Sentencia Contencioso-Administrativo 564/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1199/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Avelino se dirige contra la resolución de 29 de octubre de 2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, que desestimó su reclamación de 9 de mayo de 2019, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada a su madre, doña Almudena, por los facultativos del SUMMA 112, el día 18 de abril de 2011.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional don Avelino solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y se le condene al pago de la cantidad de 80.000 euros, mas los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa (9 de mayo de 2019).

En apoyo de su pretensión, y, en esencia, alega que ha sido infringida la lex Artis ad hoc pues la médico del SUMMA 112 que atendió, el día 18 de abril de 2011, la llamada realizada minimizó la importancia de los síntomas relatados por la Sra. Almudena y omitió preguntas clave, lo que con toda probabilidad le hubiera permitido apreciar signos de alarma de hipertensión intracraneal y derivar al domicilio de la Sra. Almudena, los recursos médicos necesarios, de los que se vio privada durante más de 3 horas. Que el informe de la Inspección Médica (folios 286 a 300 del expediente) no deja lugar a duda cuando afirma que "evidentemente hubo un retraso diagnóstico" y que "pudo suceder que la paciente cuando llamó la primera vez , sufriera lo que hemos llamado hemorragia centinela y poco después de la primera conversación con el médico, o 1-2 horas más tarde, se produjo el posterior resangrado, que tal y como hemos dicho se produce entre el 4-16% de los pacientes, y se suele producir en un intervalo de 3 horas desde que se inicia la sintomatología. Que el perito judicial (folios 104 a 106) coincide en su valoración con la inspección. Que se ha producido un retraso en el diagnóstico. Que si bien ninguno de los facultativos que emitieron los informes obrantes al procedimiento ni la inspección médica, pueden asegurar que el resangrado se hubiera evitado reconocen la "mínima" posibilidad de haberlo evitado si se hubiera actuado correctamente. Que existe una responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad que al originar un daño antijurídico, es indemnizable y se ha acreditado el daño moral que sufrió don Avelino derivado de una actuación médica contra protocolo que conllevó un retaso en el diagnóstico de hemorragia cerebral sufrido por su madre lo que redujo las oportunidades de esta de tener una mejor evolución de las secuelas padecidas y de mayor calidad de vida durante los poco más de dos años que trascurrieron desde que sufrió el ictus y hasta su fallecimiento en el mes de septiembre de 2013.

Se opone a su pretensión la administración demandada, así como su compañía aseguradora y solicitan la confirmación de la resolución administrativa recurrida. Expresan en sus respectivos escritos que la administración ha realizado una correcta valoración de las circunstancias del caso, tal y como se expresa en la resolución de 29 de octubre de 2021, que deja claramente establecido que una intervención más temprana y un diagnóstico más temprano no hubiera evitado el resangrado. Consideran que apoyan dicha conclusión las pruebas practicadas. La Comunidad de Madrid, en relación con la reclamación de intereses que el recurrente formula en esta instancia jurisdiccional, considera que incurre en desviación procesal.

SEGUNDO .- La resolución de 29 de octubre de 2021 al considerar si la reclamación efectuada podría haber sido realizada extemporáneamente, analiza la documentación aportada al expediente administrativo por don Avelino en respuesta al requerimiento que le fue efectuado. Fue aportada la documentación relativa al procedimiento judicial, Diligencias Previas n° 1612/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid, entre las cuales encuentra determinada documentación médica, el certificado de defunción, transcripción literal de las llamadas y conversaciones con el SUMMA 112, informes periciales incorporados a dichas Diligencias Previas, el auto de 18 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid, decretando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, copia de la querella presentada el 16 de febrero de 2012, resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 25 de octubre de 2011 en la que se reconoce a la madre del reclamante un grado de discapacidad del 97%, factura de teléfono con registro de llamadas por el periodo de consumo: entre 10 de marzo a 18 de abril de 2011 y el informe de 7 de julio de 2011, de la jefa del Servicio de Emergencias de la Generalitat Valenciana, informando que el día 18 de abril de 2011 se recibió una llamada a las 14:31.33 en el Servicio 112 Comunitat Valenciana, informando de un incidente tipificado como sanitario, asistencia domicilio en la Comunidad de Madrid y la gestión consistió en transferir la voz del llamante al Servicio 112 de dicha comunidad autónoma.

Parte del contenido del citado auto de archivo se ha transcrito en la resolución administrativa recurrida, que recoge en su fundamentación fáctica el tercero de los fundamentos de derecho del auto de 18 de mayo de 2018, del siguiente tenor.

"En el presente caso, y partiendo del hecho no cuestionado de que los facultativos del SUMMA querellados no examinaron a la paciente de manera directa sino a través del teléfono, con las limitaciones que eso supone a la luz del informe pericial del neurólogo Sr. (...) que señala que la hemorragia subaracnoidea se presenta en forma de cefalea repentina e intensa y es el carácter abrupto y no su intensidad lo que distingue la cefalea secundaria a una HSA, donde la posibilidad de error de diagnóstico en la primera visita a Urgencias es del 50% sobre todo en los niveles 1 y 2 de la escala IIunt y IIess, y que por ello en atención telefónica como la originaria de esta querella, sería el porcentaje de error mayor, y que la mayoría de las veces el cuadro clínico se produce in ninguna focalidad neurológica, tan solo con una cefalea, que no da lugar a activar el código ictus salvo que la cefalea sea repentina intensa y sin causa, en cuyo caso el protocolo establece un nivel de alerta A1 o aviso a UVI MOVIL si se asocia a fiebre o signos meníngeos o sospecha de hipertensión intracraneal, lo que es difícil de sospechar en una consulta telefónica.

(...)

Por lo que respecta a la actuación médica preliminar por valoración telefónica que es la que se cuestiona respecto de las llamadas entre las 14:30 y 15 horas del 18 de abril de 2011, partiendo del documento sonoro de las llamadas de teléfono, y, en concreto, la tercera llamada, muestran una inadecuada valoración de la gravedad del cuadro clínico minimizando la importancia de los datos clave como lo agudo e intensidad del dolor y sospecha por los datos clínicos de hipertensión intracraneal y meningenismo por la rigidez del cuello con una atención superficial y poco afinada que supuso un retraso en el diagnóstico y medidas terapéuticas, si bien el cuadro fue de tal agresividad que aunque desde el principio se hubiera diagnosticado correctamente y se hubiera trasladado urgentemente al hospital, no se hubiera evitado el resangrado y ulterior desenlace inevitable, por lo que este error de diagnóstico en las circunstancias que se produce a través de una mera atención telefónica a través de la que las posibilidades de error se incrementan por encima del 50% impide considerar que el no seguimiento del protocolo del SUMMA y el error de diagnóstico suponga una negligencia grave con relevancia penal sin perjuicio de las acciones civiles o en el ámbito contencioso administrativo por responsabilidad patrimonial de la Administración".

