Sentencia Contencioso-Adm...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2023 de 27 de abril del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 27 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 379/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100406

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:5553

Núm. Roj: STSJ M 5553:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2022/0074039

Recurso de Apelación 215/2023

Recurrente: D./Dña. Adoracion

PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 379/2023

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintisiete de abril del año de dos mil tres.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 215-2023 seguidos a instancia de la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación de Adoracion , en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Jorge Barrio Vázquez contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2022 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 848-2022 , por cuya virtud se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del decreto de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años a la nacional paraguaya Adoracion , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: La representación procesal de Adoracion interpuso recurso contra la resolución de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años a la nacional paraguaya Adoracion , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO: En dicho recurso interesó la medida cautelarísima de suspensión ex art. 135 de la LJCA toda vez que la misma se encontraba ingresada en el Centro de Internamiento de Extranjeros y la medida de expulsión de la misma iba a ser materializada en fecha 26 de octubre de 2022, por tal motivo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 en fecha 25 de octubre dictó auto adoptando la medida cautelarísima urgente de suspender la materialización de la expulsión disponiéndose a escuchar a la Abogacía del Estado, tras lo cual, el siguiente 28 de noviembre de 2022 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 28 de los de Madrid dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

"PRIMERO: Levantar la medida cautelar adoptada en el Auto de 25 de octubre de 2022.

SEGUNDO: No hacer especial imposición de las costas procesales."

TERCERO: Notificado el referido auto al Letrado Sr. D. Jorge Barrio Vázquez que entonces ostentaba la representación procesal de Adoracion el mismo interpuso mediante escrito fechado el 21 de diciembre de 2022 recurso de apelación contra el mismo en el que, tras alegar lo que consideraba pertinente terminaba suplicando a esta Sala lo que se transcribe:

"... [se] dicte en su día resolución por la que, con estimación del presente recurso de apelación, anule y revoque el Auto apelado, por ser disconforme a Derecho, y en consecuencia se mantenga la medida cautelar acordada en el Auto de 25 de octubre de 2022 consistente en suspender la ejecución de la Resolución de 4 de abril de 2022 de la Delegada de Gobierno en Madrid por la que se impone a la Sra. Adoracion la sanción de expulsión del territorio nacional, con cuanto más proceda en Derecho."

CUARTO: Por diligencia de fecha 17 de febrero pasado se dispuso tener por interpuesto el referido recurso dándose traslado a la Abogacía del Estado para que pudiera impugnarlo, lo que verificó en fecha 6 de marzo pasado interesando la desestimación del recurso de apelación con expresa condena en costas del apelante.

y QUINTO: Mediante resolución de fecha 9 de marzo pasado el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala dónde personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones mediante resolución de fecha 13 de abril pasado se señaló para deliberación y fallo el día 26 siguiente, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de la nacional paraguaya Adoracion interpone el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2022 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del decreto de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años de la misma como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El expresado auto tras analizar las posiciones de las partes, y, en particular la de la solicitante de la medida expresa en los últimos párrafos del fundamento segundo lo siguiente:

"En el presente caso, examinada la documentación no pueden considerarse acreditadas las circunstancias de arraigo alegadas, por lo que no acredita circunstancias que permitan oponer a los intereses generales la concurrencia de otro en conflicto que exija la suspensión solicitada con el fin de preservar el principio de efectividad de la decisión judicial que en su día se dicte, salvo claro está las propias que se derivan de la nota de la ejecutividad inmediata de la resolución impugnada que resulta.

En este sentido debe tenerse muy en cuenta, de un lado, que el hijo se encuentra en la actualidad bajo la tutela de la Comunidad de Madrid y de otro, el contenido de la documentación aportada por la Abogacía del Estado en su escrito de alegaciones y más concretamente el contenido del Auto de 13 de enero de 2022 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Madrid, en el que se revoca el auto de suspensión de la ejecución de la pena de nueve meses de prisión impuesta en la Sentencia de 20 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal n° 30 de Madrid, como autora de un delito de abandono temporal de menores con el agravante de embriaguez no habitual, Auto en el que se deja constancia que tal revocación de la suspensión viene motivada por la incomparecencia a las citas ni tampoco a los llamamientos realizados desde el Juzgado a fin de justificar dicha situación, no encontrándose a disposición del Juzgado en el domicilio señalado, todo lo cual contradice el arraigo familiar en el que funda su petición de medida cautelar.

