Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2023 de 27 de abril del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Abril de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA
Nº de sentencia: 379/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100406
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:5553
Núm. Roj: STSJ M 5553:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid el día veintisiete de abril del año de dos mil tres.
Ha sido parte
Antecedentes
"PRIMERO: Levantar la medida cautelar adoptada en el Auto de 25 de octubre de 2022.
"... [se] dicte en su día resolución por la que, con estimación del presente recurso de apelación, anule y revoque el Auto apelado, por ser disconforme a Derecho, y en consecuencia se mantenga la medida cautelar acordada en el Auto de 25 de octubre de 2022 consistente en suspender la ejecución de la Resolución de 4 de abril de 2022 de la Delegada de Gobierno en Madrid por la que se impone a la Sra. Adoracion la sanción de expulsión del territorio nacional, con cuanto más proceda en Derecho."
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
El expresado auto tras analizar las posiciones de las partes, y, en particular la de la solicitante de la medida expresa en los últimos párrafos del fundamento segundo lo siguiente:
"En el presente caso, examinada la documentación no pueden considerarse acreditadas las circunstancias de arraigo alegadas, por lo que no acredita circunstancias que permitan oponer a los intereses generales la concurrencia de otro en conflicto que exija la suspensión solicitada con el fin de preservar el principio de efectividad de la decisión judicial que en su día se dicte, salvo claro está las propias que se derivan de la nota de la ejecutividad inmediata de la resolución impugnada que resulta.
En este sentido debe tenerse muy en cuenta, de un lado, que el hijo se encuentra en la actualidad bajo la tutela de la Comunidad de Madrid y de otro, el contenido de la documentación aportada por la Abogacía del Estado en su escrito de alegaciones y más concretamente el contenido del Auto de 13 de enero de 2022 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Madrid, en el que se revoca el auto de suspensión de la ejecución de la pena de nueve meses de prisión impuesta en la Sentencia de 20 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal n° 30 de Madrid, como autora de un delito de abandono temporal de menores con el agravante de embriaguez no habitual, Auto en el que se deja constancia que tal revocación de la suspensión viene motivada por la incomparecencia a las citas ni tampoco a los llamamientos realizados desde el Juzgado a fin de justificar dicha situación, no encontrándose a disposición del Juzgado en el domicilio señalado, todo lo cual contradice el arraigo familiar en el que funda su petición de medida cautelar.
Por todo lo anterior, no se estima que concurran las circunstancias que permitan el mantenimiento de la medida adoptada."
Por su parte, la representación de la apelante argumenta, primeramente, que la resolución de expulsión se notificó a la misma de modo defectuoso y por ello se ha causado indefensión a la recurrente. Al lado de esto interesa que se aplique la Directiva 2008/115, a la vista de sus circunstancias personales, al ser la apelante madre de un hijo menor de edad, de siete años, nacional español, con el que tiene establecido un régimen de visitas por la Comunidad de Madrid por lo que de ser expulsado se rompería la unidad familiar. Al lado de esto se expresa que la misma tiene domicilio conocido y estable, habiendo tenido trabajo desde su llegada a España cuidando a personas mayores, por todo ello considera que la expulsión de la misma rompería la unidad familiar y además se vulneraría el principio rector de nuestro derecho del respeto a la vida familiar que ha de ser ponderado en relación con la expulsión.
Por su parte la Abogacía del Estado, interesa la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación, pues considera que el arraigo invocado no se ha acreditado y que las alegaciones que realiza el apelante afectan al fondo del asunto no pudiendo ser discutidas en sede de medidas cautelares.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, RCAS 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
"
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (RCAs 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:
" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, RCAS nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
"
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, "
Debiendo entenderse por arraigo, en fin,
Pues bien, las circunstancias refleja el Juzgado en su fundamento 2º y que hemos transcrito más arriba, son claramente indicativas de la ausencia de arraigo de la apelante. Basta el examen del auto de fecha 13 de enero de 2022 que revoca la suspensión de condena para acreditar la ausencia de arraigo de la misma que sustrajo del Juzgado no constando en el domicilio facilitado al Juzgado. Por otra parte pese a la afirmación que hace su representación de tener un domicilio estable en el que consta su empadronamiento, no se ha acreditado tal circunstancia.
Por otro lado la mera presencia del hijo menor , que recordemos está tutelado por la Comunidad de Madrid y está acogido por una tercera familia, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021). Nada de esto hay en el caso de autos, sino que, muy por el contrario, lo que hay son elementos que abonan a todo lo contrario, pues no olvidemos que la apelante fue condenada por el delito de abandono temporal de menores lo que vendría a evidenciar el desentendimiento de la madre respecto del hijo, por lo que, consideramos que la conclusión a la que llega el auto apelado es asumible.
En efecto, al respecto ha de señalarse que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:
" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.
Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."
Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del
Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación Adoracion de contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2022 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del decreto de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2022 por cuya virtud se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de tres años de la misma como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
y
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
Fallo
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0215-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

