Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Pacheco del Yerro.
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia nº 397/2022 de fecha 7 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 348/2021, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FERNÁNDEZ CEBALLOS INICIATIVAS, S.L., representada y asistida por la Letrada Fanny Urquizu Meseguer, contra la desestimación por silencio de la reclamación económico-administrativa interpuesta el 30 de Septiembre de 2020, ante el Tribunal Económico-Administrativo del AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA, contra la liquidación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) correspondiente al ejercicio 2020, por el inmueble de su propiedad sito en CALLE000 NUM000, del municipio, con referencia catastral NUM001, e importe de 3.857,57euros, acto que declaro ajustado a Derecho. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Alega la apelante, en el recurso de apelación interpuesto frente a la mencionada sentencia, que es incuestionable que el artículo 8.4 de la Ordenanza es impugnable indirectamente aduciendo los motivos por la misma alegados que conducen a la anulación de la liquidación; que quien aprueba definitivamente la cuantificación de los umbrales por Usos de construcción es la Directora Gerente cuando aprueba el padrón fiscal y que dicha Directora tan solo es competente para determinar el número de inmuebles aplicando el porcentaje aprobado por el Pleno y, posteriormente, concretar los inmuebles; que la nueva redacción del artículo 8.4 aprobada en diciembre de 2019 no sólo no subsana los vicios de los anteriores artículos 8.4 de la Ordenanza anulados, sino que los agrava; y que la Ordenanza Fiscal crea usos de construcción al margen de la normativa catastral distorsionando y reduciendo el número de bienes inmuebles de los restantes Usos.
El Ayuntamiento de Fuenlabrada se opuso al recurso de apelación alegando que el juzgador de instancia se había pronunciado sobre las cuestiones planteadas en el pleito y no había incurrido en incongruencia omisiva y que la Ordenanza fiscal del IBI del ejercicio 2020 se ha tramitado siguiendo el procedimiento legalmente establecido y no había sido impugnada ante el TSJ de Madrid. Y añade el Ayuntamiento que la redacción del año 2020 del artículo 8.4 de la Ordenanza, de aplicación a los recibos del ejercicio 2020, es ajustada a la regulación legal de los tipos diferenciados contenida en el artículo 72 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
TERCERO.- El art. 72 TRLHL establece unos tipos de gravamen del IBI mínimos y supletorios cuyo incremento admite en determinadas circunstancias. En el apartado 4, que es el que ahora nos interesa, dispone lo siguiente:
"Dentro de los límites resultantes de lo dispuesto en los apartados anteriores, los ayuntamientos podrán establecer, para los bienes inmuebles urbanos, excluidos los de uso residencial, tipos diferenciados atendiendo a los usos establecidos en la normativa catastral para la valoración de las construcciones. Cuando los inmuebles tengan atribuidos varios usos se aplicará el tipo correspondiente al uso de la edificación o dependencia principal.
Dichos tipos solo podrán aplicarse, como máximo, al 10 por ciento de los bienes inmuebles urbanos del término municipal que, para cada uso, tenga mayor valor catastral, a cuyo efecto la ordenanza fiscal del impuesto señalará el correspondiente umbral de valor para todos o cada uno de los usos, a partir del cual serán de aplicación los tipos incrementados."
En ejercicio de esta potestad, el Ayuntamiento de Fuenlabrada estableció en la Ordenanza fiscal reguladora del IBI las normas para la aplicación de los tipos diferenciados o agravados. La Ordenanza vigente para el año 2006 fijaba los tipos de gravamen y añadía:
"El tipo diferenciado se aplicará al 10% de las unidades urbanas con mayor valor catastral y uso de construcción distinto al residencial. Los umbrales de valores catastrales de aplicación del tipo diferenciado en el apartado 3.2 se concretará una vez la Gerencia del Catastro de Madrid-Provincia remita el Padrón de IBI de Urbana."
Esta norma fue impugnada ante la Sala porque remitía a un momento posterior al de aprobación de la Ordenanza la determinación de los umbrales de valor a los que habría de aplicarse el tipo diferenciado, y dio lugar a las sentencias núm. 656/2009 y 713/2009, que reprodujeron lo declarado en la sentencia núm. 1011/2008, de 8 de julio (rec. 247/2008), relativa a la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid para 2005. En aquellas, respondiendo a los argumentos deducidos por la parte recurrente, no se consideró contrario al ordenamiento jurídico la concreción de los inmuebles comprendidos en ese 10% en los primeros meses del siguiente año, de acuerdo con el padrón catastral que debe remitir en esas fechas la Gerencia del Catastro.
