Sentencia Contencioso-Administrativo 399/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 711/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por EL RCURENTE CONTRA la Resolución del General Jefe de Asuntos Económicos de la Guardia Civil de 24 de mayo de 2022 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la desestimación el24 de enero de 2022, por el Coronel Jefe del Servicio de Gestión económica de la Guardia Civil de la solicitud en su día presentada de percibir las indemnizaciones previstas en la Orden INT/913/2018, de 31 de julio,por la realización de dos comisiones de servicio (en Hungría y Bulgaria) como experto para la Agencia Europea de Fronteras (FRONTEX).

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:

----1) D. Armando es oficial en situación de servicio activo de la Guardia Civil. Fue designado para ello y desempeñó, entre el 5 de agosto y el 7 de noviembre de 2019, una comisión de servicio en Elhovo (Bulgaria), y del 20 de enero al 23 de abril de 2020 otra comisión de servicio en Szeged (Hungría). Ello actuando como Second Team Member (puesto que exige conocimiento de idiomas, cursos de formación adicionales, etc.) ejerciendo el cargo de Frontex Support Officier. Por su participación se le abonó el denominado "viático" FRONTEX, 57 euros diarios en Bulgaria y 64 euros en Hungría.

2) El 21 de diciembre de 2021, el actor tramitó solicitud dirigida a la Excma. Sra. Directora General de la Guardia Civil, por la que solicitaba la aplicación de la Orden INT/913/2018, de 31 de julio, a las dos comisiones de servicio que había desempeñado como Experto en la Agencia Europea de Fronteras (FRONTEX), reclamando el abono de las retribuciones no percibidas. Basándose en eue la retribución prevista para dichas comisiones en la Orden INT/913/2018, de 31 de julio, que modifica la Orden INT/1390/2007,de 11 de mayo, que regula las retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias, o de evacuación de personas en el extranjero, es muy superior.Así, al resto de personal con su misma categoría en las mencionadas comisiones y países, participando además sin haber sido seleccionado como Team Member, se le abonaron aproximadamente 140 euros diarios (Bulgaria) y 192 euros diarios (Hungría).

En la cuenta-explicativa de ambas comisiones de servicio se especificaba en el apartado II del informe apartado b) GASTOS que los mismos iban a ser abonados exclusivamente por FRONTEX sin coste alguno para la Guardia Civil . Concretamente, y se cita textualmente, La Cognición de servicios en su conjunto será sin gasto alguno para la guardia civil, cuenta expresada que fueremitida ya al interesado

3) El 24 de enero de 2022, el Coronel Jefe del Servicio de Gestión económica de la Guardia Civil desestima la solicitud, sobre la base de que efectivamente las dos comisiones de servicio en FRONTEX (en Hungría y Bulgaria) se han realizado (hecho no cuestionado),pero que la convocatoria de las comisiones indicaba que los gastos de la misma correrían a cargo exclusivamente de FRONTEX sin gasto alguno para la Guardia Civil. Con fecha 24/01/2022 el Sr Coronel Jefe del Servicio de Gestión Económica DESESTIMA asíla solicitud, con el siguiente fundamento "Tal y como se refleja en el antecedente de hecho segundo, en la cuenta de la comisión de servicio, que fue remitida al interesado, quedaba meridianamente claro que los gastos de la comisión correrían a cargo exclusivamente de la agencia FRONTEX, por lo que no puede reclamar ahora el interesado que le sea de aplicación una indemnización diferente a la estipulada en las bases de la comisión."

4) Contra dicha resolución se presentó recurso de alzada el 10 de febrero de 2022, reiterando la solicitud sobre la base (resumidamente) de que:

a. Desempeñó las comisiones en su condición de guardia civil.

b. El ámbito de aplicación de la Orden INT/913/2018, de 31 de julio, incluye expresamente las comisiones de servicio en Hungría y Bulgaria solicitadas.

c. Su desempeño en el cargo ocupado exige una cualificación superior y selección más exigente.

d. No son comisiones de servicio voluntarias, no cabe negarse a desempeñarlas, y por ello el hecho de que en la comunicación conste que se iban a costear por FRONTEX carece de relevancia a todos los efectos, dado que no implica ningún tipo de acto propio de aceptación.

e. Además de incumplirse la legislación aplicable, existe por tanto un trato discriminatorio o agravio comparativo hacia otros compañeros que por ser comisionados a la misma operación sí han percibido dichas retribuciones/indemnizaciones.

