Sentencia Contencioso-Administrativo 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1155/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional colombiano Miguel Ángel interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 28 de septiembre de 2021 que acordó la denegación la expulsión de territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia tras referir el acto recurrido y su fundamentación en el art. 57.2 de la LOEx analiza las posiciones de las partes, señalando en su fundamento 2º lo que es el núcleo de su motivación, en el que el Juzgado de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

" SEGUNDO: Debemos comenzar apuntando que el recurrente no es residente de larga duración en España, pues la misma demanda reconoce que hasta el mes de noviembre de 2020, el actor se encontraba en situación regular en España, por cuanto que contaba con Tarjeta de Residencia por familiar de Comunitario, cuya validez expiró en fecha de 23/11/2020. Por lo tanto, cuando se incoó el procedimiento de expulsión que nos ocupa el día 5 de agosto de 2021, el recurrente no se encontraba en situación regular en España. Siendo ello así, no es aplicable al actor la Directiva 2003/109/CE, cuando regula en su art 12 la "protección contra la expulsión" en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración, ni los criterios contenidos en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , ni la doctrina de las sentencias del TS tales como la STS, Sala Tercera, sección 5á del 12 de noviembre de 2020 , entre otras similares, que interpretan la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX a un ciudadano extranjero considerado como "residente de larga duración".

Dicho lo anterior, es decir, partiendo de que el actor no goza del estatuto de residente de larga duración, no se discute en la demanda la existencia de la condena penal que ampara la decisión administrativa, ni se alega nada en relación con este punto. El examen del expediente revela que, además, constan al actor hasta un total de tres condenas penales en los años 2019, 2020 y 2021, por delitos de robo con fuerza en casa habitada, robo con fuerza y falsificación; amén de hasta diez reseñas policiales por detenciones entre 2018 y 2021, por causa de delitos tales como hurto, robo con fuerza, malos tratos o contra la seguridad del tráfico. Todo ello revela una conducta delictiva, referida a delitos de tal significación y gravedad, que refleja un desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana.

A mayor abundamiento, aunque no se duda de que el recurrente reside en España desde hace años y aunque se acredita el matrimonio y la existencia de dos hijos menores, no se acredita la convivencia con los hijos. Los certificados de empadronamiento, por sí solos, no sirven para probar la convivencia respecto de la esposa e hijos menores. Nada se aportado al expediente con el fin de acreditar dicha circunstancia. Ninguna prueba pertinente se ha propuesto y ha llevado a cabo en relación a la convivencia con su esposa ni con los hijos ni el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales. La parte recurrente no formuló recurso contra la decisión relativa a la admisión de medios de prueba acordada en el acto de la vista, por lo que quedó firme. Es más, no existe ningún informe de vida laboral u otra prueba tendente a acreditar la obtención de ingresos con el que contribuir al sustento del menor y de la familia. Estas consideraciones se hacen sin olvidar, tal como hemos apuntado "supra", que el recurrente no es titular de autorización de residencia de larga duración y no goza del estatuto de protección reforzado que dimana del mismo.

Por todo lo dicho, no planteándose en la demanda ningún otro motivo de impugnación, procede desestimar el único que se articula en dicho escrito y desestimar la demanda, como se dirá en la parte dispositiva."

El recurso de apelación, de una manera un tanto abigarrada considera que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares del apelante, afirmándose que la sentencia niega la convivencia familiar pero que no se indica cómo entiende el Juzgado de instancia que se debía de acreditar la misma. Señala que el Tribunal Supremo ha rechazado que se pueda expulsar a extranjeros con hijos. Argumenta también como es un principio constitucional el de la protección a la familia, apuntando la jurisprudencia que considera aplicable, y sostiene que la resolución no está ni motivada ni es proporcionada, señalando que la Administración no analizó las alegaciones que el mismo realizó en el seno del expediente, por todo ello interesa la revocación de la sentencia apelada y la consiguiente declaración de nulidad del acto recurrido. Finalmente aporta unos documentos cuya incorporación pretende a los autos en esta alzada.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia apelada, toda vez que, en primer lugar, el recurso carece de la más elemental crítica a la sentencia recurrida, tratándose de una mera reiteración de lo ya discutido y resuelto en la instancia. Al margen de ello, considera que la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho, y que, por lo tanto, debe de confirmarse por sus mismos fundamentos, notando como los elementos alegados en la apelación no han quedado acreditados, carece de una vida laboral, y en cualquier caso, el arraigo que dice tener ha quedado desvirtuado con su modo de proceder y comportarse en España, pues el mismo no respeta las normas básicas de convivencia en nuestro país al haber delinquido en varias ocasiones, por ello interesa la desestimación de la apelación.