En el cuarto de sus fundamentos de derecho la resolución administrativa recurrida reconoce la legitimación activa del aquí recurrente para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial en cuanto ha sufrido el daño moral derivado del fallecimiento de su madre.

También aprecia que la reclamación efectuada ha sido presentada dentro del plazo de prescripción habida cuenta de que se ha llevado constancia al expediente administrativo de que las diligencias previas 1612/2012, fueron sobreseídas mediante auto de 18 de mayo de 2018, y de que la reclamación fue presentada el 9 de mayo de 2019.

En el citado fundamento de derecho analiza dicha resolución, en cuanto al fondo, la conformidad a la buena praxis de las actuaciones practicadas, realizando una valoración del informe pericial en el que se ha basado el aquí recurrente al presentar su reclamación. Concretamente, el informe pericial del Dr. Leon, perito designado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid, en el curso de las Diligencias Previas n° 1612/2012, del que extrae que la valoración telefónica efectuada por la facultativo del SUMMA omitió preguntas clave en su interrogatorio que hubieran permitido evaluar la posibilidad de sospecha clínica de síndrome meníngeo o hipertensión intracraneal y que " en la elaboración de una hipótesis diagnóstica, o clasificación de un cuadro clínico, no basta meramente anotar los síntomas relatados por el paciente, sino ejercer por parte del médico un interrogatorio activo y pertinente. En este caso no se trataba de hacer un complejo diagnóstico diferencial entre diversos tipos de cefaleas primarias, o neuralgias, o cefaleas trigémino -autonómicas (esto es para el especialista)- sino sencillamente realizar la anamnesis adecuada para determina si la cefalea aguda por la que consultaba la paciente podría hacer sospechar una cefalea orgánica."

Han sido valorados en dicha resolución, en apoyo de la conclusión desestimatoria, el informe de la Directora Médica de Coordinación y Transporte Sanitario del SUMMA 112, de 29 de mayo de 2020, y el informe la Inspección Sanitaria de 26 de febrero de 2021, informe que concluye que no hubo vulneración de la lex artis. También se cita el contenido valorativo de la propuesta de resolución en la que se expresa, frente a las alegaciones de la parte reclamante, y al informe pericial del Dr. Leon, que la Inspección Médica ha dado respuesta congruente y razonada a las cuestiones planteadas, justificando desde un punto de vista eminentemente clínico, la corrección de la actuación de los sanitarios del SUMMA que atendieron la primera llamada, con los síntomas y circunstancias manifestados, así como todas las actuaciones posteriores tanto del SUMMA como en el Hospital 12 de Octubre al que fue trasladada la paciente, concluyendo que la asistencia dispensada fue correcta y que un diagnóstico más precoz del cuadro hemorrágico no hubiera evitado el resangrado, ni las secuelas posteriores, ni el fallecimiento. También valora la resolución recurrida el contenido del dictamen 460/21 de 28 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora, que concluye:

"... no puede considerarse que existiera una actuación incorrecta en la actuación del SUMMA 112 a pesar de la dificultad que entraña valorar la perdida de oportunidad.

A la vista del informe de la Inspección, todo indica que aun en el supuesto de que la paciente hubiera sido trasladada en UVI móvil en la primera llamada, el cuadro hemorrágico ya se habría producido o estaba produciéndose y el tratamiento fundamental que es la oclusión del aneurisma, no se hubiera realizado hasta haber determinado la causa de la hemorragia por lo que la demora quirúrgica habría sido muy similar y si la paciente hubiera sido atendida desde el primer momento por el cuadro de hemorragia cerebral, y trasladada al hospital, se habría hecho un TAC cerebral e ingresado en la UCI pero "no podemos asegurar que se habría evitado el resangrado, ya que incluso en este supuesto no se hubiera beneficiado de un tratamiento quirúrgico precoz".

Así pues, en este caso, no existe relación causal entre el daño sufrido por la madre del reclamante y el funcionamiento de los servicios públicos porque tal y como recoge el Auto de 18 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid ,..."el cuadro fue de tal agresividad que aunque desde el principio se hubiera diagnosticado correctamente y se hubiera trasladado urgentemente al hospital, no se hubiera evitado el resangrado y ulterior desenlace inevitable".

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo, en el Dictamen 204/18, de 3 de mayo, entre otros, la asistencia médica ha de atender a las circunstancias de la asistencia y a los síntomas del enfermo, mediante un juicio ex ante y no ex post, evitando juzgarla partiendo del dato del resultado final, puesto que, de lo contrario, estaríamos contraviniendo la prohibición de regreso. Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso 45/2014 )."

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

CUARTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO .- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando y valorando los informes técnicos, y pruebas periciales, a las que nos referiremos, hemos de concluir que procede reconocer en favor del actor un derecho a ser indemnizado, a título de pérdida de oportunidad, por el daño derivado de la incertidumbre consustancial con el retraso diagnóstico de una enfermedad tan grave como la sufrida por su Madre, y de que un diagnóstico más temprano y, consecuentemente, un tratamiento más temprano, hubiera permitido, en cierta medida, un más temprano diagnóstico para evitar las consecuencias del ictus sufrido por su madre. Aun cuando, a tenor de los informes periciales y técnicos de los que disponemos, resulte pequeña la incertidumbre respecto de las consecuencias que se hubieran podido evitar en el caso en el que se hubiera realizado un diagnóstico más temprano, es lo cierto que dicha incertidumbre ha de ser considerada como un daño antijurídico indemnizable y susceptible de valoración económica.

La indagación de la conformidad o disconformidad de la asistencia prestada con la buena praxis no resulta exenta de dificultades pues no existe acuerdo entre las partes respecto de las concretas consecuencias que en este caso, se podrían derivar de un diagnóstico más temprano así como de la instauración de un tratamiento.

Pasamos a examinar los informes periciales que han sido aportados al proceso por las partes en conflicto, y a los cuales se han referido las partes en sus respectivos escritos de conclusiones. También nos referiremos a los informes técnicos de los que disponemos, como el informe de inspección sanitaria, al cual también hacen una expresa referencia las partes en sus respectivos escritos de demanda y de conclusiones, y ha sido expresamente considerado en la resolución administrativa recurrida, así como el informe de la Directora Médica de Coordinación y Transporte Sanitario del SUMMA 112.

