipo correspondiente al CNAE".

Como consecuencia de todo ello se rechaza el Recurso de Alzada y se confirma la Resolución objeto del mismo.

SEGUNDO. - La parte recurrente insta la nulidad de la resolución invocando en primer lugar la aplicación incorrecta de los epígrafes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: El criterio interpretativo sostenido por la Resolución de la TGSS recurrida infringe lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en relación con los artículos 108 y 127 de la LGSS, y la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 762/2019, de 3 de junio y la 1533/2020, de 17 de noviembre, dictadas en los recursos de casación 871 y 4794/2018 respectivamente, y la 1714/2020, de 14 de diciembre de 2020, aclarada por Auto de 21 de enero de 2021, que ha estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa EVERIS SPAIN, S.L.U.

Y para ello parte de la identidad en cuanto a hechos y fundamentos en los que se ha basado el levantamiento del acta de liquidación que ha elevado a definitiva la resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid, de 8 de marzo de 2021, objeto de la presente demanda, con los presentes en la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020, aclarada por auto de 21 de enero de 2021, que ha estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EVERIS SPAIN, S.L. siendo la única diferencia del ámbito territorial de los centros de trabajo afectados por la actuación de la inspección de trabajo. Dicha sentencia vino a considerar ajustada a derecho la aplicación por parte de la empresa EVERIS SPAIN el tipo especial a), "personal en trabajos exclusivos de oficina", a los empleados que desempeñan la actividad objeto de la empresa en los locales u oficina de la empresa.

En extensa demanda sostiene la parte recurrente que el criterio que continúa manteniendo la Inspección de Trabajo y asume la TGSS es contrario a la doctrina unificada incorporada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de casación núm. 871/2018, en sentencia de 3 de junio de 2019), en contraste con la interpretación que la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS lleva a cabo de dicha sentencia. Doctrina interpretativa confirmada por las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 y de 14 de diciembre de 2020.

TERCERO. - La Administración demandada se ha opuesto a la demanda partiendo de la presunción de certeza que tienen la actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conforme al art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de la Seguridad Social. Procede desestimar la demanda en tanto en cuanto las constataciones fácticas del Inspector no han sido desvirtuadas de contrario. Obsérvese que todos los trabajadores de esta mercantil, en su globalidad, por un número de 4.038 operarios están adscritos a la ocupación a) del cuadro II de tal modo que ese epígrafe de CNAE 6202 específico de consultoría informática queda absolutamente carente de sentido de seguir la tesis actora.

A tenor de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, Presupuestos Generales del Estado para 2007 la regla general, el tipo de cotización por contingencias profesionales es aquel que corresponda según el tipo de actividad económica que desarrolle el empresario, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, sin perjuicio de las excepciones que la propia norma contempla. El concepto de trabajo exclusivo de oficina se aclaró por la reforma operada por la Ley 48/2015, de 29 de octubre y con las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 762/2019, de 3 de junio; 1533/2020, de 17 de noviembre y 1714/2020, 14 de diciembre. Y no se acredita por la empresa, que es a quien corresponde, que en el personal de estructura desglosado en el Anexo del Acta de liquidación concurra esa tarea exclusiva de desempeño en oficina cuando existe justificación documental constatado por la Inspección según relata el Acta -página 68- y no se niega de contrario el de cobro de partidas por desplazamientos -gastos de manutención y locomoción- conforme a su grupo profesional y unidad a la que pertenecen, por lo menos aquellos que en el desenvolvimiento de su tareas han de salir de la oficina para el trato con clientes u otras actividades, los cuales no pueden incardinarse sin más en el Cuadro II letra a) por no concurrir la exclusividad de trabajo de ofician que esta excepción comporta.

CUARTO. - La normativa aplicable a la materia viene constituida por artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos: " 1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social

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La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales."

Respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía: " 1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado ."

Por su parte, el artículo 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, contiene la siguiente previsión: " 1. La cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por parte de los empresarios, de los trabajadores por cuenta propia y de los empleados de hogar que hubieran asumido el cumplimiento de tal obligación, en los términos establecidos en este reglamento, se efectuará mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente."