SEGUNDO: Con carácter previo a cualquier otra consideración hemos de referirnos a la posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia. No es posible que la parte aporte libremente los documentos que tenga por convenientes en la segunda instancia.

En efecto, el sistema de la segunda instancia, establecido en el orden contencioso-administrativo, es el conocido como de " apelación limitada", puesto que únicamente se admite la práctica de prueba respecto de aquellas diligencias probatorias que hubieren sido denegadas en la primera y que el órgano de apelación las estimare pertinentes, y también de aquellas que habiendo sido admitidas no hubieran podido practicarse por causas no imputables a la parte que las propuso ( artículo 85.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LRJCA). Este sistema que tiene gran parentesco con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (artículo 460-2) y con el tradicional de la de 1881 (artículo 862), impide que se pueda practicar prueba en segunda instancia en cualquier supuesto que no esté expresamente admitido como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30-9-1987, que califica de carácter excepcional y limitado la práctica de pruebas en la segunda instancia" (TSJ Madrid 11-5-01).

Significa esto que solo las pruebas que se rechazaron en la instancia, y que fueron oportunamente recurridas en la misma conforme al art. 78.17 de la LJCA. En nuestro caso, en el acto de vista celebrado el 27 de junio de 2022 se propusieron algunas pruebas, alguna de las cuales fue rechazada, sin embargo no se recurrió la inadmisión de la misma, por lo que el Juzgado declaró la firmeza de la inadmisión. Las pruebas que ahora se aportan, unas fotos de lo que se dice es la unidad familiar, carentes de fecha, una certificación del vicario parroquial de la Parroquia DIRECCION000 en la que hace constar que el apelante y su esposa son residentes en un domicilio distinto del que figura en el padrón, y por ultimo un documento que se autodenomina "declaración jurada" en el que diversas personas que ahí se identifican, declaran que el apelante y Modesta tienen una convivencia desde hace quince años, y que viven con los cinco hijos de la expresada Modesta, de los cuales dos los ha tenido con el apelante. Pues bien, ninguna de esas pruebas son ahora admisibles, en primer lugar porque no se intentaron proponer en la instancia, y consecuentemente no fueron indebidamente rechazadas. Pero es que además, procesalmente tampoco es el momento idóneo para su presentación, las documentales se han de presentar, precisamente, con la demanda. Es cierto que el art. 460 de la LEC, permite en algún caso, la aportación de documentos con la apelación, pero los que se pretenden ahora aportar no se encuentran en ninguna de esas circunstancias, pues pese a ser dos de ellos de fecha posterior a la demanda (le certificación del vicario parroquial y la "declaración jurada") se refieren a hechos anteriores que debían haber quedado demostrados en la instancia. Tampoco son hechos de nueva noticia, a los que se refiere el 460.2.3 de la LEC, por lo que, ninguno de ellos resulta admisible. En cualquier caso, respecto de las fotos aportadas además no permiten demostrar lo que se pretende, pues para ello, lo primero era que las mismas tuvieran una mínima calidad que permitiesen su correcto visionado, pero es que, además, esas fotografías serían, razonablemente, de fecha anterior a la demanda, pues si lo que pretenden es evidenciar la existencia de una relación familiar, salvo que se demuestre lo contrario, es lógico pensar que esa "vida familiar" debió de haberse producido con anterioridad al ingreso en prisión del establecimiento penitenciario.

TERCERO: También en el capítulo de cuestiones previas hemos de adelantar ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan, de un modo bastante desordenado y abigarrado los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente- es verdad que el escrito de interposición de la apelación es un tanto desordenado y muy reiterativo- de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes -con un suficiente esfuerzo impugnatorio- a tratar desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

CUARTO: Como certeramente nota la sentencia de instancia el apelante carecía de cualquier autorización de residencia y no ha demostrado el cumplimiento de sus obligaciones familiares, toda vez que la simple presencia de familiares en España no permite inferir la existencia de una forma cualificada de arraigo que es la vida familiar. Como vemos toda la argumentación de la apelación gira sobre la supuesta vida familiar del apelante, que, al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, podría permitir la permanencia en nuestro país del apelante.