SEXTO.- Habida cuenta de que no existe discrepancia entre las partes respecto de los hechos que se consideran acreditados y relevantes para el análisis de la pretensión, pues lo que diferencia sus respectivas posiciones es la valoración que respecto de los hechos han realizado en sus escritos de demanda y de contestación, nos vamos a centrar en los datos fácticos que contiene la resolución administrativa dictada por la administración demandada:

- a las 14:37 horas del día 18 de abril de 2011 un operador del 112 alerta a un operador del SUMMA 112 que han llamado por una mujer de 52 años de edad, con fuerte dolor de cabeza, con el cuello engarrotado, con los oídos taponados y " dice que tiene antecedentes de fuertes jaquecas". El operador del SUMMA 112 se comunica con la paciente, que se pone al teléfono.

- La paciente, doña Almudena, le indica su nombre y apellidos, y confirma la fecha de su nacimiento, y, aparte del dolor de cabeza, afirma que tiene mareos y agarrotado el cuello. Niega que en su casa haya más personas afectadas por esos síntomas y pasa el teléfono con un médico del Servicio.

- El médico del SUMMA 112 pregunta a la paciente lo que le pasa.

- La alertante, doña Almudena, responde: que tiene dolor de cabeza desde hace 10 minutos, que ha tomado un ibuprofeno, que padece jaquecas de vez en cuando, que además del dolor de cabeza los oídos parece que van a reventar, tiene el cuello agarrotado y angustia y está sola en casa.

- El médico le indica " vale, pues hay que esperar un poquito a que le haga efecto el ibuprofeno, tiene que estar en una habitación a oscuras, nada de ruido".

- La alertante, doña Almudena, insiste en que ya ha tomado el ibuprofeno y el médico responde " se lo tomó hace 10 minutos, señora, eso hace efecto por lo menos en una hora, le duele la cabeza hace 10 minutos ¿vale?, se toma alguna infusión relajante, en una habitación oscura y sin ruido y si en una horita, después de haberse tomado el ibuprofeno no se mejora, nos vuelve a llamar ¿vale?".

- Doña Almudena asiente y finaliza la llamada.

- Tres horas más tarde, a las 17:51 horas el operador del SUMMA recibe una nueva llamada y el alertante le comunica que la llamada es por su señora, doña Almudena, que le han llamado al trabajo, y que ha acudido a su casa porque " dice que le dolía muchísimo la cabeza, que tenía el cuello rígido...todo esto me lo ha dicho hace una hora por teléfono" y la ha encontrado en la cama sin poder articular palabra, tiene ganas de vomitar pero no echa nada y ha intentado levantarse pero se cae al suelo, se desploma, esta inerte pero consciente, " se desploma como una marioneta", a la pregunta del médico sobre si ella padece algo contesta que tuvo hepatitis hace un año y está sudando. El médico le indica que van a su domicilio.

- Asistida por el SUMMA en su domicilio, la paciente se encuentra con cifras elevadas de tensión arterial y en situación de coma, con escala de Glasgow 5 (5 sobre 15), se procede a la intubación orotraqueal previa sedorelajacion y es trasladada al Hospital Universitario 12 de Octubre, pasando directamente al box vital bajo control de medicina intensiva. La paciente estaba estable termodinámicamente, con pupilas isocóricas y reactivas, con dolor en hemicuerpo izquierdo.

- Se realiza un TAC craneal que mostro " una hemorragia intraparenquimatosa corticosubcortical frontotemporal izquierda, y subaracnoidea, en relación con una rotura de aneurisma de la arteria cerebral media izquierda, con desplazamiento de línea media, edema cerebral difuso, signos de herniación uncal, transtentorial y amigdalar, así como datos de vasoespasmo".

- Comenzó con un trastorno del ritmo cardiaco, presentando bigeminismo, extrasístoles ventriculares frecuentes y taquicardia regular, así como midriasis bilateral arreactiva, todo ello indicativo de un aumento súbito de la presión intracraneal, por lo que de inmediato se inició tratamiento con Manitol y se trasladó a quirófano donde se le realizo una craneotomía frontotemporal izquierda, con evacuación del hematoma intracraneal y clipaje del aneurisma.

- Tras la intervención pasó a la UCI donde le realizaron un TAC de control en el que se apreciaba una sustancial disminución del hematoma cerebral, pero persistían los datos de herniación, hemorragia subaracnoidea e hipertensión intracraneal. La paciente continuó con medidas antiedema cerebral con mala situación neurológica, por lo que se inició pseudoanalgesia permaneciendo sedada 72 h.

- A los 5 días de retirar la sedación doña Almudena seguía en coma profundo, con escala de Glasgow 7. Se le realiza una traqueotomía percutánea el día 25 de abril, se pudo retirar la ventilación mecánica, se inició antibioterapia de amplio espectro y recibe en alta en UCI el día 27 de abril.

- El ingreso en planta de Neurología fue tórpido y de escasa recuperación neurológica. Durante el ingreso sufrió trombosis venosa profunda en miembro inferior izquierdo fluctuando la situación neurológica entre Glasgow 5 y 8, con rigidez generalizada, babinski bilateral y sin signos de conexión con el medio.

- El 31 de mayo de 2011 doña Almudena es trasladada a otro centro sanitario para tratamiento rehabilitador multidisciplinar. El 1 de agosto de 2011 ingresó en la Unidad de Daño Cerebral del Hospital Beata María Ana, y el 2 de noviembre fue trasladada a su domicilio, falleciendo el 8 de septiembre de 2013.

SÉPTIMO.- El informe de la inspección sanitaria, documento obrante en el expediente administrativo, ha realizado la valoración de las actuaciones realizadas respecto de la paciente, teniendo en cuenta el informe médico del SUMMA 112, el informe pericial efectuado por DICTAMED, a instancia de la compañía aseguradora, y el informe pericial elaborado por el Neurólogo, don Leon, obrante en las diligencias previas.

Concluye la inspección sanitaria en su informe:

"La paciente sufrió una hemorragia intraparenquimatosa y subaracnoidea, por rotura de un aneurisma cerebral, siendo intervenida de urgencia por desarrollar un cuadro de hipertensión intracraneal, lo que ocurrió cuando ya estaba siendo atendida en el Servicio de urgencias del hospital.

La actuación inicial del Médico del SUMMA fue correcta, al no apreciar signos de alarma, a pesar de la ulterior evolución desfavorable de la paciente. No obstante, si es cierto que hubo un retraso en el diagnóstico.

Aun en el caso de que se hubiera sospechado el cuadro hemorrágico de forma ultraprecoz, en la primera conversación con el Medico del Summa, y se hubiera trasladado a la paciente al Hospital, con diagnostico precoz y medidas terapéuticas adecuadas, posiblemente NO se hubiera evitado el resangrado ni las secuelas posteriores, ni el fallecimiento, dado que desgraciadamente el curso evolutivo habitual de esta patología, la rotura de un aneurisma, es muy agresivo y de pronóstico muy desfavorable. Hablamos de la patología cerebro-vascular con más mortalidad, pudiendo llegar a fallecer uno de cada dos pacientes, aun en las mejores circunstancias asistenciales posibles."

