Sentencia Contencioso-Administrativo 938/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 943/2021 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 12-05-21 del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (Secretaría General Técnica- ADM/20/28/TE/545 FMM), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20-02-20 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el poder calorífico inferior (PCI, en adelante) de la hulla, fuel oil, diésel oil y gasoil del primer y segundo semestre de 2018, a aplicar en la liquidación de dicho ejercicio, respecto de territorios no peninsulares (BOE 27.02.20).

La presente impugnación, que formula ENDESA, S.A., sociedad matriz del grupo empresarial en el que se integran diversas sociedades que producen energía eléctrica en los territorios no peninsulares (TNP), se limita a ciertas magnitudes de dicho PCI (para fuel oil 0,3% y 1% , fijado en 9.850 th/t) respecto de las instalaciones de la recurrente y su grupo empresarial en el territorio de Canarias, instando la devolución de las diferencias correspondientes en las liquidaciones de dicho ejercicio por ambos semestres del mismo, más intereses legales, así como determinadas declaraciones en relación con la práctica de las mismas.

SEGUNDO. - La citada Resolución de 20.02.20 (BOE 27.02.20) recoge cual sigue (se añade la cursiva):

"Con fecha 1 de septiembre de 2015 entró en vigor el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

La disposición transitoria tercera del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, establece la metodología de cálculo del precio de combustible hasta la entrada en vigor de la orden ministerial definida en el artículo 40.5 del citado real decreto.

De acuerdo al apartado 3.1 de esta disposición transitoria tercera, el precio del combustible se calculará como la suma del precio del producto y la retribución por costes de logística. Adicionalmente, el precio del combustible incluirá, en su caso, los costes derivados de la aplicación del impuesto especial sobre el carbón y del impuesto sobre hidrocarburos definidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.

El precio del producto de los combustibles utilizados se aprobó mediante resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas por las que se fijan los precios del producto e impuestos especiales aplicables a la hulla, fuel oil, diésel oil, y gasoil a aplicar en la liquidación del primer y segundo semestre de 2018, de fechas 10 de octubre de 2018 y 12 de marzo de 2019, respectivamente.

Por otro lado, en virtud de lo establecido en el anexo VI del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, el poder calorífico inferior (PCI) a efectos de la liquidación se calculará como la media ponderada de los poderes caloríficos inferiores reales de cada partida de combustible, obtenidos de los análisis realizados en cada partida de combustible consumido en cada central. A estos efectos, los titulares de las centrales deberán declarar mensualmente el valor del PCI de cada partida de combustible al órgano encargado de las liquidaciones, quien realizará inspecciones aleatorias para verificar los datos declarados. Asimismo, deberán presentar los resultados de las pruebas realizadas por una entidad acreditada. Los poderes caloríficos utilizados a efectos de liquidaciones serán publicados por la Directora General de Política Energética y Minas.

Entre las fechas del 20 de abril de 2018 y el 29 de marzo de 2019 Endesa SA (en adelante Endesa), en representación de los titulares de las centrales, envió diferentes escritos remitiendo las analíticas para la obtención del PCI de los combustibles empleados en los grupos de generación de los territorios no peninsulares durante el año 2018. Analizada la información remitida se ha puesto de manifiesto que durante el año 2018 todos los análisis de PCI enviados han sido adverados por una entidad acreditada.

De forma general, para la determinación del PCI a efectos de liquidación se emplea el valor acreditado en los anteriores análisis de PCI presentados, obteniéndose las cantidades de combustible correspondiente a cada central a partir de las facturas de combustible aportadas por Endesa. Para aquellos casos en los que no se disponga de análisis de partidas de combustible o bien de facturas de aprovisionamiento, los valores de PCI de liquidación serán los correspondientes a despacho, definidos en el anexo VI.1.c) del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio.

En fecha 12 de junio de 2019, dentro del preceptivo trámite de audiencia, Endesa presentó alegaciones a la propuesta.

Con respecto al carbón consumido en el territorio no peninsular de Baleares, el titular de los grupos presentó para el segundo semestre de 2018 dos juegos de análisis de PCI realizados por distintas entidades acreditadas. Uno de los juegos corresponde a las analíticas en origen para cada barco de carbón adquirido, tal y como se venía realizando hasta junio de 2018, correspondiendo el segundo juego a una muestra del carbón tomada en las parvas de los distintos barcos que se consumían. Tras las alegaciones presentadas por Endesa, se ha considerado, en la determinación del PCI del carbón para el segundo semestre de 2018 a efectos de liquidación, el PCI adverado en las analíticas del segundo juego de análisis, el correspondiente a las muestras en central, ponderado con las cantidades de combustible obtenidas de las facturas.