Como se estableció en la sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 (recurso número 871/2018), fundamental en la materia de las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

Es la ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 la que en su disposición adicional cuarta, estableció la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, interesando al caso de autos solo el alcance de la regla tercera que viene a regular el tipo de cotización que sea aplicable cuando "la ocupación del trabajador por cuenta ajena que, prestando servicios en una empresa con actividad económica incluida en un determinado epígrafe del cuadro I, coincide con una de las enumeradas en el cuadro II".

La citada regla tercera del punto Dos en la redacción originaria establecía " No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

Ello dio lugar a múltiples litigios a efectos de interpretación y la norma fue reformada por la Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, te4niendo ahora la siguiente redacción " No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra "a" del Cuadro II, se considerará " personal en trabajos exclusivos de oficina " a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.".

La sentencia citada de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 resolvió la cuestión de los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicables a trabajadores de empresas que desarrollando una actividad empresarial determinada, tenían sin embargo parte de su personal empleado en trabajos exclusivos en una oficina, en orden al fundamento de la norma el TS declara que " No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.". Y centrándose en el término "difiere" la mentada sentencia nos dice "comprende los casos en que este tipo por ocupación sea mayor o menor que el de la actividad de la empresa. La relación entre riesgo y cotización alcanzaría a ambos casos atendiendo a la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte".

Y seguidamente afronta la interpretación de que debe entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina ", empezando porque esta regla tercera objeto de interpretación contiene una excepción a la regla general y por tanto debe ser de interpretación restrictiva o estricta y del tenor del precepto concluye: " Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina;

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa.

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa puede integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera.

finalmente, debemos analizar la proyección que pueda tener la reforma introducida por la Ley 48/2015, para concretar lo que deba entenderse como " personal en trabajos exclusivos de oficina ", respecto de situaciones anteriores a su entrada en vigor, con efecto de 1 de enero de 2016.

En definitiva, si el criterio interpretativo que hemos alcanzado respecto del párrafo incluido por esa reforma legal en la regla tercera del apartado Dos (párrafo segundo), puede ser tomado en consideración para situaciones de cotización anteriores a la reforma y para determinar el tipo de cotización por ocupación del trabajador que, estando integrado en la plantilla de una empresa con actividad económica del cuadro I, desempeñaba las funciones de la empresa en lugares por ella destinados a oficina y a los efectos de su cotización por la letra a) del cuadro II.

La respuesta ha de ser afirmativa pues es esencial que la reforma no ha alterado el "concepto" tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: "personal en trabajos exclusivos de oficina", sino que sólo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal "concepto" y a los efectos de la determinación del tipo de cotización por esa ocupación.

Es evidente que una reforma esta naturaleza, que no introduce un nuevo sistema de cotización o nuevos elementos para ella o para la determinación de tipos aplicables, no puede verse limitada en su alcance por la regla de entrada en vigor del artículo 2 del Código Civil , salvo en lo que conllevase de restricción de derechos. Es decir, la reforma no puede impedir que antes de su inclusión en la norma legal pueda ser alcanzada la misma "solución aplicativa" del "concepto" de cotización de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), por cualquier otro de los criterios interpretativos incluidos en el artículo 3.1 del Código Civil .

Como hemos visto, una interpretación finalista de la norma permite solventar las dudas sobre el alcance de la reforma respecto del párrafo primero de la regla tercera del apartado dos, ello para mantener que la literalidad de la reforma introducida por la Ley 48/2015 permite solventar las dudas interpretativas que pudieran surgir respecto de la redacción anterior. Así el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.

Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II ( personal en trabajos exclusivos de oficina ) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.

Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional ni el meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario".