Dicho precepto, contenido en la llamada Directiva de Retorno, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

QUINTO; La sentencia apelada en su fundamento 2º razona, acertadamente, tanto desde la perspectiva procesal como sustantiva, que no ha quedado acreditada la convivencia en la unidad familiar, sin que sea suficiente el empadronamiento que aparece incorporado a los folios 31 y ss de los autos. Esa conclusión, pese a lo que parece sostener el apelante, no es ni ilógica ni irracional, pues si partimos de la consideración de que el apelante está privado de libertad ingresado en un centro penitenciario, es fácil concluir que, al menos, durante el tiempo de cumplimiento la convivencia ha quedado suspendida, y, por lo tanto la presunción que ofrece el padrón ha quedado desvirtuada. En efecto, tal y como recuerda la sentencia de fecha 13 de julio de 2004, los datos del padrón tienen el valor de hechos amparados por una presunción, de naturaleza iuris tantum que admite prueba en contrario, como ha declarado y valorado la jurisprudencia en las sentencias de 28 de abril de 1998 y de 13 de octubre de 1998 , en la de 2 de enero de 1979 y en particular en la de 20 de febrero de 2002 en la que se declara, entre otros" que el padrón es una prueba a destruir por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han producido efectivamente y son ciertos y veraces". En efecto, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 29 de febrero de 2021 (Apelación 375/2020). Es de notar que, de acuerdo con el art 16 Ley 7/1985, de 2 de abril (de Régimen Local) modificado por Ley 4/1996, de 10 de enero establece que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, por ello el valor que ha de darse al padrón es el de un hecho amparado por una presunción ( STSJ Madrid de 19 de mayo de 2005) y de naturaleza iuris tantum (cfr. TSJ Madrid Sección 9ª, Sentencia de 24 Abril de 2018, Rec. 509/2017 y TSJ Madrid Sección 8ª de 25 Enero de 2017, Rec. 854/2015). Pues bien, la presunción legal de convivencia no puede funcionar cuando existe un elemento, al menos uno, que la interrumpido por un período significativo de tiempo como es la privación de libertad por la condena, que no olvidemos, tiene una duración de dos años, aun cuando existen condenas anteriores y posteriores a esa, con lo que se desconoce cuándo alcanzará el licenciamiento el apelante.

Lo que se pretende es que se sustituya la valoración de la prueba que es facultad soberana del juzgador de instancia por la suya propia, y, eso no es posible, pues para apreciar un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, habría que haber demostrado que la conclusión que extrae de los hechos sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre y 19 de noviembre de 1999, 22 de enero y 5 de febrero de 2000), lo que, como acabamos de ver no ocurre en el caso de autos, toda vez que no siendo controvertido el hecho de la condena penal y su cumplimiento en un establecimiento penitenciario lo que tiene que probar la parte es que, a pesar de esa suspensión de la convivencia, la vida familiar no ha cesado.

Se queja al respecto la apelante de que la sentencia no da por probados unos hechos pero no indica que habría que hacer para probarlos. Es evidente que al juzgador le toca valorar las pruebas, no proponerlas , eso es tarea de las partes, salvo en las excepcionales circunstancias del 60.1 de la LJCA, que no parece sean concurrentes en el caso de autos. En cualquier caso es fácil probar, pese a la perplejidad que expresa la apelante, que pese a la suspensión de la convivencia por el hecho del ingreso en prisión la vida familiar no ha cesado. De hecho en la instancia, el Letrado que entonces asistía al recurrente articuló en la vista celebrada el 27 de junio de 2022 una prueba que hubiera servido para ello. En efecto, el referido Letrado, interesó que se oficiase a la Instituciones Penitenciarias con la finalidad de acreditar si su representado trabajaba en prisión y si los salarios que recibía eran transferidos a la esposa e hijos. Dicha prueba se rechazó por razones procesales, toda vez que debía de haberse acompañado con la demanda conforme al 270 de la LEC, y en todo caso, antes de la celebración de vista. El Juzgado instruyó a la parte de la posibilidad, conforme al art. 78.17 de la LJCA de recurrir en reposición tal denegación, como se ha dejado dicho en el fundamento 2º de esta sentencia, y , el Letrado expresó no recurrir la misma. Ese dato, de haberse acreditado, hubiera permitido inferir que durante el período de cumplimiento de condena el apelante continuaba prestando los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad ex art. 154.1 del Código Civil.

Existen más pruebas posibles, esta Sala y Sección acostumbra a valorar en este tipo de casos, como indicativo de esa relación familiar efectiva y real, las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/ 2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o la recientísima de fecha 9 de febrero de 2023 (Rec.750/2022). Aquí no consta que se hayan producido esas visitas de la esposa ni de los hijos al recurrente. También hemos valorado de modo parecido, los permisos penitenciarios, pues el art. 156 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario permite que los equipos técnicos fijen condiciones para el disfrute de estos, y, una de las que se impone con frecuencia es la designación de un domicilio de la estancia, con lo que, si en el cumplimiento de la condena se han disfrutado de permisos penitenciarios y en estos se ha estado en el domicilio familiar, podremos razonablemente inferir que, pese a la condena y el ingreso en el establecimiento penitenciario, la vida familiar permanece.

