Sentencia Contencioso-Administrativo 981/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 696/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 340/2022 de 2 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 476/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por DON Segundo, representado y defendido por el Letrado DON JOSE LUIS FERNANDEZ GARCIA, contra la Resolución de fecha 25.02.2022 de la Delegación de Gobierno en Madrid, en el expediente nº NUM000, que decretó la expulsión del hoy recurrente, natural de Brasil, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español; Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmo.

Con expresa condena en costas a la actora".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de febrero de 2022, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Segundo, natural de BRASIL, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho tercero, en el que se indica lo siguiente:

" En el caso de autos, el recurrente fue detenido el 21.11.2021 por presunto delito de allanamiento de morada. Es indiscutido que el recurrente en el momento de la detención se encontraba en España sin título que le habilitara, careciendo de autorización de residencia y trabajo en vigor. Tampoco con posterioridad ha acreditado documentación acreditativa de estancia legal en España. Se encontraba, además, indocumentado Le fue impuesta sanción de multa por infracción de la LOE, por estancia o residencia ilegal en procedimiento anterior incoado el 21.01.2020, por Resolución de 13.05.2020 notificada el 24.06.2020. Incumpliendo la obligación de abandonar el territorio español.

Carecía de antecedentes.

Señaló domicilio en Móstoles (Madrid).

Se desconoce cuándo y por donde entró en territorio Español, no declarando la entrada.

Se encuentra empadronado en el mismo domicilio que su hermana y otras personas. Su hermana tiene nacionalidad Española.

Carece de arraigo familiar directo. Tampoco acredita arraigo económico o laboral ni social. No ha solicitado su regularización.

En consecuencia, queda acreditada la infracción del art. 53.1a) LOE y de acuerdo con la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión por un periodo de tres años impuesta".

En el Fundamento jurídico cuarto, se indica que " Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece al interesado los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo el mismo pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 35 Ley 39/15, de 1 de Octubre , del PACAP y además no ha existido indefensión" .

Finalmente, en el fundamento jurídico quinto, se indica que " En cuanto al principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. El escrito de alegaciones fue tenido por presentado en tiempo y forma como se infiere de la Resolución de expulsión. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se acuerde estimar el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos favorables.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se ha vulnerado lo establecido en los artículos arts. 53.1.a ), 55.1.b ), 55.3 y 57 de la LO 4/2000, toda vez que, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros.

Considera la parte actora que en el presente caso se ha acreditado la concurrencia de la circunstancia de excepción de arraigo, toda vez que se hizo constar y se acreditó que se le ha sancionado por la estancia ilegal, sin que conste dato alguno de que pueda concluirse la existencia de conducta alguna contraria al orden o a la seguridad pública, por lo que no procedería la expulsión acordada.

Considera que se ha inobservado lo establecido en el art. 5 de la Directiva 115/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que expresamente prevé la obligatoriedad de las autoridades nacionales competentes de tener en cuenta unas determinadas circunstancias personales del extranjero a la hora de acordar la resolución correspondiente en un procedimiento de expulsión, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional del tercer país que se trate. Entiende que en el presente supuesto, y habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el extranjero, por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid se debieron tener en cuenta las mismas y en consecuencia aplicar el artículo 5 de la Directiva.

La Abogacía del Estado solicita que se desestime el recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

Alega, en primer lugar, la desnaturalización del recurso de apelación por cuanto se trata de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

La Abogacía del Estado alega que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 2 de Junio de 2.022, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ".. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la falta de apreciación del arraigo y la ausencia de dato alguno que justifique la expulsión acordada.

Pues bien, a la vista de lo actuado, no cabe acoger ninguna de las pretensiones aducidas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento, debe señalarse que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 21 de noviembre de 2021, se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO PREFERENTE PARA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL DEL EXTRANJERO Segundo, nacional de Brasil.

En el acuerdo de inicio se indica que a las 04:14 horas, del día 21/11/2021, en la calle Simón Hernández de Móstoles (Madrid), ha sido detenido por allanamiento de morada, tramitándose diligencias 24274/21, de esta comisaría, Segundo, indocumentado, (...) con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Móstoles (Madrid), por infracción de la Ley de Extranjería. Toda vez que podría haber cometido la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la citada ley de extranjería.

Una vez consultados los antecedentes que pudieran obrar en el Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía se llega a determinar que el detenido Segundo carece de antecedentes.

Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía se llega a determinar que al mismo le consta:

- Un Decreto de multa ORDENADO en fecha 13/05/2020, notificado el 24/06/2020, por la Delegación del Gobierno en Madrid en virtud de un expediente de expulsión incoado el 21701/2020 y notificado al interesado el mismo día.

Constan las diligencias relativas a la detención del actor.

Obra en el expediente administrativo la formulación de alegaciones por el actor al acuerdo de inicio con fecha 25 de noviembre de 2021, junto a las que aportó copia de su pasaporte, certificado de empadronamiento del actor de fecha 24 de septiembre de 2021, en el que constan empadronados otros ciudadanos entre los que se encuentra Dña Esmeralda; DNI de Esmeralda; contrato de alta con la empresa telefónica YOIGO; y facturas de YOIGO.

Tras la propuesta de resolución formulada el 14 de enero de 2022, con fecha 25 de febrero de 2022, expediente número NUM000, se dictó la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Segundo, natural de BRASIL, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el hecho tercero de la anterior resolución se indica que " no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al cual se aportó, entre otra documentación, precontrato de trabajo indefinido como contador/montador.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por un presunto delito de allanamiento de morada y constarle un Decreto de multa ORDENADO en fecha 13/05/2020, notificado el 24/06/2020, por la Delegación del Gobierno en Madrid en virtud de un expediente de expulsión incoado el 21701/2020 y notificado al interesado el mismo día, con el consiguiente incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional.

El hecho de que el actor haya sido detenido en el marco de la comisión de un delito por el que consta que se han tramitándose diligencias 24274/21 y que se haya dictado, además, un decreto por el que se le ordena la salida del territorio nacional son circunstancias expresamente previstas como gravantes en la jurisprudencia antes invocada que permiten cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional.

Asimismo, no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, pues pese a que se alega que tiene una hermana de nacionalidad española con la que convive, esta circunstancia no es suficiente para acreditar el arraigo que pueda permitir enervar la expulsión impuesta. Sin que tampoco se encuentre pendiente de tramitar ninguna solicitud de autorización.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,