Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 327/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 155/2023 de 28 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 28 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 327/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100309

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:3963

Núm. Roj: STSJ M 3963:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2022/0067776

Recurso de Apelación 155/2023

Recurrente: D./Dña. Aurelio

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 327/2023

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintiocho de marzo del año dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 155- 2023 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo en nombre de Aurelio en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. José Ángel López Cabezas contra el auto de fecha 22 de diciembre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid en el seno de la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 807- 2022 por la que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada respecto de la resolución de fecha 15 de septiembre de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español del nacional ecuatoriano Aurelio con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid se sigue, a instancia del Letrado Sr. D. José Ángel López Cabezas en nombre y representación del nacional ecuatoriano Aurelio recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 15 de septiembre de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español del recurrente con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO: En el expresado procedimiento la representación del recurrente instó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la expulsión. El Juzgado tras formar la oportuna pieza separada en la que escuchó al Abogado del Estado, el día 22 de diciembre de 2022 dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente:

" Deniego la medida cautelar interesada por la representación procesal de D. Aurelio (con NIE NUM000), en relación con la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID el 15 de septiembre de 2022 que acordó la expulsión de la parte actora del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Se imponen a la parte actora las costas devengadas en esta pieza, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a 100 euros."

TERCERO: Notificada la anterior resolución al Letrado Sr. D. José Ángel López Cabezas que entonces actuaba en representación de Aurelio, el mismo, mediante escrito sin fechar interpuso recurso de apelación contra el mismo, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando lo que se transcribe:

"Que teniendo por interpuesto en tiempo y forma el represente recurso con sus copias, se sirva admitirlo y elevándolo a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se estime - previos los trámites legales- el mismo, acordando la no procedencia de la expulsión de la recurrente."

CUARTO: Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2023 se admitió en un solo efecto el recurso de apelación disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado para que pudiese impugnarlo, lo que verificó en plazo el siguiente 14 de febrero de 2023 en el escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba suplicando se desestimase el recurso con expresa imposición de costas al apelante.

y QUINTO: Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones mediante resolución de fecha 7 de marzo pasado se señaló para deliberación y fallo el día 29 de marzo de 2023, señalamiento que hubo de ser modificado por resolución de fecha 15 de marzo último, acordándose la celebración de la deliberación el 27 de este mes, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del nacional ecuatoriano Aurelio interpone el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de diciembre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid por el cual se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada respecto de la resolución de fecha 15 de septiembre de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español del nacional ecuatoriano Aurelio con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado tras referirse a las posiciones de las partes, analiza la construcción dogmática de las medidas cautelares, en general, y en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, expresa en el fundamento 4º lo que es el contenido esencial de la motivación que le sirve para denegar la medida cautelar expresando lo siguiente:

"CUARTO.- Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que de la prueba documental y de las alegaciones formuladas por la recurrente la petición formulada no puede prosperar, y ello en base a los siguientes argumentos.

Así pues, la parte actora alega la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar tales como fumus boni iuris y periculum in mora . Asimismo, invoca la existencia de vínculo familiar con ciudadana española (su madre), con residente legal, familiar de comunitario (su padre y hermana). También la existencia de arraigo social por su vinculación con España y un apoyo económico y afectivo en España, no concurriendo causas negativas en su expediente sancionador por inexistencia de antecedentes penales ni policiales. A tal efecto aporta diversa documentación junto con su escrito de demanda.

Frente a ello, la Abogacía del Estado ha presentado escrito oponiéndose a lo interesado por no concurrir los presupuestos legalmente establecidos. Alega que no se acredita de contrario con ningún medio de prueba fehaciente su arraigo, ya que durante su permanencia irregular no aporta un principio de prueba sobre el mismo, ya que se limita a realizar simples alegaciones y, de contrario no aporta un sello de entrada o un domicilio fijo o estable o intentos de regularización, medios económicos o arraigo relevante, sin que acredite circunstancias sobre vida familiar. Consta además un hecho negativo incuestionable un expediente anterior de expulsión sin resolución y las 6 denegaciones anteriores con obligación de salida incumplida, sin aportar signos de arraigo social o laboral.

Pues bien, de las alegaciones efectuadas por la parte peticionaria no resulta acreditado, a juicio de quien suscribe, la existencia de arraigo familiar, social ni laboral en España suficiente que pudiera justificar la adopción de la medida instada.

(...)

Sentado lo anterior, en el caso de autos se alega la existencia de arraigo en España, pues desde 2002 vive en España con su madre (ciudadana española) y su padre y su hermana (residentes legales comunitarios), contando con el soporte familiar y económico de los mismos y estando empadronado con ellos. Afirma haber realizado diversos cursos de formación y haber presentado solicitud de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, estando actualmente en trámite la misma.

Pues bien, de lo actuado resulta efectivamente el empadronamiento del recurrente con sus padres y su hermana, estos últimos legalizados en España. Sin embargo, la situación irregular del recurrente no es cuestionada, siendo que la solicitud de residencia aportada como documento 15 y que, al parecer, se encuentra en trámite se presentó el 19 de julio de 2022. Pese a que el Abogado del Estado alega la constancia de denegaciones anteriores tales manifestaciones no pueden corroborarse en el presente momento al no haberse remitido el expediente administrativo.