QUINTO. - Pese a esta sentencia en las resoluciones impugnadas la TGSS continúa manteniendo que los tipos previstos para la ocupación "A" del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007, son aplicables únicamente para actividades exclusivas de oficina de carácter transversal desconectadas del núcleo principal de la actividad de la empresa y no enmarcadas en el proceso productivo a que se refiere el CNAE; afirma que los trabajadores que incluye en el anexo del Acta han llevado a cabo tareas coincidentes con la actividad económica principal de la empresa, y ello porque no ha resultado acreditado que desarrollen una actividad "que difiera de la de la empresa" de tal manera que pueda considerarse de manera transversal a cualquier sector económico y no esté integrada en el proceso productivo de la empresa. Que se trata de "actividad de consultoría informática"; insiste en que en el acta solo están incluidos el personal de Madrid del área de NEGOCIOS y ello porque desempeñan funciones propias de consultoría, realizan la actividad que constituye el objeto social de la empresa "consultoría informática" es decir que ejecutan la actividad principal de la empresa por lo cual han de cotizar mediante la aplicación del tipo correspondiente al código de actividad de la misma, no por la ocupación "A" del Cuadro II. Se afirma por la TGSS, se ha tenido en cuenta la documentación aportada por la empresa: denominación puesto de trabajo, actividades desempeñadas, las tareas realizadas, y en la Evaluación de Riesgos Laborales, también sí es personal que realiza su actividad administrativa exclusivamente en oficina de la empresa, sin desplazamiento fuera de la misma; se hace constar que trabajo exclusivo de oficina es que la realización de trabajos sea DE oficina y EN oficina "trabajos propios de oficina, aunque se corresponda con la actividad de la empresa, y únicamente en lugares destinados a la oficina de la empresa" (instalación cerrada, actividad sedentaria, para la que se hace uso de mesas, sillas, ordenadores y otros elementos accesorios de carácter administrativo). Los trabajadores que figuran en el acta en algún momento han percibido cantidades reflejadas en los archivos CRA, comunicados a la TFGSS, englobables en los conceptos 0042 y 0050, como gastos de manutención y locomoción. En segundo lugar, es preciso que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa, y por tanto a la siniestralidad de la actividad económica de la empresa. Los trabajadores relacionados en el anexo, que realizan actividades correspondientes al objeto social principal de la empresa, no pueden considerar personal de estructura administrativa ni que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la misma; y finalmente se afirma por la Inspección que "Todos los trabajadores de EVERIS SPAIN SLU cotizan por la ocupación "A" de la Clase II, los trabajadores afectados por el acta, realizan la actividad propia de la empresa (consultoría) principalmente en oficinas, pero no consta acreditado que no estén sometidos a los riesgos de la actividad de la empresa".

Y esto último es lo afirmado por la parte recurrente todos sus trabajadores, no solo los de la provincia de Madrid, cotizan por la ocupación "A" de la Clase II, y es este el mismo motivo que conllevó un anterior levantamiento de actas de liquidación por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por aplicación incorrecta de los epígrafes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondientes a los años 2008 a 2013 Acta de infracción por un importe de 2.234.740,04 de euros, manteniendo litigio con la Tesorería que ha finalizado con la Sentencia 1714/2020 de fecha 14 de diciembre (aclarada mediante Auto de fecha 21 de enero de 2021) de la sección cuarta de la Sala Tercera del TS dictada en el recurso de casación 7319/2018 e interpuesto por la representación de la mercantil EVERIS SPAIN, S.L.U. contra la sentencia de 4 de julio de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación 85/2018, siendo el objeto del recurso las resoluciones por la que se confirmaban y elevaban a definitivas las actas de liquidación.

Y en dicha sentencia se analiza la misma cuestión controvertida en este proceso, por lo que debemos proceder a su reproducción.

Se expone en la misma " la Sección de Admisión de la Sala acordó, por auto de 13 de septiembre de 2019 precisar, "al igual que hicimos en los autos de esta Sección de 16 de abril de 2018 (recurso de casación núm. 871/2018 ) y de 18 de febrero de 2019 (recurso de casación núm. 4794/2018 ), que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es las atinentes así, antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, ha de entenderse por "Personal en trabajos exclusivos de oficina" solamente a todos aquellos trabajadores por cuenta ajena que desarrollan actividades meramente administrativas en despachos u oficinas de la empresa o bien incluye también a aquellos trabajadores que, aun desempeñando su labor en despachos u oficinas de la empresa, participan del ciclo productivo de la actividad económica principal de ésta, ello a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 62 del Cuadro I "Actividades de Consultoría Informática", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la letra a) "Personal en trabajos exclusivos de oficina".