En efecto, con fecha de 22 de febrero de 2022 se recibe en esta Jefatura el recurso de alzada formulado por el interesado en el que expone que la publicación de la Orden INT/913/2018, que modifica la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, "determina la indemnización a percibir por el personal que participe, coopere, en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz, y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, en la cual se incluyen las siguientes misiones y operaciones. Grecia, Bulgaria, Hungría, Italia, Croacia y Rumania. Siendo que, según lo marcado por dicha norma, las indemnizaciones se aplicarán para todo el personal desplazado desde la fecha que se indica para cada misión".

"En todas ellas se determina las retribuciones a percibir por el personal que participa en las mismas, incluyendo el personal que perciba algún tipo de indemnización o retribución de organismos internacionales,"señalando una serie de porcentajes del complemento de productividad, dieta, complemento de destino y especifico.

-Que el oficial que suscribe al ser designado para las comisiones realizadas, cumple los perfiles de determinado personal que participa en otras misiones internacionales, comisionado en diferentes despliegues de Frontex en sector terrestre, con las mismas o similares funciones,con la categoría de "Team Member", e incluso, manifiesta, "con el plus de dificultadpara su selección por FRONTEX para entrar en la categoría de Seconded",y a los que sí les fue aplicada dicha Orden INT/913/2018.

-Que le ha sido "abonado el viático Frontex a razón de 57 euros diarios en Bulgaria...y 64 en Hungría ..., mientras que un oficial que no percibía indemnización o retribución de Frontex,por no haber sido seleccionado como "Seconded", percibía 140 euros diarios en Bulgaria ... y 192 en Hungría..."

- Además alega que las referidas misiones "no son voluntarias, dado que son solicitadas por FRONTEX y la Directora General de la Guardia Civil ordena su realización, sin posibilidad de incumplimiento"por el suscribiente. También alega que cuando se publicó la Orden de 2018 se encontraba comisionado en Gambia, sin que pudiera tener acceso a ella.

-Invoca, asimismo, el art.14 de la constitución española, de igualdad ante la Ley de los españoles. Y el 103 CE.

- Por último, solicita la aplicación de la referida Orden INT/913/2018 en relación a las dos comisiones de servicio en la Agencia Europea de Fronteras FRONTEX y se le reconozca el derecho al abono de las cuantías pertinentes recogidas en la norma citada.

5)El 24 de mayo de 2022, el General Jefe de Asuntos Económicos de la Guardia Civil desestimó el recurso de alzada, resumidamente sobre la base de que la comunicación de la comisión de servicio indicaba que ésta no generaría gastos a la Guardia Civil. Dice que "tal y como se refleja en el antecedente de hecho segundo, en la cuenta de la comisión de servicio, que fue remitida al interesado, ya se manifestaba con claridad que los gastos de la comisión correrían a cargo exclusivamente de la agencia FRONTEX, por lo que se considera, por parte de esta Jefatura, que el interesado no debería reclamar ahora a la Dirección General de la Guardia Civil, que le sea de aplicación una indemnización diferente a la estipulada en las bases de la comisión".

6) Contra dicha resolución se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO. - La demanda se basa principalmente en los siguientes argumentos:

------Consideraciones previasSon hechos no cuestionados:

1) Que el actor fue nombrado para realizar en Bulgaria (2019) y Hungría (2020) las comisiones de servicio oficiales sobre las que ejerce la reclamación, en las fechas anteriormente indicadas, como consecuencia de su condición de miembro de la Guardia Civil.

2) Que en dichas fechas estaba vigente la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, ya modificada por la Orden INT/913/2018, de 31 de julio, que regula la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, y que en particular hacen referencia a las comisiones de servicio desempeñadas.

3) Que la mencionada Orden no le ha sido aplicada, y que por ello no ha percibido las retribuciones/indemnizaciones que prevé para el desempeño de dichas comisiones de servicio.

4) Que la Disposición Final Segunda de la mencionada Orden dispone sin duda o margen interpretativo alguno que:

Las indemnizaciones recogidas en esta orden se aplicarán, para el personal desplazado, desde la fecha que se indica para cada misión: - Bulgaria: 1 de enero de 2018. - Hungría: 1 de enero de 2018.

----- La disposición adicional cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula con carácter básico las retribuciones del personal que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, entre las que se encuentra una indemnización que retribuirá las especiales condiciones en que desarrolla su actividad el personal participante en ellas, durante su permanencia en territorio extranjero.

-----La Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, desarrolla y regula dicha indemnización. Su Disposición Final Segunda reconoce expresamente su aplicabilidad a las misiones desarrolladas en Bulgaria y en Hungría a partir del 1 de enero de 2018, que son las desempeñadas por el actor y respecto de las que reclama, en el marco de FRONTEX.Corresponde al actor, atendiendo a su condición de comisionado, y según dispone el Anexo I de la mencionada Orden, el 80% del complemento de productividad, el 80% de la dieta completa según Real Decreto 462/2002 y el 55% del sueldo, del complemento de destino y del componente general del complemento específico.

-----Es decir, que existiendo una Orden Ministerial reguladora de esta indemnización, que desarrolla un Real Decreto previo, reconociendo ambos el derecho a percibirla sin ningún tipo de condicionantes ni exclusiones,la Administración demandada lo que hace es:

1) Admitir una colaboración con la Agencia Europea de Fronteras, consistente en designar personal comisionado para prestar servicios en ésta.

2) Realizar un proceso selectivo a tal fin.

3) Designar a mi representado la realización de la comisión de servicio

4) No abonarle la indemnización legalmente establecida, al establecer que todos los gastos de la misma correrán a cargo de FRONTEX, sin gasto alguno para la Guardia Civil.

------Sin embargo, el hecho de que la Guardia Civil decida aceptar el apoyo a la Agencia Europea de Fronteras mediante la designación de personal comisionado, no le exime de tener que prever el abono de las retribuciones o indemnizaciones a que tenga derecho dicho personal, conforme a la legislación española de aplicación. Bien abonando las cuantías y reclamándolas después de FRONTEX, bien autorizando que FRONTEX las abone). Y ello porque la disposición adicional cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio ,de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone de manera incondicional que el personal en este tipo de comisiones:- Además de las retribuciones propias de su destino, percibirá "una indemnización que retribuirá las especiales condiciones en que desarrolla su actividad el personal participante en ellas, durante su permanencia en territorio extranjero"(apdo. 1).6

"Será fijada por el Ministro del Interior, previo informe del Ministro de Economía y Hacienda, y se percibirá con cargo a los créditos de indemnizaciones por razón del servicio".

-------Y porque en su desarrollo se dictó la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, por la que se determina la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones para el mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, que:- En su apartado primero concreta el contenido de la mencionada indemnización,"cuyo importe será, para cada empleo o categoría profesional, el resultante de la suma de los importes mensuales correspondientes a: a) La cuantía máxima que en concepto de complemento de productividad fija el punto cuarto de la Resolución de la Subsecretaría del Departamento, de 28 de marzo de 2005, determinándose según el nivel superior que corresponda al funcionario entre los fijados para cada empleo o categoría en el Anexo II del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, el correspondiente al puesto de trabajo o el que le pudiere corresponder por su grado consolidado. b) El porcentaje de la indemnización por residencia eventual del país donde se realiza la comisión de servicio o del «resto del mundo», en su caso, que se establezca para cada misión u operación. c) El porcentaje que se establezca para cada misión u operación de la suma de sueldo, complemento de destino del puesto de trabajo que ocupa y componente general del complemento específico".

- En su Disposición final segunda, fruto de la reiterada modificación del año 2018, contempla que "Las indemnizaciones recogidas en esta orden se aplicarán, para el personal desplazado, desde la fecha que se indica para cada misión: (...) Bulgaria, 1 de enero de 2018. Hungría, 1 de enero de 2018".

- Y que en su anexo 1 concreta los porcentajes (iguales para ambas comisiones a las que se refiere el presente recurso, Hungría y Bulgaria) de los conceptos retributivos a que alude el apartado primero que se tienen derecho a percibir con carácter adicional: el 80% del complemento de productividad, el 80% de la dieta completa según Real Decreto 462/2002 y el 55% del sueldo, complemento de destino y componente general del complemento específico.

-------Por tanto, en su negociación con la Agencia Europea de Fronteras, la Administración demandada debió acordar con ésta que el importe mínimo a percibir por el personal de la Guardia Civil comisionado debería ser aquel que tiene derecho a percibir conforme a la legislación española, y en caso contrario:

A) No designar las comisiones de servicio.

B) Habilitar los créditos necesarios para abonar dichas retribuciones/indemnizaciones, o la diferencia con el importe que en su caso asumiera la Agencia Europea de Fronteras.