Asimismo, en las alegaciones presentadas se ponía de manifiesto que las cantidades utilizadas en ponderación deberían ser las cantidades de combustible en consumo. A tal fin se procedió a la solicitud de información, que puso de manifiesto la existencia de diferentes casuísticas en la confección de la mezcla que se somete a análisis mensual para obtener un valor de PCI representativo, por lo que se considera adecuado realizar la ponderación con las cantidades obtenidas a partir de las facturas de combustible comprado, tal y como se recogía en la propuesta.

Por otra parte, existen algunos combustibles para los que no se dispone de análisis de algunas partidas consumidas, como en el caso de algunas partidas del primer semestre del combustible fuel oil BIA 1 % en la CT Los Guinchos. En estos casos, al no disponer de suficiente información, como se ha indicado, se establece como PCI de liquidación de este combustible el mismo PCI correspondiente a despacho.

Asimismo, para el combustible fuel oil 0,3 % de azufre consumido en Canarias no existe ningún suministro durante el año 2018, si bien se presentan análisis de PCI realizados por entidades acreditadas. En tanto no hay suministros ni posibilidad de ponderación a partir de ellos, se establece como PCI de liquidación para el año 2018 el mismo poder calorífico correspondiente a despacho.

Una vez aprobado el PCI de cada combustible de la presente resolución, en aplicación del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, el Operador del Sistema, deberá tener en cuenta en sus liquidaciones estos PCI y los precios del producto aprobados en las Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, de fecha 10 de octubre de 2018 y de fecha 12 de marzo de 2019, por las que se fijan los precios del producto e impuestos especiales aplicables a la hulla, fuel oil, diésel oil y gasoil a aplicar en las liquidaciones del primer y segundo semestre de 2018, respectivamente.

En virtud de lo anterior, una vez analizadas las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia por Endesa en nombre y representación de los titulares de las instalaciones, y de acuerdo con el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, esta Dirección General de Política Energética y Minas, resuelve:

Primero. Aprobar el poder calorífico inferior para el carbón, Fuel Oil BIA (1 % S, 0,3 % S, 0,73 % S), Gasoil 0,1 % S y Diésel Oil a efectos de liquidación para los meses de enero a diciembre de 2018, que serán los siguientes:.....".

Siguen en la propia Resolución de 20.02.20 los valores correspondientes de PCI en dichos semestres del ejercicio de 2018, para los territorios no peninsulares, respecto de tales productos: hulla, fuel oil (desglosado por las magnitudes 0,3%, 0,73% y 1% de azufre), diésel oil y gasoil.

TERCERO. - En la alzada interpuesta la actora sustenta, en síntesis bastante, lo que sigue, cual recoge el antecedente de hecho 3º de la Resolución de 12-05-21, aquí recurrida:

1.- El valor del poder calorífico inferior (PCI) del fuel oil 1% del primer semestre de 2018 para las instalaciones de Canarias -9.850 th/t-, fijado en el apartado 1º de la Resolución de 20.02.20- corresponde al valor de despacho y no a los obtenidos de las analíticas, inferiores al valor de despacho, establecido en el apartado 1.c) del Anexo VI del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, en virtud del cual se dispone que el valor del PCI de liquidación será el resultante de la media ponderada de las analíticas de cada central y cada mes; no siendo razonable, según argumenta, el empleo del valor de despacho cuando ya existen analíticas realizadas, causando, por ello, un perjuicio económico muy significativo a las centrales de Canarias que han utilizado fuel oil 1% en el referido período.

2.- En segundo término, y en línea con lo anterior, entiende que la Resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad que el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recoge entre los principios de buena regulación.

Significa que la Entidad consumió fuel oil 1% en la Central Térmica Los Guinchos en el primer semestre de 2018, como se infiere de las analíticas remitidas en los meses de enero a junio, siendo que, en el mes de abril, el consumo fue residual -1.232 toneladas-. No disponiéndose de la analítica correspondiente, la Resolución asignó el valor de PCI de despacho a todas las instalaciones de Canarias para dicho período.