Las consideraciones expresadas por la inspección sanitaria conducentes a dicha conclusión, han sido expresadas en el apartado "juicio crítico" del informe, según el siguiente siguiente tenor:

"1.- El planteamiento fundamental radica en la actuación médica preliminar, en la valoración telefónica el día 18 de abril del 2011 a las 14:37 h, que fue la primera llamada efectuada al SUMMA, por el hijo de la paciente, desde la Comunidad Valenciana, devolviendo la llamada a los pocos minutos y hablando directamente con la paciente el profesional médico del SUMMA. La gran incógnita radica en si el profesional médico debió sospechar el diagnóstico definitivo del proceso que sufrió la paciente

El facultativo valoro el cuadro como una migraría, según la conversación mantenida con la paciente y sus antecedentes de jaquecas, además de que hacia escasos minutos que se había tomado un analgésico, por lo que le recomendó esperar 1 h y sino remitía volver a llamar.

Los datos clínicos aportados: "dolor de cabeza desde hacía unos 10 minutos, con los oídos que parecían reventarle, angustia y cuello agarrotado", NO hicieron sospechar una hemorragia cerebral. El Informe pericial indica que el interrogatorio debió de ser más amplio, una anamnesis más extensa y concreta, para haber podido descartar una cefalea orgánica, y que el Facultativo no valoro adecuadamente la gravedad del cuadro. Esto es cierto, y así hubiera sido en una Consulta neurológica, pero el Summa recibe multitud de llamadas, a las que tiene que atender, y el tiempo es limitado, debiendo detectar síntomas de alarma que permitan determinar el problema que está sufriendo el paciente, y emitir la solución más idónea, determinar el recurso o consejo sanitario más apropiado en función de los síntomas; no pretende hacer un diagnóstico clínico telefónico. Esta entrevista en profundidad es inviable, en un centro coordinador de llamadas de emergencias.

Con los datos que aporta el paciente en estas llamadas de emergencia hay que tomar decisiones muy rápidas en pocos segundos; el tiempo es muy limitado, debido al elevado número de llamadas entrantes, donde muchas son urgencias vitales. En este caso, se trataba de una cefalea intensa, sin focalidad neurológica, en una paciente con antecedentes de jaqueca, es difícil pensar en signos meníngeos o de hipertensión intracraneal.

Desde la primera llamada, a las 14:37 h, efectuada inicialmente por el hijo de la paciente (pero hablando el facultativo directamente con la paciente) hasta la segunda llamada efectuada por el marido de la paciente, a las 17:51 h, pasaron más de 3 h, y el cuadro de hemorragia cerebral ya estaba instaurado. Evidentemente hubo un retraso diagnóstico, pero nada hizo sospecharlo: la paciente no volvió a llamar 1 hora más tarde a los servicios de emergencias, su hijo tampoco volvió a llamar, el marido dice que hablo con ella poco más de una hora antes de llegar al domicilio y encontrarla en situación semicomatosa. Tal vez, si la familia o incluso los servicios de emergencias hubieran hecho una rellamada en torno a una/dos horas más tarde, se hubiera sospechado el cuadro hemorrágico con más antelación; igualmente, si se hubiera indagado más en los datos clínicos de la cefalea y la rigidez del cuello, y se hubiera dedicado un mayor tiempo a la anamnesis, talvez hubiera habido una sospecha diagnostica, pero como hemos dicho, estamos ante un Servicio de emergencias con tiempo limitado, y en ningún caso podernos decir que la anamnesis fue escueta, aunque así lo considere un profesional de Neurología.

Pudo suceder que la paciente, cuando llamó la primera vez, sufriera lo que hemos llamado hemorragia centinela, y poco después de la primera conversación con el Médico, o 1-2 horas más tarde, se produjo el posterior resangrado que, tal y como hemos dicho, se produce entre el 4-16% de los pacientes, y se suele producir en un intervalo de 3 horas desde que se inicia la sintomatología.

2.- El Segundo planteamiento es que en el caso de que el Facultativo del SUMMA hubiera sospechado el posible diagnóstico de hemorragia cerebral, en esta primera conversación inicial, si el curso clínico hubiera sido diferente:

- Es difícil valorar si el retraso diagnóstico, las algo más de 3 horas que pasaron desde la primera conversación en el Medico hasta que acudieron los Servicios de Emergencias al domicilio y le trasladaron al hospital, supuso la pérdida de oportunidad de implementar medidas terapéuticas precoces.

- Si la paciente hubiera sido trasladada en UVI móvil en la primera llamada, por sospecha de cefalea orgánica o secundaria, el cuadro hemorrágico ya se había producido o estaba produciéndose, y el tratamiento fundamental, que es la oclusión del aneurisma, no se hubiera realizado hasta haber determinado la causa de la hemorragia: si se trata de un aneurisma u otra patología, y la localización exacta, previo TAC y Arteriografia, y la demora quirúrgica habría sido muy similar.

- Si la paciente hubiera sido atendida desde el primer momento por el cuadro de hemorragia cerebral, y trasladada al Hospital, se le habría hecho un TAC cerebral e ingresado en la UCI, PERO no podemos asegurar que se habría evitado el resangrado, ya que incluso en este supuesto no se hubiera beneficiado de un tratamiento quirúrgico precoz, debido a los procedimientos estándar en los hospitales de este nivel, donde se suele diferir la arteriografia previa al procedimiento quirúrgico, al menos 24 h., lo único es que si se hubiera ingresado en la UCI, aunque no se hubiera evitado el resangrado, hubiera tenido un control médico mas exhaustivo, PERO la posibilidad de haber evitado el resangrado era mínima.

- Es posible, en este supuesto, que la paciente sufriera una hemorragia centinela, que origino la primera cefalea, que se le hubiera trasladado al hospital, se le hubiera hecho un TAC precoz y no se hubiera detectado la hemorragia. Se hubiera demorado el estudio completo varias horas hasta asegurarse el diagnostico de certeza, por lo que la demora de 3 horas no podemos considerarla significativa en cuanto al pronóstico."

Valora, y tiene en consideración, el informe de inspección sanitaria el informe pericial efectuado por DICTAMED, a instancia de la compañía aseguradora, informe que concluye:

"la paciente sufrió una hemorragia intraparenquimatosa y subaracnoidea por rotura de un aneurisma cerebral, siendo intervenida de urgencia en el Hospital 12 de Octubre, al desarrollar un cuadro de hipertensión intracraneal, lo que ocurrió cuando ya estaba siendo atendida en el servicio de Urgencias. La actuación del Médico del Summa fue correcta, al no apreciar signos de alarma, y no es responsable de la ulterior evolución desfavorable de la paciente; si hubiera habido una sospecha diagnostica ultraprecoz, y se hubiera iniciado el proceso diagnóstico, tras la primera conversación con el médico, no se hubiera evitado el resangrado ni las secuelas posteriores, ya que esta es la evolución normal de la enfermedad."