C) Abonarlas con las partidas presupuestarias correspondientes.

--------La cantidad abonada como "viático" por FRONTEX, como puede apreciarse muy inferior a la legalmente aplicable, en ningún caso puede entenderse que sea sustitutiva de las indemnizaciones a que legalmente se tiene derecho conforme al Derecho español vigente y aplicable a su condición de guardia civil comisionado oficialmente al extranjero para desarrollar una comisión de servicio oficial FRONTEX en dichos países.Pero lo cierto es que se designa una comisión de servicio, se hace constar en ella que todo lo abona FRONTEX, y la Guardia Civil se desentiende de los derechos retributivos de los comisionados. Y ello sin posibilidad de reacción alguna, dado que, en el ámbito de la Guardia Civil, Instituto armado de carácter militar, no existe la opción de incumplir la designación de la comisión de servicio nombrada, o de renunciar a la misma una vez ya iniciada por diferencias retributivas, pudiendo llegar a ser procesado por ello por un delito del Código Penal Militar.

-----Al respecto cita el artículo 9.1 de la Constitución consagra la sujeción de los poderes públicos al Ordenamiento jurídico vigente, y el artículo 9.3 el principio de legalidad y jerarquía normativa. Que vuelve a imponer en el artículo 103 de nuestra Carta Magna. El artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone que las resoluciones administrativas de carácter particular no pueden vulnerar el contenido de una disposición general, previendo en tal caso su nulidad. En este mismo sentido, los artículos 47 y 48.1 de la mencionada Ley 39/2015, prevén idéntica consecuencias, siendo evidente el incumplimiento del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, y de la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, en su redacción otorgada por la Orden INT/913/2018, de 31 de julio. En resumen, el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico imperativo no puede ni dejarse al libre arbitrio de la Administración, ni cabe admitir que se realicen actos o disposiciones contrarios a Derecho articulando en ellos condiciones (en este caso, retributivas o indemnizatorias) inferiores a las legalmente establecidas, para posteriormente sostener en contra de los perjudicados el hecho de que la Administración ha incumplido la legislación aplicable y previsto su inaplicación.

-----Ello, además, cuando en dichas comisiones de servicio internacionales existe personal al que se ha reconocido el derecho, lo que además de gravemente discriminatorio, vulnerando el artículo 14 de la Constitución, constituye un claro acto propio de la Administración demandada de reconocimiento de la aplicación de la Orden INT 1390/2007, de 11 de mayo, en su redacción vigente a partir de 2018, a dichas comisiones de servicio internacionales.

TERCERO. - El Abogado del Estado en la contestación aduce lo siguiente:

----- Que no es que el actor no levante la carga de la prueba que solo a él corresponde ( artículo 217.2 LEC) , sino que por la forma en que queda redactado el otrosí segundo de su demanda pretende convertir el presente recurso en una suerte de investigación personal del trato económico dispensado por la Administración a otros miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que igualmente hayan participado como Expertos Nacionales Destacados en la Guardia Europea de Fronteras y Costas a fin de verificar si éstos han recibido, o no, un trato distinto al suyo. Es decir, no es que conozca que otros compañeros hayan percibido efectivamente en su condición de Expertos Nacionales Destacados las dietas que ahora reclama, sino que mediante el presente recurso pretende conocer dicho extremo para que en caso de ser cierto su recurso goce de fundamentación en este punto.

-----En definitiva, no aportando prueba alguna de la discriminación que alega, y pretendiendo en todo caso una suerte de investigación personal y no una inversión del onus probandide esa discriminación - pues no aporta el indicio fundado, siquiera mínimo, que el artículo 217.5 LEC requiere para el desplazamiento de la carga - es por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 217.1 LEC esta alegación debe desestimarse.

----El segundo vicio de nulidad denunciado de adverso ( artículo 47.2 LPACAP) es la presunta contravención por parte del acto recurrido de lo dispuesto en una norma reglamentaria como es la Disposición Adicional Cuarta del RD 950/2005, de 29 de julio, desarrollada por la Orden INT/1390/2007, de 13 de julio. Sostiene el actor en este punto que el hecho de que la Guardia Civil decida aceptar el apoyo a la Agencia Europea de Fronteras mediante la designación de personal comisionado, no le exime de tener que prever el abono de las retribuciones o indemnizaciones a que tenga derecho dicho personal, conforme a la legislación española de aplicación.[...] En resumen, el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico imperativo no puede ni dejarse al libre arbitrio de la Administración, ni cabe admitir que se realicen actos o disposiciones contrarios a Derecho articulando en ellos condiciones (en este caso, retributivas o indemnizatorias) inferiores a las legalmente establecidas, para posteriormente sostener en contra de los perjudicados el hecho de que la Administración ha incumplido la legislación aplicable y previsto su inaplicación.