3.- Por último, entiende que no parece razonable ponderar el PCI de cada mes y cada central con las compras de combustible y no con los consumos, siendo que dicha información obra en poder de la DGPEM. Si bien, según esgrime, ponderar con arreglo a uno u otro criterio puede no arrojar una diferencia relevante, sí puede serlo en el supuesto de que el valor a tener en cuenta para el PCI sea el valor de despacho, para los supuestos en que no se disponga de facturas de compra de combustible.

Por ello, concluye que la ponderación realizada en la Resolución precedente de 20-02-20 con las cantidades obtenidas de las facturas de compras, debido a la diversidad de casuísticas empleadas en la confección de la muestra sobre la que se realiza la analítica, no se ajusta a lo dispuesto en el ya citado Real Decreto 738/2015, de 31 de julio.

A tenor de lo anterior en la alzada previa a autos, la mercantil actora insta en concreto:

1.-En relación al fuel oil 1% del primer semestre de 2018 en Canarias, sea calculado el PCI de liquidación del territorio no peninsular de Canarias para cada combustible, central y mes en base a la analítica disponible y sea aplicado el valor de despacho para el combustible, central y mes del que no exista la misma; o, alternativamente, sea calculado un PCI de liquidación para cada central eléctrica y no a nivel de territorio no peninsular.

2.- Sea realizada la ponderación de las analíticas de cada combustible en cada central y cada mes en base a los consumos realizados de cada combustible en cada central o, en su caso, en base al consumo del mes, combustible y central, supuesto de que no exista factura de aprovisionamiento.

Cual recoge, sintetizando la tesis actora, el Fº Dº 3º del acto recurrido:

"La Entidad ENDESA S.A. aduce, en esta sede, que el valor del PCI fijado en el apartado Primero de la misma, para las instalaciones de Canarias, no tiene en cuenta los valores obtenidos de las analíticas efectuadas, sino que ha empleado el valor de despacho, criterio éste que, a su juicio, resulta contrario al principio de proporcionalidad y causa un perjuicio económico a las centrales de Canarias que han utilizado fuel oil 1% en el primer semestre de 2018.

Asimismo, entiende que no resulta razonable ponderar el PCI de cada mes y cada central con las compras de combustible y no con los consumos, por cuanto, si bien la ponderación que se efectúe con arreglo a uno u otro criterio no arroje una diferencia relevante, sí puede ser significativa en el supuesto de que, no disponiéndose de facturas de compra de combustible, el valor a tener en cuenta para el PCI sea el valor de despacho.

Viene a instar, en suma, el recálculo del PCI de liquidación, en el primer semestre de 2018, para el fuel oil 1% del territorio no peninsular de Canarias, tomando como referencia las analíticas disponibles y, supuesto de que no existan dichos valores, el valor de despacho; así como la ponderación de las analíticas de cada combustible en cada central y mes en base a los consumos realizados".

A continuación la Resolución de la alzada recoge la normativa aplicable al supuesto planteado, ya reseñada en la precedente Resolución de 20-02-20, significando en cuanto a los motivos impugnatorios de la actora, cual literalmente sigue:

"QUINTO. - Lo anteriormente expuesto lleva al examen del primero de los motivos de impugnación, relativos a la determinación del valor de despacho como el correspondiente al valor del PCI del fuel oil 1% del primer semestre de 2018.

La Entidad ENDESA S.A. remitió, en sucesivos escritos comprendidos entre los meses de abril de 2018 y marzo de 2019, las analíticas obtenidas de los combustibles empleados en los grupos de generación de las centrales de su titularidad en los territorios no peninsulares en el ejercicio 2018, adveradas por una Entidad acreditada, según consta en el expediente y significa la Resolución de la DGPEM, de fecha 20 de febrero de 2020.

A la luz de la información proporcionada por la recurrente, la DGPEM, en su propuesta de resolución, constató la falta de información disponible -a través de analíticas- de algunas partidas consumidas en las centrales correspondiente al territorio de Canarias. Según significa la referida propuesta -pág. 2-:

"Analizada la información remitida se ha puesto de manifiesto que durante el año 2018 todos los análisis de PCI enviados han sido adverados por una entidad acreditada.

Sin embargo, existen algunos combustibles para los que no se dispone de análisis de algunas partidas consumidas en las centrales que emplean dicho combustible, estableciéndose en este caso como PCI de liquidación los mismos poderes caloríficos correspondientes a despacho, estando definidos estos valores en el Anexo VI.1.c) del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio.