Si bien es cierto que los padres y hermana del recurrente parecen tener situación regular en España, figurando empadronado con ellos el actor, no es menos cierto que el mero empadronamiento no acredita la existencia de arraigo familiar. Se desconocen los medios de vida del recurrente, no constando la existencia de contrato laboral vigente. Se aportan diplomas de 2007, 2009 y 2013 justificativos de la realización de actividades formativas del recurrente, pero no tienen la virtualidad práctica pretendida puesto que no sirven para acreditar la existencia de arraigo laboral o social, pues no se advierte una continuidad ni tampoco se acredita su situación actual.

Asimismo, se desconoce la existencia de otros familiares en su país de origen.

Consta presentada solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, pero ello con posterioridad a la incoación del presente procedimiento, desconociéndose el por qué no se ha intentado regularizar su situación irregular.

No se alega ni tampoco resulta acreditada la existencia de perjuicio irreparable para el caso de que se ejecutara la resolución que ahora se impugna. Si bien, a efectos de la ejecución de la expulsión la autoridad competente deberá tener en cuenta, en su caso, la tramitación del procedimiento relativo a la solicitud en curso, ello a los posibles efectos previstos en el art. 241 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En cuanto al volante de empadronamiento aportado y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación nº 1202/2019 ). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016 ).

Siendo así las cosas, ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de residir en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo.

Asimismo, no se acredita ni tan siquiera el tiempo que pudiera llevar en España, ni cómo entró en el país, menos aún se prueba que pueda tener algún tipo de arraigo laboral ni social, no constando acreditada la vigencia de contrato laboral.

A mayor abundamiento, no hay constancia de que se haya intentado ejecutar dicha medida y no debe obviarse el hecho de que aun cuando se haya acordado la expulsión y prohibición de entrada, ello no implica necesariamente que la ejecución sea inmediata. No consta tampoco que la parte actora se encuentre en un CIE ni que se haya previsto vuelo para la ejecución de la expulsión.

Debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada."

Por su parte la Abogacía del Estado interesa la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación, pues considera que el arraigo invocado no se ha acreditado y que las alegaciones que realiza el apelante afectan al fondo del asunto no pudiendo ser discutidas en sede de medidas cautelares.

SEGUNDO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

TERCERO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

CUARTO: Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

QUINTO: Pues bien, es un hecho cierto que el apelante tiene un cierto arraigo en España, cabe inferir de su empadronamiento que lleva en España, al menos desde el 9 de junio de 2003, esto es, al día de la fecha casi veinte años, llegando cuando era menor, con aproximadamente 12 años. Vive, aun cuando su edad roce en la actualidad los 32 años, en el seno de su unidad familiar con su padre, madre que es nacional española y hermana, habiendo realizado en nuestro país diversas actividades formativas, aunque es cierto no muy actuales, sin embargo de todos esos datos podemos inferir un cierto arraigo familiar, que, con toda la provisionalidad que se quiera, es suficiente para para suspender la ejecutividad del acto recurrido.

En nuestro caso nos encontramos con unos elementos de arraigo, es verdad que podrían ser más intensos, pero suficientes a la hora de adoptar la cautela pedida por el apelante, pues no debemos olvidar, como venimos reiterando, que nos encontramos en sede cautelar. Y que, en este ámbito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera suficiente la prueba incompleta o por indicios (" Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar "). Así, por ejemplo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 23 de octubre de 2002 (Sec. 6ª, RCAs 8451/1999, ponente D. Francisco González Navarro que expresa que los efectos de la pieza de medidas " no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse ".

En el presente caso, constan suficientes indicios de la realidad y efectividad de ese arraigo, en su vertiente familiar, que es el elemento cardinal que ha de apreciarse a la hora de valorar la adopción de la medida cautelar. A la luz de lo expuesto debemos concluir que los elementos de convicción obrantes en las actuaciones permiten adoptar una decisión favorable a la existencia de perjuicio por la mora procesal, en el sentido de considerar que la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada interrumpiría la estancia del nacional extranjero en nuestro país, frustrando con ello la finalidad legítima del recurso.

Por ello consideramos que en el presente caso debe suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al recurrente, pues el perjuicio para los intereses públicos derivados de la sus-pensión de la expulsión resulta menos atendible que el menoscabo que pueda sufrir el interés particular del apelante porque, sin prejuzgar la cuestión de fondo, consta la existencia de un arraigo efectivo de una intensidad suficiente, que hacen aconsejable concederle, por tales motivos, la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la resolución apelada, acordando la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de expulsión hasta que sea dictada sentencia en el pleito principal, reiterando que la valoración expresada no prejuzga en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada, con la limitación probatoria típica, del incidente cautelar en el que nos encontramos.

Todo lo anterior hace que debamos estimar el presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo en nombre y representación de Aurelio contra el auto de fecha 22 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en la Pieza de Medidas Cautelares al efecto seguida en el Procedimiento Abreviado nº 807-2022, auto por el que cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 15 de septiembre de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de tres años, resolución que se revoca confirma por ser contraria a derecho, concediéndose, en consecuencia, la medida cautelar interesada.

y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación número 1085-2021, interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo en nombre y representación de Aurelio contra el auto de fecha 22 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en la Pieza de Medidas Cautelares al efecto seguida en el Procedimiento Abreviado nº 807-2022, auto por el que cual se denegó la medida cautelar interesada de suspensión del decreto de expulsión de fecha 15 de septiembre de 2022, por el que la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del mismo de territorio nacional con una prohibición de entrada de tres años, resolución que revocamos por no ser conforme a derecho, y en su lugar debemos CONCEDER y CONCEDEMOS la medida cautelar solicitada por Aurelio.

SEGUNDO. - NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0155-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0155-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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