----Desdela integración de España en la Unión Europea y en virtud del principio de primacía resulta de aplicación preferente en nuestro ordenamiento jurídico las normas de derecho de la Unión Europea ( artículo 93 CE en relación con el artículo 4 bis LOPJ) . De acuerdo con el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

-----En este punto debe traerse a colación el Reglamento 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas (FRONTEX en lo sucesivo), aplicable ratione temporisal tiempo en que el actor ostentó la condición de Experto Nacional Destacado.

-----Entre las medidas que puede adoptar FRONTEX se cita el artículo 14.2.f) de dicho Reglamento, entre otras, la de desplegar expertos propios y miembros de los equipos que hayan sido enviados en comisión de servicios a la Agencia por los Estados miembros con el fin de apoyar a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros implicados durante un período conveniente , yla Decisión del Consejo de Dirección 12/2017 sobre el envío de expertos nacionales en comisión de servicios a Frontex, y por la que corresponderá al Estado empleador del mismo mantener su salario, estatuto administrativo, seguridad social y pensiones, mientras que FRONTEX asumirá el pago tanto de las dietas de estancia, diarias y mensuales (artículo 17.1 y 17.2 de la Decisión), como los gastos de desplazamiento (artículo 19 de la Decisión) y de misión de conformidad con las normas y condiciones vigentes de FRONTEX (artículo 20).

-----Es decir, nos encontramos ante una comisión de servicios que por razón del órgano convocante de la misma (FRONTEX) se rige por su normativa específica (antes detallada) y no por la normativa interna española, pues, en efecto, la participación en dichas misiones se realiza en nombre y por cuenta de la Agencia FRONTEX y no en calidad de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ostentar esta última condición es requisito previo y sine qua nonpara poder optar a desarrollar la comisión (artículo 1.1 ab initiode la Decisión), pero insistimos, la comisión se realiza en calidad de miembro de la Agencia FRONTEX y no de la Guardia Civil, de ahí que desplazando el principio de primacía del derecho de la Unión Europea la normativa interna española la resolución recurrida sea ajustada a Derecho al desestimar la reclamación de abono presentada por el recurrente señalando que los gastos de la comisión correrían a cargo exclusivamente de la Agencia FRONTEX.

-----Cuanto aquí sostenemos no es más que una variante de la doctrina ya fijada anteriormente por esta Ilustrísima Sección en sentencias tales como la nº108/2014, de 19 de febrero (PO 125/2011), pues sí allí se afirmó para una situación semejante que las funciones desempañadas por los buques oceánicos de la Guardia Civil no reunían las características propias de las misiones internacionales a que se refiere la D.A 4ª del RD 950/2005,por lo que con mayor razón cabe afirmar que las misiones internacionales desarrolladas como Experto de la Agencia FRONTEX - organismo diferente a la Guardia Civil - no son incardinables en el RD 950/2005, sino en su normativa especial propia (Reglamento y decisión antes citados) que deviene preferente en virtud del principio de primacía. Y en el mismo sentido la de 3 de abril de 2013 del PO 1055/2010.

-----Que no hay infracción del principio de igualdad ni de discriminación, pues se han de tener en cuenta las diferencias en el personal desplegado, la situación concreta del recurrente y los datos aportados ... .

CUARTO.- El presente recurso contencioso se interpone contra la Resolución del General Jefe de la Jefatura de Asuntos Económicos de 25 de mayo de 2022, en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada formulado por el interesado y se confirma la resolución del Coronel Jefe del Servicio de Gestión Económica de 24 de enero de 2022, en virtud de la cual se desestima la petición de indemnización formulada por el hoy recurrente al amparo del RD 950/2005, de 29 de julio y de la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, modificada por la Orden INT/913/2018, de 31 de julio.

Frente a esta resolución se alza ahora la parte actora sosteniendo, en esencia, que la misma debe anularse (i) por resultar una medida discriminatoria, o subsidiariamente (ii) por contravenir la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio.