El citado informe pericial de 3 de mayo de 2015 fue elaborado, a solicitud de caña aseguradora Zurich, y ha sido realizado colegiadamente por los doctores don Abel (Especialista en Medicina interna. Certificación de Capacitación en Medicina de Urgencias y Emergencias de la Sociedad Española de Medicina de Urgencias y Emergencias (SEMES). Coordinador del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Mostoles durante 19 años. Miembro del comité de expertos de la Revista Emergencias do SEMES), don Agustín (Especialista en Medicina interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de la Princesa. Colegiado 28/51.073), don Amadeo (Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Medicina interna. Certificado de Capacitación de Medicina de Urgencias y Emergencias (SEMES). Jefe de Sección de Urgencias de la.Clínica Puerta de Hierro. Coordinador de Urgencias da la Clínica Puerta de Hierro, durante 12 años. Profesor Asociado del Departamento de Medicina (Urgencias) Universidad Autónoma de Madrid. Colegiado 28119.253), y don Anselmo (Especialista en Medicina Interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital infanta Leonor. Master en Pericia Sanitaria del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Universidad Complutense de Madrid (2011-2014). Colegiado 282848887).

Contiene dicho informe pericial las siguientes consideraciones:

- Entre la primera llamada al SUMMA, a las 14:30 h, y, la segunda llamada, a las 17:30 h, pasaron 3 horas, trasladándose al domicilio de la paciente una UVI móvil se encontró con la paciente en estado de estupor.

- Las cefalea en si puede ser: primarias, que son aquellas que representan en sí mismas la propia enfermedad (siendo las más frecuentes la migraña, cefalea tensional y cefalea en racimo) y secundarias, en la que la cefalea es un síntoma de la enfermedad subyacente (entre ellas la secundaria a hemorragia intracraneal o subaracnoidea, traumatismo, hipertensión intracraneal, infección intracraneal

- El SUMMA atiende más de 500 llamadas diarias por cefalea, y su principal objetivo es diferenciar una cefalea primaria de una secundaria.

- En el caso de la paciente, manifestó en la primera llamada, que la cefalea había comenzado hacia 10 minutos, y que solía tener cefaleas; por tanto, el único síntoma de alarma fue la intensidad del dolor; tanto el taponamiento de oídos como el agarrotamiento del cuello, son síntomas que acompañan con frecuencia a la cefalea, sea cual sea su origen.

- Además, la paciente indico que ya se había tomado un analgésico, lo que indicaba que había tenido episodios previos, llamándole la atención únicamente la intensidad del dolor.

- Parece razonable la actitud del médico, esperar 1 h, el tiempo que tarda en hacer efecto el analgésico, para valorar de nuevo a la paciente. La paciente no volvió a llamar y cuando la encontró el marido estaba estuporosa, lo que hace pensar que la disminución del nivel de conciencia se produjo minutos después de haber hablado con el medico del Summa, impidiéndole llamar de nuevo.

- Si en la primera llamada la Medico del SUMMA hubiera sospechado una cefalea secundaria y hubiera enviado una UVI móvil al domicilio, habría tardado en llegar al menos 15 minutos o más, se habría trasladado a la paciente al hospital, pero ya se habría producido el cuadro hemorrágico.

- El tratamiento fundamental es la oclusión del aneurisma, lo cual nos hubiera podido realizar inmediatamente habida cuenta de que habría que determinar en primer lugar la causa de la hemorragia (si se trataba de un aneurisma (80% casos) u otra patología), y su localización, que inicialmente se suele realizar mediante TAC cerebral, que supone una demora en el tratamiento.

- Los aneurismas son dilataciones arteriales anómalas, generalmente congénitas, que pueden crecer con el tiempo, permaneciendo asintomáticas mucho tiempo, con riesgo del bajo de producir rotura y hemorragia. El sangrado inicial de un aneurisma puede ser mínimo (se denomina hemorragia centinela), y el TAC realizado en ese momento puede ser normal, y hay que repetir el TAC o una RNM si persiste el diagnostico de sospecha. Una vez, confirmada la hemorragia subaracnoidea debe realizarse una angiografía cerebral convencional.

- Con estas premisas, pudo suceder que la paciente sufriera una "hemorragia centinela", que dio lugar a la primera cefalea, que no se acompañó de otra sintomatologia, y el si se hubiera hecho un TAC precoz no se hubiera detectado. Por otra parte, el estudio completo del cuadro, antes de la intervención quirúrgica, hubiera llevado varias horas para asegurarse el mejor resultado, y, por tanto, la demora de 2-3 horas no resultó significativa para el pronóstico de la paciente.

- La rotura de aneurismas intraeraneales y la hemorragia subaracnoidea produce una importantísima mortalidad, que se sitúa en torno al 60% de casos. El tratamiento fundamental es la oclusión del aneurisma, de forma quirúrgica (que es la más habitual) o por vía endovascular con un catéter que alcance el aneurisma y se rellene el espacio sacular.

- El tratamiento neuroquirurgico se considera intervención precoz cuando se realiza dentro de las primeras 72 h, por lo que una demora de 2-3 h no empeora el pronóstico del paciente. Incluso la guía de actuación de la hemorragia subaracnoidea de la Sociedad española de Neurología, recomienda una actuación precoz, considerando como tal las primeras 24 h después del diagnóstico.

- En el caso de la paciente, la aparición de signos de hipertensión intracraneal conllevo una intervención de urgencia, para evacuar el hematoma y reducir la presión intracraneal, al mismo tiempo que se trató el aneurisma con la colocación de un clip, que impedía posteriores resangrados. Por tanto, el hecho de que se hubiera sospechado que la paciente sufría una hemorragia subaracnoidea de forma ultraprecoz, y se hubiera iniciado el proceso diagnostico en ese momento (2-3 horas antes), no hubiese significado una ventaja significativa para el pronóstico de la paciente.

Nos referiremos a continuación al informe pericial elaborado en el curso de las Diligencias Previas 1612/2012 por perito designado judicialmente, concretamente por don Leon, doctor en Medicina, especialista en Neurología.

Dicho informe también ha sido objeto de expresa consideración en el informe de la inspección sanitaria.

En su elaboración don Leon menciona exhaustivamente las fuentes que ha tomado en consideración, entre las cuales se encuentra el informe pericial elaborado, a solicitud de Zurich, y realizado colegiadamente por los doctores don Abel, Agustín, Amadeo, y Anselmo, de 3 de mayo de 2015.