También es necesario, a criterio de la Sección, la acreditación, cuando los progenitores no viven juntos, como es el caso, pues el apelante está privado de libertad, que se acrediten transferencias e ingresos para el cumplimiento de las obligaciones propias de alimentos entre parientes, inherentes a la patria potestad ( arts. 143 y 154.1 C. Civil). Para esto la prueba que fue propuesta en la vista, y a la que hemos aludido más arriba, hubiera sido idónea, sin embargo tal proposición, como se puede apreciar de la audición de la grabación del acto de juicio celebrado el 27 de junio de 2022, no se articuló de forma adecuada, como arriba se ha apuntado.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea de los menores, ya que no es presumible que se vean obligados a acompañar al recurrente a su país de origen, toda vez que la madre tiene autorización de residencia como comunitario permanente que le permite permanecer y trabajar en nuestro país.

SEXTO: Es cierto que el extranjero residente de larga duración y el de régimen comunitario gozan de una protección reforzada contra la expulsión, pero es que el apelante no tiene ninguno de esos estatutos, tuvo, como reconoce la demanda permiso de residencia de familiar de la Unión hasta el 23 de noviembre de 2020, de modo que, cuando se incoó el procedimiento de expulsión el 5 de agosto de 2021, el mismo carecía de cualquier permiso de residencia que amparase su estancia. Esa circunstancia nos excusa de aplicar lo dispuesto en el punto 5.a) del art. 57 de la LOEx y la Directiva 2003/109/CE conforme a cuyos artículos 9 y 12 el residente de larga duración puede ser expulsado solo cuando su conducta represente una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, como se ha dicho. Circunstancia que, igualmente concurre en nuestro caso, pues basta ver los títulos de imputación por los que ha sido condenado el mismo y que se enumeran en los folios 18 a 24 del expediente, de los cuales se deduce, no solo la progresión en las conductas delictivas del mismo, su concentración en el tiempo y la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado, que, integran- aun cuando no sea necesario su examen- una amenaza real, grave y actual del orden público, que habilita la expulsión del mismo. En efecto, no parece que sea necesario un gran esfuerzo argumentativo para concluir la gravedad y alarme social que genera el delito de robo en casa habitada, por el que, entre otros más, ha sido condenado el apelante a la pena de dos años de prisión, pues estamos ante un delito de carácter pluriofensivo, que afecta no solo al ámbito del patrimonio sino al ámbito de la privacidad del domicilio protegido por el art. 18 de la CE, y buena prueba de lo que decimos es que el legislador ha asociado un juicio de reproche penológico abstracto importante a tal delito, que es de 2 a 5 años de prisión.

Ello nos lleva a concluir la adecuación del juicio de proporcionalidad, aun cuando no estemos ante una sanción en su sentido propio, sino más bien una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades, tal y como expresó la sentencia del Tribunal Constitucional nº 236/2007 de fecha 7 de noviembre, que explica como la expulsión del art. 57.2 de la LOEx "obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado". Pudiendo verse, al respecto, sobre la naturaleza de esta expulsión la muy reciente sentencia de fecha 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020), en la que se analiza la cuestión.

Tanto en la resolución administrativa como la sentencia impugnada se valoran las circunstancias concurrentes así como los derechos afectados del apelante en relación con los derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, y considera esta Sala que la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez nos encontramos ante un delito grave de robo en casa habitada, junto al que concurren en fechas bien próximas, otras condenas por delitos contra la propiedad, por ello entendemos que tanto el juzgador de instancia como la Administración en el acto recurrido valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en la sentencia condenatoria y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, por ello considera la Sala que la sentencia de instancia ponderó adecuadamente el arraigo del recurrente así como los intereses concernidos en el caso de autos.

En definitiva, aun cuando la expulsión pudiera alterar la continuidad y la regularidad de la vida familiar durante el período de prohibición de entrada, la medida resulta claramente proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la conducta de Miguel Ángel representa para la seguridad y el orden públicos de nuestro país, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que consideramos que el interés general en la protección de esos bienes jurídicos debe prevalecer sobre la vida familiar de la recurrente y, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 28 de septiembre de 2021 que confirmó la expulsión de territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resoluciones ambas, que por ser ajustadas y conformes a derecho debemos confirmar en todas sus partes.

y SEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no se aprecian en el caso de autos, en el que no cabe apreciar duda alguna, ni de hecho ni de derecho.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,