La Abogacía del Estado suplica la desestimación del presente recurso, conforme a lo previsto en el art. 70.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

La cuestión a dirimir en el presente recurso es muy sencilla: si es ajustado a Derecho que la Administración demandada pueda inaplicar el contenido de la Orden INT/913/2018, de 31 de julio, que modifica la Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, amparándose en que ella misma ha dispuesto que el coste de las retribuciones o indemnizaciones que generen determinadas comisiones de servicio será abonado por un tercero,en este caso la Agencia Europea de Fronteras (FRONTEX), para no incurrir en ningún gasto.

La respuesta según el actor es, obviamente, que no, pues entiende que asiste a los interesados bajo la cobertura de dicha Orden (como es el caso del actor, desde un punto de vista subjetivo como miembro de la Guardia Civil y desde un punto de vista objetivo por desempeñar comisiones de servicio expresamente contempladas en la Orden) el derecho a percibir, al menos, el importe establecido en la misma, en su condición de legislación española vigente y por lo tanto de obligada aplicación para la Administración actuante.

QUINTO.- La cuestión objeto de debate se centra pues en determinar si las comisiones de servicio que anteriormente se han detallado dan lugar al derecho a la indemnización reclamada, por constituir una misión internacional en sentido estricto, y por tanto, si es de aplicación el RD 950/2005 y Orden INT 1390/2007 y 537/2009. Es preciso partir de la normativa aplicable.

La Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone:

"1.El personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, excepto el que preste servicios en los Centros de Cooperación Policial y Aduanera ubicados en territorio de países de la Unión Europea fronterizos con España, percibirá las retribuciones básicas y complementarias de carácter general que le correspondan a su nivel y empleo o categoría profesional y el componente singular del complemento específico asignado al puesto de trabajo de su destino, así como una indemnización que retribuirá las especiales condiciones en que desarrolla su actividad el personal participante en ellas, durante su permanencia en territorio extranjero.

2. Dicha indemnización será fijada por el Ministro del Interior, previo informe del Ministro de Economía y Hacienda, y se percibirá con cargo a los créditos de indemnizaciones por razón del servicio.

3. El importe de la indemnización se fijará para cada empleo o categoría profesional mediante la suma de tres conceptos: complemento de productividad; un porcentaje, como máximo del 100 % de la indemnización de residencia eventual, y un porcentaje, como máximo, del 100 % del sueldo, complemento de destino y componente general del complemento específico.

4. Las cuantías de este concepto retributivo se abonarán con periodicidad mensual, pero se devengarán por días, y su percepción será incompatible con las indemnizaciones por razón del servicio previstas en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

5. El personal del Cuerpo de la Guardia Civil que participe en este tipo de operaciones formando parte de contingentes militares percibirá la indemnización a que se refiere el artículo 17 del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 662/2001, de 22 de junio , con cargo a los créditos del Ministerio de Defensa específicamente aprobados para estas operaciones. Para el cálculo de la cuantía se tendrán en cuenta las retribuciones básicas y complementarias reguladas en este Real Decreto".

La Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo, de determina la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero.

Esta Orden se ha dictado en desarrollo de la DA cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En efecto, en su desarrollo se dictó la referida Orden INT/1390/2007, de 11 de mayo,por la que se determina la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en asistencia técnica policial,

operaciones para el mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, diciendo que: (....) En dicha Orden se recogen varios apartados, y así: "Primero:- " El personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que participe o coopere en asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, percibirá las retribuciones que por su empleo, situación y puesto de trabajo le corresponden, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (no percibiendo el complemento de productividad), así como una indemnización, cuyo importe será, para cada empleo o categoría profesional, el resultante de la suma de los importes mensuales correspondientes a "cuyo importe será, para cada empleo o categoría profesional, el resultante de la suma de los importes mensuales correspondientes a:

a) La cuantía máxima que en concepto de complemento de productividad fija el punto cuarto de la Resolución de la Subsecretaría del Departamento, de 28 de marzo de 2005, determinándose según el nivel superior que corresponda al funcionario entre los fijados para cada empleo o categoría en el Anexo II del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, el correspondiente al puesto de trabajo o el que le pudiere corresponder por su grado consolidado.

b) El porcentaje de la indemnización por residencia eventual del país donde se realiza la comisión de servicio o del «resto del mundo», en su caso, que se establezca para cada misión u operación.

c) El porcentaje que se establezca para cada misión u operación de la suma de sueldo, complemento de destino del puesto de trabajo que ocupa y componente general del complemento específico".