Por acuerdo del Pleno Municipal de fecha 27 de diciembre de 2010 fue aprobada una nueva Ordenanza fiscal del mismo impuesto (BOCM 311 de 30 de diciembre de 2010). Su art. 8.3 establecía el tipo de gravamen diferenciado y relacionaba los umbrales que corresponden a los distintos usos, pero agregaba:
"Dichos umbrales tiene el carácter de provisional, quedando definitivamente fijados con ocasión de la aprobación del Padrón del impuesto en cada anualidad.
El tipo de gravamen diferenciado sólo podrá aplicarse, como máximo, al 10 por 100 de los bienes inmuebles de naturaleza urbana del término municipal que, para cada uso, tengan mayor valor catastral."
Esta redacción fue anulada por la Sala en distintas sentencias (656/2009, de 7 de mayo, rec. 1323/2008; 713/2009, de 1 de junio, rec. 1221/2008; 275/2019, de 6 de mayo, rec. 375/2018; 341/2019, de 30 de mayo, rec. 710/2018; 408/2019, de 27 de junio, rec. 301/2018; 413/2019, de 2 de julio, rec. 493/2018; 666/2019, de 15 de noviembre, rec. 746/2018; 777/2019, de 23 de diciembre, rec. 661/2018; 15/2020, de 13 de enero, rec. 1027/2018; 104/2020, de 10 de febrero, rec. 1267/2019, y 127/2020, de 19 de febrero, rec. 1540/2019). El fundamento de la nulidad consistía en que el texto de la norma habilitaba al órgano administrativo que debía elaborar el padrón del impuesto para decidir por sí mismo, dentro del intervalo comprendido entre el cero y el 10%, el porcentaje de contribuyentes que han de soportar la mayor carga fiscal, otorgándole, con ello, potestades normativas.
En sesión plenaria de 19 de diciembre de 2017 el Ayuntamiento aprobó la nueva modificación del art. 8 de la Ordenanza (BOCM 304, de 22 de diciembre de 2017). El artículo fijó en su número 4 los umbrales de valor de cada uso que estarían sometidos al tipo diferenciado, e incorporó este párrafo:
" En todo caso, los tipos de gravamen diferenciados a que se refiere este apartado sólo podrán aplicarse, como máximo, al 10 por 100 de los bienes inmuebles del término municipal que, para cada uso, tengan mayor valor catastral. A tal fin, los valores a los que se apliquen tipos diferenciados según los usos, quedarán definitivamente fijados con ocasión de la aprobación del padrón del impuesto en cada anualidad."
La modificación de la ordenanza fue anulada en sentencias 176/2021, de 21 de abril (rec. 128/2021), y 232, 238, 240, 242, 249, 254 y 257/2021, de 18 de mayo (rec. 1228/2020, 181/2021, 129/2021, 51/2021, 127/2021, 1162/2020 y 346/2021), 228/2022, de 5 de abril (rec. 1009/2021), entre otras, por persistir en el indicado defecto. La fundamentación fue la siguiente:
"Nuevamente se delega a un momento posterior el establecimiento de los umbrales e incluso la determinación del porcentaje de cada uso al que deben aplicarse, previsiones normativas que quedan excluidas del preceptivo acuerdo plenario y son conferidas a un órgano técnico de la Administración municipal. En realidad, la limitación del 10% de inmuebles afectados no es necesario establecerla en la ordenanza, pues la impone el TRLHL. Su inclusión en la ordenanza es, por ello, inocua. Lo que ocurre es que la conjunción de la disposición relativa a que los umbrales han de concretarse con posterioridad y la expresa advertencia de que no deben superar el 10% permite interpretar que, a la hora de elaborar el padrón del IBI, la oficina técnica puede moverse con libertad dentro de ese porcentaje, lo que desde luego es opuesto a la ley.