Las conclusiones expresadas por don Leon en su informe pericial de 12 de diciembre de 2015, son del siguiente tenor:

"PRIMERA:

Doña Almudena sufrió una grave hemorragia subaracnoidea el día 18 de abril de 2011, consecuencia do la cual hubo de ser intervenida y cursando posteriormente con muy graves secuelas, hasta quedar en un estado de minina consciencia en los meses siguientes.

SEGUNDA:

La actuación del SUMMA en la visita domiciliaria siguió la lex anís ad hoc en estos caos de patología neurológica grave. Asimismo, las actuaciones posteriores ya en el hospital Doce de Octubre, tanto por el Servicio de Neurocirugía como on la TIC' fueron las usuales en estos casos; las complicaciones observadas fueron también las típicas en este grave cuadro neurológico y, en mi opinión, debidamente abordadas.

TERCERA:

La valoración previa telefónica que realizó el SUMMA del cuadro clínico, unas horas antes de empeorar y recibir la visita domiciliaria, documentada como "TERCERA LLAMADA", muestra una inadecuada valoración de la gravedad del cuadro por el que consultaba doña Almudena, minimizando la importancia de datos clave como lo agudo de la presentación (diez Minutos), la intensidad de la cefalea, y la existencia de datos clínicos de sospecha de hipertensión intracraneal y meningismo, sobre todo la rigidez de cuello. Ello conduce en mi opinión a un retraso en el diagnóstico y la implementación de medidas terapéuticas precoces sobre doña Almudena.

Y a la luz del Dictamen pericial de DICTAMED que se me ha remitido para valoración, así como copia del Procedimiento para la Gestión Médica Telefónica de la Demanda Urgente Extrahospitalaria, que también se me ha facilitado, aliado las siguientes Conclusiones:

CUARTA:

La profesional sanitaria que atendió la llamada de la Sra. Almudena no se ajustó a las recomendaciones del Procedimiento para la Gestión Médica Telefónica de la Demanda Urgente Extrahospitalaria para el caso en cuestión. Concretamente, las reflejadas en la tabla de la página 22 de dicho documento, no estableciendo ni si la cefalea por la que consultaba la paciente era un episodio más de otras cefaleas habituales en ella, ni la medicación que habitualmente tomaba para aliviarlas. Tampoco dicha profesional intenta definir el tipo de cefalea por el que consulta la paciente, tal como se recomienda en la página 23 del Addendum del citado documento de Procedimientos del SUMMA, en cuanto a la localización de la cefalea o la existencia de síntomas añadidos de hipertensión intracrancai o ineningísine, con objeto de' poder asignar el recurso más adecuado.

QUINTA:

En relación a lo expuesto por los Sres. Peritos de DICTAMED, y con las consideraciones anteriormente realizadas, debo matizar mi Conclusión Tercera, donde digo "Ello conduce en mi opinión a un retraso en el diagnóstico y la implementación de medidas terapéuticas precoces sobre doña Almudena".

Y la matización es que, siendo totalmente cierta esa afirmación (hubo evidente retraso en el diagnóstico y la implementación de medidas terapéuticas precoces), es que respecto al desenlace observado, no es nada fácil valorar la repercusión de la posible "pérdida de oportunidad", siendo el cuadro clínico que sufriera la Sra. Almudena de tal agresividad que, aun con un precoz diagnóstico e implementación de medidas terapéuticas, muy probablemente el desenlace también hubiera sido muy desfavorable, aunque no existe metodología ni razonamiento clínico definitivo para asegurar o rechazar este extremo."

Procede, asimismo, destacar del contenido de dicho informe la explicación que en él se contiene respecto de las conclusiones del dictamen de DICTAMED.

Don Leon realiza en su informe, en respuesta a la solicitud realizada en las citadas diligencias previas por el juzgado de instrucción, una valoración del informe DICTAMED, valoración que realiza minuciosamente respecto de los aspectos de los que discrepa. Nos referiremos a dicha valoración destacando de manera sintética lo que nos parece más relevante:

1) en relación con el punto uno cita el Procedimiento para la Gestión médica telefónica de la demanda urgente extrahospitalaria SUM1VIA 112, en la Guía de actuación para la regulación médica de la demanda determinadas preguntas para el caso de una cefalea sin pérdida de conciencia ni alteraciones neurológicas con antecedentes decefalea (¿Es el dolor de cabeza habitual?, ¿Medicación habitual?) y pone de relieve lo siguiente:

- en la conversación telefónica no consta que se hubieran realizado a la paciente determinadas preguntas, de manera directa ni indirecta, en concreto o no se le pregunta la paciente si la cefalea por la que consulta es la cefalea que habitualmente padece.Esta cuestión es fundamental pues se ha de valorar si el ciudadano que llama a los servicios de emergencias por una cefalea, lo hace por "una más de sus cefaleas habituales", o por una cefalea diferente. Una cefalea que difiere de las que habitualmente sufre un paciente debe despertar inmediatamente sospechas de organicidad, entendiendo por "organicidad" la posibilidad de una patología intraeraneal grave.

- La crucial pregunta de si la cefalea había comenzado bruscamente no le fue formulada en ningún momento a la Sra. Almudena. La intensidad de la cefalea es un dato crucial para la valoración de la posible organicidad de una cefalea. Dentro de que es muy variable dicha intensidad, tanto en el mismo individuo corno interindividual, la importancia clínica está fuera de toda duda. Precisamente uno de los "síntomas-guía" para sospechar una hemorragia subaracnoidea es la intensidad de la cefalea, que se suele describir como "la peor cefalea de mi vida". La pregunta a realizar al paciente es tan sencilla como: "¿es este el peor dolor de cabeza de su vida?". Es, reahnente, una pregunta obligada a realizar por cualquier médico ante alguien que consulta por cefalea aguda.

- El Manual de Procedimientos para la Gestión Médica Telefónica de la Demanda Urgente Extrahospitalaria del SUMMA de la Comunidad de Madrid, en la página 22, en el capítulo "Cefaleas", el primer modo de decisión se basa en si la cefalea es muy intensa y/o con diferentes características de lo habitual. El propio SUMMA reconoce la importancia de la intensidad de una cefalea como dato clínico fundamental para caracterizar la posible urgencia de un caso, por implicar posible crrganicidad del episodio cefaleico.

- Se desprende de la conversación mantenida que no se interrogó a la paciente sobre la intensidad de la cefalea. Ea la intensidad de la cefalea (junto con la variable diferentes características de lo habitual) lo que marca la pauta para el uso del protocolo de valoración de cefalea del SUMMA.

- Una vez que la Sra. Almudena respondió que padece de jaquecas normalmente el profesional médico, tal como recomienda la guía del SUMMA, debió de preguntar por las características del dolor por el cual consultada y conocer si es una cefalea con diferentes características a las de sus jaquecas ocasionales.