Para el combustible fuel oil 0,3% de azufre consumido en Canarias no existe ningún suministro durante el año 2018. En tanto no hay suministros ni posibilidad de ponderación, se establece como PCI de liquidación para el año 2018 el mismo poder calorífico correspondiente a despacho definido en el Anexo VI.1.c) del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio".

Frente a lo aducido por la Entidad ENDESA S.A., a falta de analíticas disponibles, no resulta desproporcionado establecer como valor representativo de los grupos generadores, a partir de la información mensual, el valor de PCI a efectos de despacho. De la información suministrada por la recurrente, para el combustible fuel oil 0,3% de azufre consumido en dicho territorio, no se infería la existencia de suministro alguno realizado en el ejercicio 2018, hecho que viene a ser reconocido por la propia recurrente, en su escrito de alegaciones de fecha 12 de junio de 2019, en relación a la Central Térmica Los Guinchos en el primer semestre de dicho ejercicio.

Ciertamente, como anteriormente se ha expuesto, tratándose de un valor que no resulta constante -por tratarse el PCI de un combustible de un parámetro que ha de reflejar la capacidad de generación de energía- resulta necesario, precisamente, por lo dispuesto en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, establecer un valor representativo de los combustibles de los grupos generadores.

Además, y siendo que la información relativa a los valores de PCI mensual en base a las analíticas obtenidas es de carácter representativo, la existencia de diferentes casuísticas en las periodicidades y tomas de muestra, permite a la DGPEM solicitar información sobre el procedimiento seguido para las muestras mensuales: en concreto, la periodicidad y localización de las tomas de combustibles, para cada una de las centrales y cada combustible.

Así ha resultado, en el presente caso, por cuanto a que la DGPEM, a la vista de lo obrante en el expediente y la diversidad de casuística, precisaba de dicha información, precisamente, a efectos de eventuales distorsiones derivadas de la falta de un procedimiento estandarizado.

No cabe, pues, admitir lo invocado por la Entidad recurrente.

SEXTO. - El motivo relativo a la improcedencia de la ponderación del PCI para cada mes y cada central en relación a las compras de combustible resulta, asimismo, discutible.

La Entidad ENDESA S.A. aduce que, la ponderación con arreglo a uno u otro criterio puede arrojar una diferencia significativa en el supuesto de que se tenga en cuenta el valor de despacho a efectos de determinación del PCI, siendo que el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, no autoriza a su ponderación en base a las compras de combustible.

A este respecto, y en línea con lo significado por la DGPEM, cabe señalar que, siendo que la gestión de los aprovisionamientos se realiza, para los territorios no peninsulares, de forma centralizada, y la revisión de los valores de PCI de liquidación de carácter semestral, no cabe ir, en cuanto a nivel de desagregación, más allá de lo dispuesto en la metodología establecida en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, en cuanto a establecer un criterio distinto al de la información suministrada por las analíticas de partidas de combustible que la Entidad titular de una central suministre con carácter mensual. El hecho de no haber dispuesto de información relativa, en lo relativo a la Central Térmica Los Guinchos en el mes de abril de 2018, hubiese imposibilitado asignar un valor estándar de no haber establecido el valor del PCI a efectos de despacho. Y, dado que el marco retributivo establecido para los territorios no peninsulares en virtud del citado Real Decreto se basa en el empleo de valores estándares para instalaciones tipo definidas, no resulta contra legem establecer dicho valor de despacho en los supuestos en que no pueda ser calculado el PCI cuando no se disponen de los valores obtenidos por las sucesivas analíticas. Tal valor, que no deja de ser representativo de los combustibles de los grupos generadores, también lo es de las partidas que mensualmente tienen entrada, son empleadas y/o almacenadas en las centrales, teniendo en cuenta la diversidad de tomas de muestra que la DGPEM señala: sea en el tanque de almacenamiento; sea en un punto intermedio, anterior al almacenamiento en el tanque diario; sea en un punto más cercano al consumo del combustible.

En este sentido, no resulta contrario a lo establecido en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, realizar una ponderación en base a las entradas mensuales de combustible en las centrales -traducidas en las facturas de compra o aprovisionamiento-, a la vista de la necesidad de establecer un valor representativo que corrija eventuales desequilibrios en el cálculo del PCI para cada mes y cada central. Por ello, frente a lo aducido por la Entidad ENDESA S.A., las diferencias eventuales que pudieran producirse no resultan significativas, por cuanto a que, a efectos de ponderación, sea que se opte por la referencia a las facturas de compra, sea por la referencia a los consumos producidos -que, en ambos casos, requerirá del correspondiente análisis del PCI-, requerirá, en ambos supuestos, la necesidad de recurrir a un valor estándar cuando no se disponga de toda la información.