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

(...) En lo que ahora interesa, en el acto originario se aprueban diversas actas de liquidación por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social y se consideró que el personal que desarrolla trabajos propios de la actividad de la empresa -consultoría informática o business -, están integrados en su ciclo productivo, por lo que no debía cotizar como personal de oficina, sino de acuerdo con el CNAE de la empresa, aunque esos trabajos los desarrollase ese personal en la propia oficina de la actora. Este personal se diferencia así del llamado de "estructura y soporte" que sí cotiza como personal de oficina.

SEGUNDO. - LA IDENTIFICACIÓN DEL INTERÉS CASACIONAL Y JUICIO DE LA SALA

1. La cuestión que suscita interés casacional en el presente recurso es la que figura en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia y sobre la misma ya ha pronunciado esta Sala en dos sentencias, la 762/2019, de 3 de junio y la 1533/2020, de 17 de noviembre, recursos de casación 871 y 4794/2018 , respectivamente. Sus razonamientos se reiteran en la presente, para lo que se toma como referencia la sentencia 1533/2020 que se basa, expresamente, en la sentencia 762/2020 . Se dijo así lo siguiente:

"CUARTO. - El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

(...)

"Pues bien, nuestra sentencia n.º 762/2019, de 3 de junio , lo ha resuelto y ha establecido la siguiente interpretación sobre la misma cuestión en que se ha apreciado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el caso que nos ocupa:

" (...) antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritaria en los lugares de la empresa destinados a oficina, ello a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 2829 del Cuadro I "Fabricación de otra maquinaría de uso general n.c.o.p.", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a)".

"Para llegar a esa conclusión, dicha sentencia n.º 762/2019 , argumenta cuanto sigue sobre qué debe entenderse por personal en trabajos exclusivos de oficina:

" "Lo primero que diremos es que la regla tercera no puede entenderse como una regulación de la cotización por ocupación del trabajador, paralela o alternativa y en régimen de igualdad con la regla de cotización por actividad económica de la empresa. Y no lo es porque comienza con la expresión "no obstante", que es indicativa de excepcionalidad (o especialidad) y, como tal, representa la aplicación de una regla diferente por excepcional, no alternativa o paralela.

"Por tanto, es preciso decir que una regla de esta naturaleza no puede ser nunca interpretada en sentido amplio, sino al contrario. Y esta afirmación es aplicable a sus dos párrafos, máxime cuando el segundo es una precisión del primero y para una concreta actividad del Cuadro II. En todo caso, la interpretación restrictiva o, más precisamente, estricta, que, en principio, debe hacerse de las normas que establecen excepciones, no puede dar un resultado contrario a la lógica, a la letra de la ley o, en general, a los criterios generales de interpretación. En particular, es claro que no cabe exigir, ni aplicar, para el disfrute de una regla que admite un tipo menor de cotización, como la que examinamos, requisitos que no prevé el precepto que la establece o alterar significativamente alguno de ellos.

" Avanzando en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

"Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

"a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina.

"b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

"c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa.

"d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

"La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

"Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

"Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera".

"Respecto de la incidencia de la modificación operada por la Ley 48/2015, dice nuestra sentencia que:

""la reforma no ha alterado el "concepto" tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: "personal en trabajos exclusivos de oficina", sino que sólo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal "concepto" y a los efectos de la determinación del tipo de cotización por esa ocupación.

"Es evidente que una reforma de esta naturaleza, que no introduce un nuevo sistema de cotización o nuevos elementos para ella o para la determinación de tipos aplicables, no puede verse limitada en su alcance por la regla de entrada en vigor del artículo 2 del Código Civil , salvo en lo que conllevase de restricción de derechos. Es decir, la reforma no puede impedir que antes de su inclusión en la norma legal pueda ser alcanzada la misma "solución aplicativa" del "concepto" de cotización de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), por cualquier otro de los criterios interpretativos incluidos en el artículo 3.1 del Código Civil .

"Como hemos visto, una interpretación finalista de la norma permite solventar las dudas sobre el alcance de la reforma respecto del párrafo primero de la regla tercera del apartado dos, ello para mantener que la literalidad de la reforma introducida por la Ley 48/2015 permite solventar las dudas interpretativas que pudieran surgir respecto de la redacción anterior. Así el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.

" Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.

"Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional ni el meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario".

"Tal como se ha podido comprobar con la lectura de los fundamentos de la sentencia n.º 762/2019 , en ellos se encuentra la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes. Asimismo, los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica nos exigen seguir ahora la interpretación que ha efectuado, pues los supuestos contemplados en ambos casos son sustancialmente iguales y no se han aportado razones que justifiquen un cambio de criterio.

TERCERO. - LA RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA POR EL AUTO DE ADMISIÓN INTERÉS CASACIONAL

"1. Se mantiene la jurisprudencia declara en nuestras sentencias 762/2019 y 1533/2020 y en consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA en relación al auto de 13 de septiembre de 2019 .

"2. Se declara de esta manera que antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritario en los lugares de la empresa destinados a oficina.

"3. Lo declarado lo es a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 62 del Cuadro I "Actividades de consultoría informática", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a).

"4. Por razón de lo expuesto se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia impugnada por ser contraria a Derecho ".

En base a esta sentencia debe el recurso ser estimado, nada obsta a que los trabajadores del área de NEGOCIO que desarrollan tareas propias de consultoría, coincidentes con la actividad principal de la empresa "consultoría informática" puedan cotizar no por la aplicación del tipo correspondiente al código de actividad de la misma, sino por la ocupación "A" del Cuadro II siempre que desarrollen su tarea de manera exclusiva en trabajos de oficina y no se vea el trabajador sometido a los riesgos de la empresa, desempeñando su tarea en los lugares que estén destinados a oficina. Ahora bien, la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina debe ser con un desempleo constante, "habitual o prioritario", estableciendo la sentencia del TS de 3 de junio de 2019 "más de la mitad de la jornada en cómputo mensual". El acta de la Inspección de Trabajo de una manera global hizo constar "Los trabajadores que figuran en el acta "en algún momento" han percibido cantidades reflejadas en los archivos CRA, comunicados a la TFGSS, englobables en los conceptos 0042 y 0050, como gastos de manutención y locomoción", esta expresión de "en algún momento", cuando se estaba analizando un periodo de tiempo de cuatro años, implica que lo habitual es el desempeña del trabajo se realiza en oficina y de manera excepcional o poco habitual habrá salidas que han conllevado la percepción "en algún momento" de dietas, pero ello no acredita que el desempeño del trabajo se haya efectuado de manera habitual en oficinas. No nos consta acreditado, y ello sería un dato muy relevante la cantidad de que por dietas y transporte se ha percibido, porque de ello indudablemente se pudiera inferir si el trabajo en oficina es habitual y constante, o por lo contrario era excepcional y por tanto no merecedor de la aplicación de la tarifa "A" del Grupo II. Si bien el acta está revestida de presunción de veracidad la consignación de que los trabajadores del área de NEGOCIO "en algún momento" percibieron esas cantidades no resulta suficiente para fundamentar la desestimación del recurso, habida cuenta del criterio reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La TGSS se basa pues para levantar el acta en el criterio contrario al TS, para la Tesorería lo determinante para la inclusión en el cuadro I o en el cuadro II, no es el lugar en el que los empleados de la empresa desarrollen sus trabajos sino si ese trabajo, con independencia de donde se desarrolle, forma parte o no del ciclo productivo principal de la empresa de que se trate. En el caso de autos el trabajador del área de NEGOCIOS no consta que desarrollasen su trabajo fuera del lugar de oficinas (salvo de manera excepcional) y como se resalta en las sentencias recogidas el riesgo del trabajo en oficina siempre es sensiblemente inferior al de la actividad de la empresa. Y de lo que se trata es de acompasar la cotización por contingencias profesionales con el riesgo efectivo, por lo que a estos trabajadores se les debe aplicar el tipo de cotización por contingencias profesionales del 1% del epígrafe "A" del cuadro II de la Disposición Adicional cuarta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007, inferior al tipo de cotización por contingencias profesionales del 1,35% aplicable a la actividad principal de la empresa.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY