"NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la resolución impugnada, resolución del procedimiento de expulsión incoado por la Delegación del Gobierno en de fecha 1 de junio de 2022, sin expresa imposición de las costas procesales de este incidente."
"[...] se dicte en su día resolución por la cual se suspenda el acto impugnado y por tanto adopte la interesada medida cautelar consistente en la suspensión de la salida del territorio nacional de D. Mateo hasta resolución definitiva del presente procedimiento."
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal del nacional colombiano Mateo interpone el presente recurso de apelación contra el auto de 14 de octubre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 14 de los de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 635-2022 por virtud del cual se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 1 de junio de 2022 por la cual se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años al ahora apelante por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El auto recurrido, tras analizar la dogmática de las medidas cautelares en nuestro derecho en los fundamentos 4º y 5º contiene lo que vendría a ser la motivación concreta de la decisión de suspensión que finalmente adopta, expresa el Juzgado de instancia en los referidos fundamentos lo que transcribimos literalmente:
" CUARTO.- En el presente caso -valorando con el carácter indiciario que corresponde a esta fase de adopción de medidas cautelares, pues la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida ha de determinarse cuando se decida en el pleito principal el fondo del asunto-, costa que la recurrente está internado cumpliendo condena privativa de libertad de 9 años y 1 día, condenado por sentencia de fecha 1 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Supremo , por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud cualificada por pertenencia a una organización.
Extremo que destruye la simple alegación de ser padre de hija española menor de edad, y padre de una hija menor residente, o el empadronamiento de más de 10 años junto con su mujer, al menos en esta fase cautelar, sin que exista más indicio de mantenimiento de relación , y sin perjuicio de la prueba que se desarrolle en el acto de juicio.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho alegada, para poder aplicar la doctrina del "fumus boni iuris " se exige que en las actuaciones de que se trate aparezcan datos relevantes que justifiquen pueda apreciarse la apariencia de buen derecho, sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales, es decir que sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, pueda de una manera ostensible entenderse que el recurso haya de ser estimado. (En este sentido se manifiestan los Autos del T.S. de 27¬ 2 y 15 y 18-10-1996 ). Lo cierto es que si la doctrina de la apariencia de buen derecho se ha incorporado como criterio jurisprudencial para decidir la procedencia de una concreta medida cautelar y acto impugnado, sin embargo se ha declarado que dicha doctrina, tan difundida cuan necesitada de prudente aplicación debe tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al impugnarse un acto administrativo en virtud del cual ha de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que amparara una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la vigente Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque, el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa se advierte de forma indiciaria y pero clara que no existe la apariencia de buen derecho a favor de la recurrente, cuyo examen requeriría un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, resulta pues inadecuada la petición de suspensión instada ."
Por su parte, la representación del apelante discrepa de la valoración del auto recurrido, señalando que la resolución recurrida no valora suficientemente la situación personal del mismo ni su situación familiar, toda vez que se omite cualquier valoración de la situación del apelante respecto de sus hijas menores de edad que dependen económicamente del mismo. Señala que lleva 20 años en España, estando en forma legal ese tiempo y habiendo cotizado a la Seguridad Social, extremo que se acredita con la documentación que aportó con la demanda. Señala como el mismo tiene arraigo familiar, laboral y social, y que la expulsión del mismo implicaría la ruptura de la convivencia con sus hijas, y pondría en riesgo la ciudadanía europea de una de sus hijas, la menor Begoña, que es nacional español, considerando que se ha de valorar la existencia de "vida familiar" como elemento impeditivo de la expulsión a la luz de la jurisprudencia, debiendo valorarse sus circunstancias personales y familiares, que aconsejan, a su criterio, la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión. Por otro lado señala que la amenaza contra el orden público que implica la condena que se le impuso no debe ser considerada como actual, por lo que no procedería la expulsión.
Por su parte la Abogacía del Estado interesa la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación, pues considera que el arraigo invocado no se ha acreditado y que las alegaciones que realiza el apelante afectan al fondo del asunto no pudiendo ser discutidas en sede de medidas cautelares.
SEGUNDO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.
Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".
TERCERO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
CUARTO: Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.
QUINTO: Pues bien, en lo sustancial, estamos de acuerdo con la valoración efectuada por la juez de instancia. El recurrente no ha acreditado nada más que la presencia de sus hijas, una de ellas española y otra residente de familiar de la Unión. No ha acreditado que haya trabajado en ningún momento, ni que haya tenido autorización de residencia. Es más, la sola presencia de sus hijas no es indicativa de arraigo familiar. En efecto, con los escasos datos que se nos han facilitado (el acto recurrido, una fotocopia parcial de un libro de familia, un volante colectivo de empadronamiento, el DNI de su hija Begoña , la tarjeta de residencia de su hija Hortensia y el permiso de residencia de la madre de estas dos Cristina), no podemos inferir ningún dato de arraigo que permita suspender la expulsión.
Pese a que el apelante parece empadronado en el mismo domicilio que sus dos hijas y la madre de estas, nótese que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se dice que Cristina sea pareja del apelante, hay un dato llamativo, cual es que madre e hijas aparecen empadronadas en fechas distintas que el recurrente ( la madre y la hija mayor el NUM000 de 2019, la hija pequeña a su nacimiento el NUM001 de 2021) apareciendo el recurrente empadronado el 3 de noviembre de 2020.
Al lado de esto, no nos consta que el recurrente cumpla con sus obligaciones paterno filiales. Es evidente que la ingreso en un centro penitenciario en el que se encuentra dificulta ese cumplimiento, pero es posible la prueba de que, pese a la restricción de la libertad se han mantenido los vínculos familiares. A estos efectos es posible articular muy variada prueba sobre lo que decimos, esta Sección acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o la recientísima de fecha 9 de febrero de 2023 (Rec.750/2022). Aquí no consta que se hayan producido esas visitas de las hijas al padre. También es necesario, la acreditación, cuando los progenitores no viven juntos, como es el caso, pues el apelante está privado de libertad, que se acrediten transferencias e ingresos para el cumplimiento de las obligaciones propias de alimentos entre parientes, inherentes a la patria potestad.
En efecto, la presencia de las hijas y su madre, sin más, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021). Nada de esto hay en el caso de autos, por lo que, consideramos que la conclusión a la que llega el auto apelado es asumible.
SEXTO: Igualmente son asumibles las objeciones que pone el auto recurrido a la aplicatoriedad de la doctrina del fumus boni iuris. No es posible valorar si la amenaza contra el orden público que implica la condena que pesa sobre el apelante es o no "actual", eso es una cuestión que afecta al fondo de la decisión de expulsión, y, desde luego no puede ser analizada en el incidente cautelar. Al respecto ha de señalarse que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:
" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.
Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."
Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del "fumus boni iuris" porque los argumentos en que la basa el recurrente no se ajustan a ninguno de los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar: no se argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Beatriz Palacios González en nombre y representación de Mateo contra el auto de fecha 14 de octubre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 633/2022 por el que se denegó la suspensión de la resolución de fecha 1 de junio de 2022 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de cinco años.
y SEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, procediéndose, por otro lado, a darse al depósito constituido para la interposición del recurso (cfr. Folio 50 pieza separada del Juzgado) el destino reglamentario, despachándose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia los mandamientos oportunos a tal fin.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