Por todo lo anterior, no se estima que concurran las circunstancias que permitan el mantenimiento de la medida adoptada."

Por su parte, la representación de la apelante argumenta, primeramente, que la resolución de expulsión se notificó a la misma de modo defectuoso y por ello se ha causado indefensión a la recurrente. Al lado de esto interesa que se aplique la Directiva 2008/115, a la vista de sus circunstancias personales, al ser la apelante madre de un hijo menor de edad, de siete años, nacional español, con el que tiene establecido un régimen de visitas por la Comunidad de Madrid por lo que de ser expulsado se rompería la unidad familiar. Al lado de esto se expresa que la misma tiene domicilio conocido y estable, habiendo tenido trabajo desde su llegada a España cuidando a personas mayores, por todo ello considera que la expulsión de la misma rompería la unidad familiar y además se vulneraría el principio rector de nuestro derecho del respeto a la vida familiar que ha de ser ponderado en relación con la expulsión.

Por su parte la Abogacía del Estado, interesa la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación, pues considera que el arraigo invocado no se ha acreditado y que las alegaciones que realiza el apelante afectan al fondo del asunto no pudiendo ser discutidas en sede de medidas cautelares.

SEGUNDO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, RCAS 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (RCAs 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:

" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, RCAS nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

TERCERO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

CUARTO: Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

QUINTO: Pues bien estamos plenamente de acuerdo con la valoración efectuada por el Juzgado de instancia. La recurrente no ha acreditado nada más que la existencia de un hijo menor de edad, nacido en España, sin embargo dicho menor se encuentra en régimen de acogimiento familiar, al estar tutelado por la Comunidad de Madrid, lo que implica que se le ha privado de la patria potestad, y solo disfruta de un régimen bimensual de visitas. Al lado de esto, lo nota también el auto del Juzgado, la causa de la privación de la patria potestad es la condena penal por abandono de familia que consta acreditada en autos, y, además el hecho constatado en el auto de fecha 13 de enero de 2022 (vid folios 30 vto y ss de la pieza separada) en el que se revoca la suspensión de la pena de 9 meses a la que fue inicialmente condenada. No ha acreditado tampoco que la apelante haya trabajado en ningún momento, ni que haya tenido autorización de residencia.

Pues bien, las circunstancias refleja el Juzgado en su fundamento 2º y que hemos transcrito más arriba, son claramente indicativas de la ausencia de arraigo de la apelante. Basta el examen del auto de fecha 13 de enero de 2022 que revoca la suspensión de condena para acreditar la ausencia de arraigo de la misma que sustrajo del Juzgado no constando en el domicilio facilitado al Juzgado. Por otra parte pese a la afirmación que hace su representación de tener un domicilio estable en el que consta su empadronamiento, no se ha acreditado tal circunstancia.

Por otro lado la mera presencia del hijo menor , que recordemos está tutelado por la Comunidad de Madrid y está acogido por una tercera familia, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021). Nada de esto hay en el caso de autos, sino que, muy por el contrario, lo que hay son elementos que abonan a todo lo contrario, pues no olvidemos que la apelante fue condenada por el delito de abandono temporal de menores lo que vendría a evidenciar el desentendimiento de la madre respecto del hijo, por lo que, consideramos que la conclusión a la que llega el auto apelado es asumible.

SEXTO: Al lado de esto la representación de la apelante plantea como motivo de la apelación la defectuosa notificación del decreto de expulsión pues el mismo se notificó en edictos y la recurrente no pudo recurrirlo. Esta cuestión que implicaría la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris afecta al fondo de la decisión de expulsión, y, desde luego no puede ser analizada en el incidente cautelar, pues es la primera cuestión que ha de analizar el Juzgado de instancia tanto, porque de estar bien notificado el acto recurrido el recurso sería inadmisible, como, por el contrario de no ser ajustada a derecho se produciría el efecto de la caducidad.

En efecto, al respecto ha de señalarse que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:

" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."

Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del "fumus boni iuris" porque los argumentos en que la basa el recurrente no se ajustan a ninguno de los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar: no se argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación Adoracion de contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2022 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del decreto de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años de la misma como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

y SEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 1002/2022, interpuesto por el Sra. Procurador de los Tribunales Dª María de los Ángeles González Rivero en nombre de Adoracion contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2022 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzga-do de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del decreto de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años de la misma como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que CONFIRMAMOS por no ser contraria a derecho.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEPTIMO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0215-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0215-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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