SÉPTIMO. - Lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación de las pretensiones de la Entidad recurrente.

En este sentido, y en relación a la invocación al principio de proporcionalidad, recogido entre los principios de buena regulación, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en su artículo 129:

"1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

(......)

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios".

Es claro que tal formulación, incluida en los principios de buena regulación, no cabe ser invocada al caso que nos ocupa, dado que no se está regulando situación jurídica ex novo, sino que se trata de una manifestación de la actuación administrativa, reflejada en la decisión de fijar el PCI de los combustibles del primer y segundo semestre de 2018, a aplicar en los grupos con régimen retributivo adicional de los territorios no peninsulares en la liquidación del ejercicio 2018, concretada en la Resolución de la DGPEM, de fecha 20 de febrero de 2020, aquí recurridas".

CUARTO. - En la demanda presentada, en su apartado de hechos , tras resumir la actuación recurrida y el significado del PCI de los combustibles consumidos, se recoge el marco jurídico de la actuación recurrida, y, tras distinguir entre los valores del PCI a efectos del despacho de producción y a efectos de la retribución por costes variables, se significa que, en definitiva, para evitar que las variaciones en el PCI den lugar a un desacoplamiento entre ingresos y costes, se reconoce el PCI real resultante de las analíticas de cada central, sin perjuicio de que, a efectos de despacho, se apliquen ( ex ante) unos valores generales y globales.

Añade que la Resolución de 20-02-20 se aparta de lo anterior al fijar como PCI de liquidación en Canarias el PCI de despacho, obviando que:

(i) En cuanto al fuel oil 0,1 de azufre, sólo faltaba la analítica en relación con el combustible consumido en un mes determinado de una sola de las centrales que lo empleaban.

(ii)En cuanto al fuel oil 0,3 de azufre, el mismo se consumió en el año 2018, aunque no se comprara en dicho año, pues se utilizó el combustible almacenado, existiendo analíticas del combustible consumido.

Partiendo de lo anterior sustenta en la fundamentación jurídica de la demanda la invalidez de la actuación impugnada en tanto que:

1.- Fija como valor del PCI de liquidación del fuel oil 1% azufre en el primer semestre de 2018 en Canarias el valor del PCI de despacho -esto es, 9.850-.

2.- Para fijar los valores del PCI, pondera los PCI mensuales con las cantidades de combustible resultantes de las facturas de compra de combustible y no con las cantidades de combustible consumido.

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del presente recurso, refutando en detalle los motivos impugnatorios de la demanda, en base a la normativa aplicable, constituida por la Ley 24/13, de 26-12, del Sector Eléctrico- LSE_ ( artº 14) y el ya citado RD 738/15, de 31-07, y poniendo en fin de relieve lo que sigue, a tenor de tal normativa:

- La normativa no contempla que se cubran la totalidad de los costes para realizar la actividad, así como tampoco determinada retribución, sino una retribución adecuada a una actividad de bajo riesgo.

- No se fija que el cálculo del PCI deba realizarse para cada central de generación y periodo, cual postula la actora.

Señala la discrecionalidad técnica de la Administración en la materia, siendo la opción por la utilización de los valores del PCI de despacho, cuando no se cuenta con analíticas de todas las centrales y periodos, una opción que descansa en el ejercicio de potestades de carácter discrecional, resultando además motivada en el expediente remitido.

Añade que la recurrente únicamente disiente en la forma de fijar el PCI para determinados combustibles y periodos en Canarias, pero sin alegar motivo alguno de nulidad o anulabilidad del acto, no pudiendo pretender sustituir el criterio técnico discrecional de la Administración por el suyo propio, sin alegar una causa de ilegalidad del acto impugnado.

Significa por último que la utilización de los PCI de despacho ya se realizó en pasados ejercicios, con conocimiento de la actora, siendo un método contrastado, sin impugnación o reclamación de perjuicios de adverso, y queriendo aquélla aplicar un nuevo criterio de cálculo más beneficioso para sí misma, sin acreditar infracción legal alguna en lo actuado.