2) En relación con el punto dos: las recomendaciones para conocer si la jaqueca parecida por la paciente y que motivó su llamada era generalizada o localizada, resultan insuficientes, recomendaciones referidas a esperar los efectos del ibuprofeno que la paciente manifestó haber tomado y quedarse acostada.

3) En relación con el punto tres, y valorando la contestación que la paciente ofreció al médico cuando dice que "los oídos parece que me van a reventar, agarrotado el cuello, angustia" considera que el profesional que atendió la llamada debió de realizar más preguntas sobre esos inquietantes síntomas en lugar de preguntar únicamente si estaba sola. Expone que la sensación de taponamiento de oídos, y el agarrotamiento de cuello en una cefalea aguda, despierta sospecha de organicidad, pues no es propio de las cefaleas primarias mas frecuentes (la cefalea tensional y la migraña), ni de las infrecuentes (cefaleas en racimos, cefaleas trigémino-autonómicas, neuralgias...) ese tipo de sintomatologías.

Tampoco se le dio la relevancia necesaria a la angustia que manifestó sentir la paciente, síntoma que considera lo suficientemente llamativo como para despertar sospechas sobre la naturaleza del síntoma, requerido la formulación de más preguntas a la paciente por parte del profesional.

Nunca le fueron formuladas a la paciente preguntas tan sencillas como: ¿Es muy intensa su cefalea? ¿Es la peor de su vida? ¿Dónde exactamente le duelo la cabeza? ¿Le duele toda la cabeza, o parte de ella? ¿Le duele la nuca? El dolor de cabeza actual, ¿es como los que anteriormente ha sufrido usted? ¿Tiene náuseas y/o vómitos? ¿Tiene el cuello rígido, o le cuesta doblarlo? ¿se le ha adormecido parte del cuerpo, o ha perdido fuerza en un brazo, o una pierna?....

4) En relación con el punto cuatro.

Según el informe pericial al que nos estamos refiriendo no cabe suponer que la paciente experimentara una disminución del nivel de conciencia minutos después de haber hablado con la médico del SUMMA 112 y que ello le impidiera llamar de nuevo.

Considera el Dr. Leon que en el intervalo de tiempo de dos horas que transcurre desde que la Sra. Almudena recibe la atención telefónica y el momento en que llega su marido a casa y se la encuentra estuporosa, la paciente pudo haber alcanzado dicho estado en cualquier momento, y que constituye una mera suposición que dicho estado se hubiera producido minutos después de aquella llamada.

Expresa, por otra parte, el Dr. Leon motivos por los cuales está de acuerdo con el informe pericial de DICTAMED, que analiza, concretamente, en los siguientes aspectos:

- la Sra. Almudena sufrió un resangrado.

- Aunque con alguna matización, el tratamiento quirúrgico o endovascular es el definitivo para el cierre del aneurisma. No obstante, insiste el Dr. Leon en que no se puede descartar los efectos del tratamiento médico complementario y de soporte que puede proporcionarse a la paciente antes de que se produzca un resangrado, así como el potencial diagnóstico del TAC craneal, aspectos que considera no han sido correctamente valorados en dicho informe a pesar de la cual insiste en que " el caso era lo suficientemente grave como para que no extrañe el fatal desenlace".

- La actuación ante una hemorragia subaracnoidea una vez ingresada: es sumamente improbable que se vayan a tomar medidas terapéuticas intervencionistas inmediatas, o incluso diagnósticas invasivas (arteriografia digital). Si la Sra. Almudena hubiera sido llevada al hospital rápidamente y en relativamente buen estado es prácticamente seguro que hasta el día siguiente (martes 19 de abril 2011) no se le hubiera practicado ninguna arteriografia y no se le hubiera hecho tampo ningún tipo de intervención quirúrgica.

- El caso es muy desgraciado y la complicación del resangrado, probablemente irremediable, pero existen una actuaciones en un hospital, médicas y no intervencionistas, que pueden estabilizar a un paciente con una hemorragia subaracnoidea y, prevenir el resangrado.

- Si la Sra. Almudena hubiera sido trasladada con más prontitud al hospital, tal como debía hacerse según el protocolo del SUMMA, habría llegado probablemente en un grado 2 de Hunt y Hess, muy probablemente no hubiera podido beneficiarse de tratamiento quirúrgico o radiológico intervencionista.

- Pero considera que hubiera podido prevenirse el resangrado precoz que sufrió que es lo que complicó el caso y acabó con la vida de la paciente. Aunque hubiera tenido más probabilidades en la práctica real y con los procedimientos habituales hospitalarios esa probabilidad de evitar el resangrado hubiera sido muy pequeña.

OCTAVO.- Las consideraciones expresadas en el informe de inspección sanitaria así como, especialmente, las consideraciones y conclusiones expresadas en el informe pericial solicitado por el Juzgado de Instrucción N° 4 de los de Madrid, en las Diligencias Previas 1612/2012, elaborado por el doctor don Leon, especialista en Neurología, así como las consideraciones en dicho informe expresadas respecto de los motivos por los cuales discrepa de la valoración contenida en el informe pericial elaborado a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada, Zurich, motivos expresados con mucho detalle y en minuciosidad, nos llevan a considerar, en su conjunto, que en el caso que examinamos se produjo una defectuosa asistencia sanitaria en la asistencia telefónica que le fue prestada a la paciente, madre del actor, con motivo de la llamada efectuada al SUMMA 112.

El informe de la inspección sanitaria consideramos que acierta al expresar en términos muy directos y analíticos que el planteamiento fundamental para analizar si en el presente caso se produjo una defectuosa asistencia sanitaria, radica en la valoración telefónica del día 18 de abril del 2011, a las 14:37 h, que fue la primera llamada efectuada al SUMMA, llamada en la que, finalmente, el profesional médico del SUMMA habló directamente con la paciente. La duda se centra en determinar si el profesional médico debió sospechar el diagnóstico definitivo del proceso que sufrió la paciente.

Es evidente, a tenor de los informes periciales y técnicos de los que disponemos, que dicha pregunta no es susceptible de obtener una respuesta pronta y directa, y ni tan siquiera segura. No conocemos cual hubiera sido la impresión diagnóstica del facultativo que atendió a la paciente, ni tampoco el diagnóstico que en aquel momento podría haberse realizado, si el interrogatorio, esto es, las preguntas que hubiera podido formular a la paciente, se hubieran realizado con mayor tino y precisión y se hubiera abundado, aunque fuera someramente, acerca de determinadas aspectos del dolor y síntomas que la paciente directamente relató al facultativo que la atendió.