Debe observarse que no estamos ante la eventualidad de que, a causa de que el valor catastral no es conocido sino ya iniciado el curso del ejercicio impositivo, resulten inaplicables en la práctica los umbrales de la ordenanza porque el número de inmuebles afectados rebase el máximo del 10%. En tal caso no cabe duda de que el órgano tributario municipal se verá obligado a inaplicar el tipo diferenciado aun cuando se trate de inmuebles cuyo valorsupere el umbral concretado en la ordenanza fiscal, dado que en otro caso se vulneraría el art. 72.4 TRLHL. Para realizar esta operación con toda evidencia deben recalcularse de alguna manera los umbrales en función de las más recientes valoraciones del catastro, siempre y cuando el Ayuntamiento pretenda alcanzar ese máximo del 10% de inmuebles con IBI diferenciado. Pero otra cosa es que al amparo de esta actividad se otorguen unas competencias que, a tenor de la propia redacción de la norma, otorgan libertad a la oficina recaudadora para fijar los umbrales y el porcentaje de inmuebles sujetos al tipo agravado."
Por último, aquel párrafo ha sido modificado por acuerdo de 20 de diciembre de 2019 (BOCM 306 de 26 de diciembre de 2019), pasando a tener la siguiente redacción, objeto de este recurso indirecto:
"En todo caso, los tipos de gravamen diferenciados a que se refiere este apartado se aplicarán en el marco de lo preceptuado en el artículo 72.4, párrafo segundo, del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales."
CUARTO.- En relación con la redacción del artículo 8.4 de la Ordenanza vigente en 2020, se ha pronunciado ya esta Sección en la sentencia de 18 de octubre de 2022, recaída en el recurso de apelación nº 629/2022, cuyos fundamentos jurídicos reproducimos a continuación:
"CUARTO.- Basta con comparar las modificaciones del precepto para advertir que el actual posee una diferencia sustancial que evita el riesgo que arrastró la nulidad de las dos anteriores.
En primer lugar, el art. 8.4 dice ahora: "En todo caso, los tipos de gravamen diferenciados a que se refiere este apartado se aplicarán en el marco de lo preceptuado en el artículo 72.4, párrafo segundo, del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales". Por tanto, es imposible que aquel vulnere un artículo al que expresamente se remite.
Segundo; los reproches que formula la recurrente recaen en realidad contra el art. 72.4 TRLHL. Este obliga al Ayuntamiento a establecer unos umbrales de valor de los inmuebles antes de conocer los valores actualizados, dado que la aprobación de la norma fiscal ha de preceder, obviamente, al devengo del impuesto e inicio del periodo impositivo del IBI, que coincide con el año natural (art. 75.1 y 2 TRLHL), y la comunicación al Ayuntamiento de los valores mediante el padrón catastral anual se produce una vez comenzado el año (art. 77.5). Esto posibilita que, en trance de practicar las liquidaciones y aplicar el tipo diferenciado a la luz de los nuevos valores facilitados por el Catastro, resulte que los inmuebles que rebasan el umbral sean más de ese 10%. Pero esta eventualidad no puede conducir a la inaplicación de un precepto con rango de ley ni a la nulidad de las ordenanzas que lo desarrollan. La Sala, en todo caso, solo dispone de la facultad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero en las mencionadas sentencias de esta Sección 1011/2008 , 656/2009 y 713/2009 resolvió a favor de la constitucionalidad de la norma , como así hizo el Tribunal Constitucional en el auto 123/2009, de 28 de abril, inadmitiendo la cuestión formulada por un Juzgado de lo Contencioso de esta capital.
Tercero; precisamente en dicha cuestión de inconstitucionalidad fue suscitado el problema que late en el planteamiento de la recurrente.