En conclusiones ambas partes sostienen sus divergentes postulados, añadiendo la actora una propuesta de Orden que entiende apoyaría sus tesis en autos.

QUINTO. - La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico ( LSE), regula, en su artículo 14, la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción de energía eléctrica en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, considerando los costes necesarios para la realización de la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las peculiaridades existentes en dichos territorios.

En desarrollo de lo anterior, el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, estableció la metodología de cálculo de la retribución por costes variables de los grupos de generadores que constituyen una central de producción y emplean combustible en el desarrollo de su actividad, con arreglo a los dispuesto en los artículos 32 y 33, y en base a los parámetros retributivos establecidos para cada período regulatorio y cada instalación tipo; entre ellos, el precio medio de la termia de combustible, cuyo cálculo ha de efectuarse con arreglo al anexo vi, a partir de su poder calorífico.

Asimismo el artº 40 de dicho RD, sobre cálculo de los precios de combustible, determina que el precio medio de la termia de los combustibles serán calculados, a partir del consumo de cada uno de los combustibles utilizados y de su poder calorífico, según lo indicado en el anexo VI.1.

Se dan por reproducidos los preceptos y anexo que se han citado, ya aludidos en su parte bastante en los fundamentos precedentes, sin perjuicio de su introducción posterior en algún extremo.

La impugnación actora, en definitiva, se dirige a formular y sustentar un cálculo alternativo de los valores fijados por la Resolución de 20-02-20 (BOE 27.02.20), para el citado poder calorífico inferior(PCI), ejercicio de 2018, respecto únicamente de los productos en consideración (fuel oil 0,3% y fuel oil 1% de azufre), afectando a la liquidación a realizar en dicho ejercicio, primer y segundo semestre, por la actora ENDESA S.A. y su grupo empresarial en el territorio de Canarias.

La citada Resolución de 20-02-20, confirmada en alzada, se llevó a cabo previa información aportada por la propia ENDESA S.A, y habida cuenta de las alegaciones por ella realizadas, cual resulta de su tenor literal antes trascrito.

SEXTO. - Cual significa con acierto la demandada, los dos motivos impugnatorios de la demanda, ya reseñados, se centran en sustentar la invalidez de la actuación impugnada, introduciendo por así decirlo dos correcciones a efectos liquidatorios de tales valores del PCI, cuales son la no consideración del valor del PCI de despacho y la ponderación de tales valores con las cantidades de combustible consumido y no ya con las facturas de compra del mismo.

Se trata ciertamente de modificar o reformular el contenido expositivo y dispositivo de la Resolución de 20-02-20, invocando al socaire a tal efecto, cual recuerda la parte actora en conclusiones, la vulneración de la letra d) Anexo VI.1 del RD 738/15 y del artº 14. 3 y 6 LSE, así como el principio de proporcionalidad en la actuación administrativa y el elemento teleológico de la interpretación de las normas ex artº 3.1 CC.

Dicho Anexo VI.1 d) determina:

"ANEXO VI

Combustibles

1. El cálculo del precio medio de la termia de combustible se realizará de acuerdo a lo establecido en este apartado:.....

d) A efectos de la liquidación de la retribución por costes variables de cada grupo generador, el poder calorífico inferior se calculará como la media ponderada de los poderes caloríficos inferiores reales de cada partida de combustible, obtenidos de los análisis realizados en cada partida de combustible consumido en cada central. A estos efectos, los titulares de las centrales deberán declarar mensualmente el valor del poder calorífico inferior de cada partida de combustible al órgano encargado de las liquidaciones, quien realizará inspecciones aleatorias para verificar los datos declarados. A estos efectos deberán presentar los resultados de las pruebas realizadas por una entidad acreditada. Los poderes caloríficos utilizados a efectos de liquidaciones serán publicados por el Director General de Política Energética y Minas".

El citado artº 14.3 y 6 LSE establecen (se añade su nº 1):

"ARTÍCULO 14. RETRIBUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES.

1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas en la forma dispuesta en la presente ley con cargo a los ingresos del sistema eléctrico definidos en el artículo 13, a los derivados de la participación en el mercado de producción, así como a los ingresos provenientes de la aplicación de lo dispuesto en la presente ley y su normativa de desarrollo.

.........

3. Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

......