Aun admitiendo que se trata de un caso de atención telefónica, de atención urgente, que son miles las llamadas que se reciben en el SUMMA 112, la dificultad de realizar un diagnóstico certero a través de la atención telefónica, la dificultad de entablar un diálogo preciso con el paciente por vía telefónica, la dificultad de conocer con certeza los signos y síntomas que presenta el paciente como consecuencia de la atención telefónica, el tiempo limitado del que disponen los facultativos del SUMMA, que hay que tomar decisiones muy rápidas en pocos segundos, y, en definitiva, aun admitiendo la dificultad de realizar un diagnóstico correcto mediando dichas limitaciones, nos proporciona base suficiente el informe de inspección sanitaria, así como el informe elaborado por el Dr. Leon, para estimar que si se hubiera indagado más en los datos clínicos de la cefalea y la rigidez del cuello que presentaba la paciente y que comunicó al facultativo, y se hubiera dedicado un escaso mayor tiempo a la anamnesis, y si se hubieran realizado a la paciente algunas mas sencillas preguntas sobre dichas cuestiones, tal vez el facultativo del SUMMA hubiera podido sospechar el posible diagnóstico de hemorragia cerebral.

Así lo expresa claramente el Dr. Leon en su informe pericial respecto de la grave hemorragia subaracnoidea sufrida por la paciente el día 18 de abril de 2011, al afirmar que la valoración previa telefónica que realizó el SUMMA del cuadro clínico muestra una inadecuada valoración de la gravedad del cuadro por el que consultaba doña Almudena, minimizando la importancia de datos clave como lo agudo de la presentación (diez minutos), la intensidad de la cefalea, y la existencia de datos clínicos de sospecha de hipertensión intracraneal y meningismo, sobre todo, la rigidez de cuello. También expresa dicho perito que la atención sanitaria recibida por la Sra. Almudena no se ajustó a las recomendaciones del procedimiento para la gestión médica telefónica de la demanda urgente extrahospitalaria, al no haber establecido mediante dicha llamada, y las preguntas que debieron ser formuladas a la paciente por el facultativo, si la cefalea por la que consultaba la paciente era un episodio más de otras cefaleas habituales en ella, ni tampoco sobre la medicación que habitualmente tomaba para aliviarlas. Aun cuando no se trate de una consulta realizada en el propio centro sanitario, y por tanto, programada, tampoco consta que la profesional hubiera intentado definir el tipo de cefalea por el que consultaba la paciente, localización de la cefalea o la existencia de síntomas añadidos de hipertensión intracraneal o meningismo con objeto de asignar los recursos más adecuados.

La falta de una más precisa indagación acerca de las características del dolor sobre el que alertaba la paciente impidió conocer el conjunto de signos y síntomas que podrían haber sido definidos y hubieran podido alertar al profesional para realizar un diagnóstico más certero. Aun cuando podríamos pensar, en atención a la información que nos suministran los informes periciales y técnicos que han sido aportados, que una más completa e indagación acerca de aquel conjunto de síntomas y signos, no hubiera alterado la inicial impresión diagnóstica, y, por tanto, tampoco hubiera alterado el proceder y los medios puestos a disposición de la paciente, surge la duda de que una mejor e indagación de aquellos signos y síntomas hubiera permitido una actuación diferente, desplegando en favor de la paciente los medios para una pronta en inmediata atención domiciliaria. No haber procedido así supone para el paciente la privación de una serie de medios diagnósticos, y de medios humanos y técnicos que, acaso, hubieran podido evitar el resangrado. La incertidumbre que produce dicha omisión constituye por sí misma un daño indemnizable y constituye un daño que ha sufrido el aquí actor que padece la incertidumbre razonable acerca de que un más temprano diagnóstico hubiera podido, en alguna medida, evitar las graves consecuencias de la hemorragia cerebral sufrida por su madre, y se le hubieran podido, acaso, aplicar medidas terapéuticas precoces.

No obstante, también consideramos acreditado, en base a la los informes periciales y los informes técnicos aportados, la dificultad de valorar el resultado que hubiera podido evitar un más temprano diagnóstico, así como la temprana implantación de medidas terapéuticas precoces, pues se afirma la gran y grave agresividad del cuadro sufrido por la paciente, quien, muy probablemente, hubiera también sufrido el desfavorable desenlace. En este sentido se ha pronunciado el informe pericial en el que el actor basa, fundamentalmente, su pretensión, así como el informe elaborado a instancia de la compañía aseguradora, y el informe elaborado por la inspección sanitaria, informe que concluye que se produjo un retraso diagnóstico, también concluye que aun cuando se hubiera sospechado el cuadro hemorrágico muy precozmente en la primera conversación de la paciente con el medico del SUMMA, y se hubiera trasladado a la paciente al hospital, y se hubieran implantado medidas terapéuticas adecuadas, posiblemente no se hubiera evitado el resangrado ni las secuelas posteriores, ni el fallecimiento. Dichos informes nos informan que la gran agresividad de la patología sufrida por la paciente, la rotura de un aneurisma es muy agresivo y de pronóstico muy desfavorable, así como el desfavorable curso evolutivo habitual de tal patología, pudiendo llegar a fallecer uno de cada dos pacientes, aun en las mejores circunstancias asistenciales posibles. Un

Es por ello por lo que estimamos que la cuantía indemnizatoria que procede reconocer en favor del actor, aun solicitada en concepto de pérdida de oportunidad, debe de ser considerablemente rebajada. Ponderando las circunstancias concurrentes debe quedar fijada en la cantidad prudencial de 25.000 €, cantidad que se considera líquida y actualizada a la fecha de la presente sentencia. No procede estimar la pretensión formulada por la actora de abono de los intereses de la cantidad reclamada habida cuenta de la determinación de la cantidad indemnizatoria efectuada en la presente sentencia.

Procede rechazar que concurra desviacion procesal en los términos expresados por la demandada quien alega que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impediría reconocer en favor de la actora un derecho a obtener por vía de indemnización el abono de los intereses de la cantidad reclamada. No se nos explica de que modo afectaría al carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, y no únicamente revisor, la reclamación de abono de interes para obtener la total indemnizacion del daño sufrido. No se aprecia diversidad entre el acto recurrido y la pretensión formulada en demanda (lo que según constante jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituiría una mutación objetiva o desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del recurso) y la pretension que se interesa respecto del pago de intereses, con independencia de que se estime su procedencia, no supone una extensión a un acto distinto de aquel respecto del cual la administración ha podido, y debido, dar una respuesta expresa, cuyo análisis implique prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero del 2007 (ROJ: STS 183/2007) Recurso: 7193/2003 recuerda que " El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados."

También procede traer a colación la sentencia de 28 de enero de 2021, dictada por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 5982/2019 en la que el Tribunal Supremo concluye que reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes sobre la base de que el recurso interpuesto ha sido parcialmente estimado, no encontrándose totalmente desasistidas de sustento sus respectivas pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;