El ATC lo expuso del siguiente modo:
"Entiende el órgano judicial, en último lugar, que la aplicación del sistema de tipos diferenciados, en la medida que no puede tomarse sobre valores catastrales reales, permite una actuación arbitraria de los Ayuntamientos contraria al art. 9.3 CE , al actualizarse los valores catastrales todos los años mediante la aplicación del porcentaje fijado en la Ley de presupuestos generales del Estado que se publica a finales de diciembre, siendo de todo punto imposible que las ordenanzas puedan tomar en consideración los valores actualizados de cara a fijar el umbral de aplicación de los tipos incrementados. Además -añade- podría suceder que determinados valores que en un ejercicio no superaban el umbral máximo para la aplicación de los tipos incrementados llegasen a superarlo como consecuencia de la actualización, aplicándose esos tipos incrementados a inmuebles que en el momento de elaboración de la ordenanza no habían sido tomados en consideración"
A lo que respondió:
"Este Tribunal ha reiterado, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad del legislador ( art. 9.3 CE ), que la calificación de "arbitraria" dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la "expresión de la voluntad popular", por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder Legislativo y respetando sus opciones políticas, centrándose "en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias" ( STC 45/2007, de 1 de marzo , FJ 4). Pues bien, hemos comprobado cómo la norma tiene una finalidad legítima y razonable, no establece discriminación de ningún tipo y las medidas adoptadas no son desproporcionadas, por lo que ahí debe de terminar nuestro análisis. En cualquier caso, además, una eventual actuación arbitraria de la Administración local en modo alguno convierte a la norma legal en arbitraria, siendo función de los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo controlar dicha actuación. Tampoco una eventual superación del umbral del valor que provoque una tributación agravada como consecuencia de la actualización de valores convertiría a la norma legal en arbitraria, pues esa actualización no es sino una consecuencia necesaria del paso del tiempo y, podemos decir también, el fruto de la exigencia constitucional de contribuir a los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica de cada cual."
Cuarto; el art. 8.4 de la Ordenanza de Fuenlabrada, con la remisión al TRLHL, determina la restricción de las funciones del órgano gestor a la mera aplicación de la norma, por lo que priva a la OTAF de toda hipotética potestad normativa sobre el porcentaje de inmuebles gravados. Al prever el artículo que el tipo diferenciado recaiga sobre los inmuebles cuyo valor exceda el umbral pero siempre que de este modo no se sobrepase el 10% de bienes de cada uso, la intervención de la Gerencia de la Oficina es puramente mecánica y se reduce a comprobar si el número de inmuebles que superan el umbral rebasa ese porcentaje y, si es así, no cargar con la agravación a los que dentro de aquellos tienen menor valor. Con esta operación no se sustituyen los umbrales de valor de los usos, sino que se evita aplicar el tipo diferenciado si se advierte que se supera el límite que establece la ley.
Esta finalidad de la norma la expresa con toda claridad la sentencia apelada transcribiendo otra del mismo Juzgado
"La mera comparación del segundo párrafo que acabamos de reproducir [es decir, el actualmente vigente] con el correlativo de la Ordenanza en la redacción aprobada por acuerdo del Pleno Municipal de 19 de diciembre de 2017 [...], evidencia la superación de los inconvenientes que provocaron la nulidad de las anteriores redacciones pues ya no delega a un momento posterior y a un órgano técnico de la Administración municipal el establecimiento de los umbrales ni la determinación del porcentaje de cada uso al que deben aplicarse, sino simplemente la concreción, una vez recibido el Padrón del impuesto, de los inmuebles afectados por el tipo agravado por encontrarse incluidos en ese porcentaje del 10% con mayor valor catastral para cada uno de los usos, operación de carácter puramente matemático o automático, que excluye toda posible discrecionalidad o arbitrariedad por parte de dicho órgano municipal. [
...] No supone obstáculo a la conclusión expuesta el hecho de que la Ordenanza tal como alega la parte recurrente no establezca de forma expresa ese porcentaje máximo del 10% puesto que el mismo se desprende de la remisión que efectúa al artículo 72.4 párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLHL)
[...] En consecuencia no advertimos contradicción entre la redacción del artículo 8.4 de la Ordenanza de 2020 y el artículo 72.4 del TRLHL, ni que los umbrales hayan sido aprobados arbitrariamente por órgano incompetente pues la Gerente del OTAF se ha limitado, mediante una operación automática, a aumentar los valores de algunos de los usos para ajustar el número de inmuebles gravados con el tipo superior al límite máximo del 10% para cada uso, lo que ha de determinar la desestimación del motivo de impugnación analizado."
Y, quinto, el criterio de la sentencia apelada ya lo adelantaba esta Sala en muchas sentencias sobre la ordenanza, cuando indicaba que la reforma del año 2019 había salvado el vicio de nulidad que apreciábamos en las dos modificaciones anteriores ( sentencias 176/2021, de 21 de abril, rec. 128/2021 ; 240/2021, de 18 de mayo, rec. 1162/2020 ; 254/2021, de 18 de mayo, rec. 129/2021 ; 477/2021, de 14 de septiembre, rec. 195/2021 ; 520/2022, de 19 de julio, rec. 218/2022 , y otras.