6. El Gobierno podrá determinar un concepto retributivo adicional para cubrir la diferencia entre los costes de inversión y explotación de la actividad de producción de energía eléctrica desarrollada en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares y los ingresos de dicha actividad de producción tomando como referencia la estructura de precios prevista en los párrafos a), b) y c) del apartado 5. El concepto retributivo adicional se basará en los siguientes principios:

a) Se tendrán en consideración exclusivamente los extracostes específicos de estos sistemas eléctricos asociados a su ubicación territorial y, en su caso, a su carácter aislado.

b) Para la determinación de los costes de inversión y explotación de la actividad de producción de energía eléctrica se considerará una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

c) Al efecto de permitir una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, la tasa de retribución financiera de la inversión neta reconocida estará referenciada al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario incrementado con un diferencial adecuado".

Pues bien, a la vista del tenor de la actuación a debate, atendidas las consideraciones de ambas partes, ya recogidas anteriormente, y la normativa que se acaba de trascribir, no se aprecia la infracción de ésta, sino que la recurrente, al hilo de tales preceptos normativos, postula una reelaboración de la actuación impugnada en los extremos y alcance que sostiene conforme a sus propios criterios interpretativos, sin acreditar la infracción en términos jurídicos de tal normativa, que además pueda o permita determinar la declaración de nulidad o anulabilidad de la actuación recurrida ex artículos 47 y 48 LPAC, aspecto de legalidad a que ha de limitarse, cual es sabido, el control jurisdiccional ex artº 70 LJCA y concordantes.

En efecto la recurrente reelabora en realidad, con alcance parcial además (limitada a los extremos ya recogidos), la forma o método de cálculo de tales valores del PCI, explicitados en la Resolución de 20-02-20 y confirmados en la posterior Resolución de 12-05-21, dictada en alzada, a la vista de las consideraciones y alegaciones del recurso de alzada suscitado, que se reiteran y desarrollan en definitiva en el presente recurso.

Por lo demás la fijación de tales valores del PCI en la actuación recurrida resulta debidamente motivada, cual deriva de lo ya recogido y del propio expediente remitido, sin que pueda entenderse ilógica, irrazonable o arbitraria tal determinación, sino que la actora contrapone a ella su propia metodología para llevar a cabo tal fijación, sin acreditar la infracción en términos jurídicos de la normativa de aplicación al caso.

Recordemos al efecto que arbitrario es, en términos generales, lo que se dicta sin amparo o respaldo jurídico y que, respecto de la motivación, el artº 54.1 de la Ley 30/92, de 26-11 (idem en LPAC 2015 actual) , exige al efecto una "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", que no cabe entender desde luego inexistente o incluso insuficiente en la actuación cuestionada, dado además el informe que se emite al efecto en sede de alzada administrativa, que asimismo damos por reproducido, motivación cuya existencia o insuficiencia no discute en sí la actora, que postula sustituir los valores oficiales que cuestiona por los que propone alternativamente en su favor.

SÉPTIMO. - Por otra parte ha de tenerse en cuenta la existencia de una cierta, al menos, discrecionalidad técnica en la materia, que ampararía también la actuación recurrida.

Dicha discrecionalidad deriva aquí de la normativa de aplicación, permitiendo a la Administración cuanto menos un cierto margen de actuación en la determinación de los parámetros o valores cuya fijación discute la actora.

La jurisprudencia, por todas la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ), recoge que la discrecionalidad técnica (Fº Jº 3º) "...ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador".

Más recientemente, en relación con la actuación de los órganos de selección de personal público y en sentido negativo, la STS, Sección 4ª, de 27.01.18 (ROJ 2735) significa:

"QUINTO. - Conviene, además, salir al paso de algunas consideraciones que hace la sentencia sobre la discrecionalidad técnica.

Resulta obligado recordar, antes de nada, que esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (recurso de casación nº 917 / 2013), que "la impugnación jurisdiccional, por parte de la persona que haya resultado afectada negativamente, del criterio interpretativo que la Administración haya seguido en relación con un determinado elemento de la convocatoria, es una manifestación del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, el resultado de tal impugnación jurisdiccional (abierta a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo) no puede ser considerado atentatorio del postulado constitucional de igualdad". De modo que no podemos considerar que tiene lugar el "tratamiento ventajoso" que señala la sentencia, con cita de un precedente de la misma Sala de instancia.

Dicho esto, no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que "la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica". Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica".