En definitiva, conforme al nuevo art. 8.4 de la ordenanza fiscal queda conjurado el riesgo que provocaban las anteriores versiones. Ahora la OTAF, cuando reciba el padrón del impuesto, debe limitarse a calcular si para cada uso el umbral de valor supera el 10% de inmuebles y en caso positivo solo aplicar el tipo diferenciado al 10% de inmuebles de mayor valor, tarea a la que con toda probabilidad también se limitaba antes su función aunque al amparo de unas normas que, literalmente interpretadas, hubieran permitido alterar dicho porcentaje.
QUINTO.- Con el examen de la legalidad de la ordenanza cesa la competencia de este Tribunal en el actual recurso, pues carece de ella, por razón de la cuantía, para las cuestiones que interesan exclusivamente a la liquidación directamente recurrida ( art. 81.1 LJCA )..."
Conforme a lo recogido en la sentencia transcrita, no cabe acoger la alegación de la apelante referida a que la Directora Gerente de la OTAF concreta arbitrariamente los umbrales definitivos de valor.
Al respecto, cabe traer a colación también una sentencia de esta Sección de fecha 23 de diciembre de 2022, dictada en el Recurso de Apelación 809/2022, que estableció lo siguiente:
"Debemos partir de que la impugnación de dicha disposición general no abarca actos posteriores como los supuestamente emitidos por la Oficina Tributaria del Ayuntamiento de Fuenlabrada (en adelante, OTAF) concretando los umbrales de valor catastral para los distintos usos a efectos de aplicar el tipo diferenciado. Este es un acto administrativo posterior y autónomo de la ordenanza que, además, por tratarse de un acto y no de una disposición general, no puede ser objeto de impugnación indirecta a salvo que haya incidido directamente en la liquidación, lo que no hay ninguna prueba de que aquí ocurra."
QUINTO.- Invoca asimismo la entidad recurrente, en el recurso de apelación, que la Ordenanza Fiscal crea usos de construcción al margen de la normativa catastral, distorsionando y reduciendo el número de bienes inmuebles de los restantes usos.
Hemos de partir del hecho de que el uso asignado al inmueble cuya liquidación del IBI es objeto de recurso, es el "Comercial", siendo trasladables a este supuesto los argumentos que, en un supuesto similar, recoge la citada sentencia de esta Sección de fecha 23 de diciembre de 2022, dictada en el Recurso de Apelación 809/2022:
"Por otra parte, la impugnación indirecta de una norma es admisible en cuanto su ilegalidad es determinante de la ilegalidad del acto de aplicación que se impugna de forma directa. Dicho de otro modo, solo es aceptable alegar a través de impugnación indirecta aquellos vicios de nulidad de la disposición general que han dado lugar al contenido del concreto acto de aplicación objeto del recurso contencioso ( SSTS de 2 de diciembre de 2015, RC 2352/2013; núm. 1129/2018, de 3 de julio, RC 1309/2017, y 1266/2018, de 17 de julio, RC 516/2016). La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 (RC 344/2004) declara que "no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto)".
Consecuentemente, la parte actora no posee la potestad de someter la ordenanza fiscal a un análisis general y abstracto de su legalidad, como podría hacer en caso de impugnarla directamente, sino que solo está legitimada para denunciar el concreto aspecto o norma de aquella que ha generado la ilegalidad de la liquidación.
Por este motivo no es admisible cuestionar si la relación de usos que contiene la ordenanza en su art. 8.4 se ajusta o no a los establecidos en la normativa catastral para la valoración de las construcciones, como obliga el art. 72.4 TRLHL. El uso del inmueble de la actora es el comercial, uso previsto en la ordenanza de Fuenlabrada y también en el cuadro de la norma 20 del anexo del Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio , por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral. Por tanto, es indiferente para la apelante si, entre los usos que ha acogido la disposición municipal, figura otro que no guarda relación con el que es propio del inmueble del que es titular, pues esta circunstancia no le repercute desfavorablemente."
Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación.
SEXTO.- La desestimación del recurso supone la imposición de costas a la apelante, con el límite de 1.000 euros ( art. 139. 2 y 4 LJCA).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