En este caso, con respeto a los elementos reglados del acto (competencia, forma, procedimiento...), se opta, para determinar el valor del PCI, por la utilización de los valores del PCI de despacho, cuando no se cuenta con analíticas de todas las centrales y periodos, y asimismo por la ponderación mensual con las cantidades de combustible adquirido, opciones explicitadas en el acto que resultan amparadas en el ejercicio de una potestad con elementos de discrecionalidad.

Se añade a ello la presunción de validez de la actuación administrativa ex artº 57 LRJ-PAC de 1992 y concordante artº 39 LPAC de 2015.

Además, cual señala la demandada, la utilización de los PCI de despacho ya se realizó en pasados ejercicios, con conocimiento de la actora, siendo un método contrastado para fijar su valor, sin impugnación o reclamación de perjuicios por su parte.

OCTAVO. - Por lo que atañe al principio de proporcionalidad no cabe entender producida su infracción, al estarse ante un acto aplicativo de la normativa correspondiente, en tanto que el ya trascrito artº 129 LPAC, sobre principios de buena regulación, refiere a la iniciativa legislativa y potestad reglamentaria de la Administración, estando comprendido dicho precepto dentro del título VI de dicha Ley "De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones".

Dado además el contenido de la actuación, tampoco se infringe el artº 4 de la ley 40/15, de 1-10, de Régimen Jurídico del Sector Público, que recoge los principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad, estableciendo que:

"1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos".

Estamos ante un acto de aplicación de la normativa correspondiente en tanto que fija el PCI en orden a la liquidación del ejercicio de 2018 de la producción eléctrica de la recurrente.

Tampoco la interpretación teleológica de las normas ex artº 3.1 CC ampara la impugnación actora, dado el contenido de la actuación recurrida y la dicción literal del trascrito Anexo VI.1 d) del RD 738/15, que ha de correlacionarse con el resto de la norma y cuya interpretación por la parte, a la vista de las circunstancias concurrentes, resulta en definitiva no acorde a los postulados del citado artº 3.1 CC, sin que desde luego pueda dar lugar a apreciarse por ello un motivo o causa de invalidez del actuar administrativo en autos.

Por lo demás procede remitirse adicionalmente, en aras a la concisión, al razonado informe relativo al recurso de alzada (doc. 8 del expediente), cuyo contenido redunda y abunda en lo ya expuesto.

NOVENO. - Por último y ya en fase conclusiva se hace referencia a una propuesta de Orden ministerial, que se acompaña, en ejecución de la STS, Sección 3ª, de 16.11.21 ROJ 4188), sentencia cuyo fallo reza cual sigue:

"Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 301/2020 interpuesto en representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A.U contra la Orden TED/776/2020, de 4 de agosto, por la que se revisan los precios de producto y logística a emplear en la determinación del precio de combustible y se establece un valor tope del tiempo de arranque de liquidación por instalación tipo aplicable a las instalaciones de producción ubicadas en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, con los siguientes pronunciamientos:

1/ Declaramos la invalidez del artículo 4 de la Orden TED/776/2020 por no incluir, dentro de la retribución por costes de logística, las cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) en virtud de la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo.

2/ Declaramos que la Orden TED/776/2020 ha incurrido en el vicio de ilegalidad por omisión, por haber establecido la determinación del precio de combustible aplicable en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares prescindiendo de sistema de subasta.

3/ Condenamos a la Administración del Estado (Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico) a dictar, en el plazo de seis meses, una Orden Ministerial que regule las subastas de combustibles, dando así a la obligación impuesta por los artículos 3 de la Ley 17/2013 y 40.5, 41 y 42 del Real Decreto 738/2015.....".

Junto a estarse ante una mera propuesta normativa de la Administración en fase incluso inicial, no resulta de la alegación actora (partida de combustible "consumido" - Anexo VI.1 d) del RD 738/15- por partida de combustible "aprovisionado" en la propuesta) la consecuencia que se extrae por la parte, además de que dicha propuesta no podría modificar el contenido del propio RD por razón de jerarquía normativa.

El recurso ha de resultar en consecuencia desestimado.

DÉCIMO. - Por ello, procede aquí imponer a la actora las costas del presente recurso, en base al art. 139.1 en relación con el 139.7, ambos de la LJCA, condena que se limita a una cantidad máxima, como permite el apartado cuarto del propio precepto, que en este caso se fija en 3.000 euros por todos los conceptos, siguiendo criterios de la Sala, habida cuenta de la actuación desarrollada e índole y circunstancias del pleito.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español