.............................

Segundo

1. En aquellos supuestos en que se apruebe la participación de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Estado en estas misiones u operaciones, la Secretaría de Estado de Seguridad elevará una propuesta estableciendo, conforme a los criterios del apartado primero de esta Orden, la indemnización para cada misión u operación concreta para cada empleo o categoría profesional.

2. Dicha propuesta, previos los informes preceptivos de los órganos del Ministerio del Interior, se remitirá -en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio al Ministro de Economía y Hacienda para su informe.

3. Obtenido el informe del Ministerio de Economía y Hacienda, se aprobarán las indemnizaciones aplicables a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que participen en la misión u operación.

4. Una vez que se haya aprobado la participación de personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la misión u operación y hasta la aprobación de la correspondiente Orden, se autoriza a abonar, en concepto de anticipo, un importe que será el resultado de la suma del complemento de productividad descrito en el párrafo a) del apartado primero de esta Orden, más el resultado de aplicar a la indemnización por residencia eventual correspondiente a la dieta en el resto del mundo un porcentaje del 30 %, y a la suma de las retribuciones fijadas en el párrafo c del apartado primero de esta Orden el porcentaje del 60 %, sin perjuicio de la posterior liquidación una vez haya sido aprobada.

(....)

Cuarto.

La designación de los participantes en estas operaciones será competencia de aquellas autoridades con facultades para la designación de comisiones de servicio con derecho a indemnización.

(....)

Noveno.

El personal que acuda a las zonas de operaciones no formando parte de la misión percibirá la indemnización por razón de servicio que le corresponda, de acuerdo con las previsiones del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, no percibiendo por tanto la indemnización regulada para dicha operación.

(....)

DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA.

El personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que en el momento de la entrada en vigor de esta Orden se encuentre participando en estas misiones u operaciones, percibirá las indemnizaciones que para cada una de ellas se describe en el Anexo I.

DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA.

El personal del Cuerpo de la Guardia Civil que forme parte de contingentes militares desplazados al extranjero percibirá esta indemnización con cargo a los créditos del Ministerio de Defensa específicamente aprobados para estas operaciones, aplicándose para su determinación las retribuciones básicas y complementarias reguladas en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio".

Las misiones u operaciones en el ámbito de Mauritania y Senegal no fueron contempladas en el Anexo I de la Orden 1390/2007. Pero posteriormente, y mediante la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 31 de octubre de 2007, se concedió el anticipo de las indemnizaciones que contempla el artículo 4 de la indicada Orden. Posteriormente, la Orden INT/357/2009, de 2 de marzo, incorporó definitivamente al citado Anexo dichas misiones u operaciones.

SEXTO. - Partiendo de esta normativa, es preciso analizar la situación concreta de este recurso.

Así, las indemnizaciones previstas en la Orden INT/13990/2007, complementada por la Orden INT/357/2009, que se dictan en desarrollo de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 950/2005, sólo se aplican, y en lo que respecta al presente supuesto que se está enjuiciando, a los guardia civiles que presten funciones, ya sea de intervención o de cooperación, en misiones de asistencia técnica policial, operaciones de mantenimiento de la paz y seguridad, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero.

Esas misiones u operaciones internacionales, por su propia naturaleza que se desprende de la citada normativa, se llevan a cabo en un plazo de tiempo determinado, en una concreta y específica zona geográfica del extranjero, y el personal que participe en las mismas ha de ser designado expresamente para ello. Si no es así, dicho personal no tiene derecho a percibir esas indemnizaciones recogidas en la citada Orden INT/13990/2007 y normas que la complementan.

Pues bien estudiado el asunto y examinado todo ello y las pretensiones del actor se han de desestimar por los siguientes argumentos:

----Porque -taly como se refleja en el antecedente de hecho segundo de la resolución y de la alzada y constando así en los folios del expediente - en la cuenta explicativa de ambas comisiones de servicio, tanto en Bulgaria como en Hungría, se especificaba en el apartado II INFORME, apartado b) GASTOS, que los mismos iban a ser abonados exclusivamente por FRONTEX, sin coste alguno para la Guardia Civil. Concretamente, y se cita textualmente, "La comisión de servicio en su conjunto será sin gasto alguno para la Guardia Civil", (el subrayado es del original), cuenta que fue remitida al interesado. Y que el aceptó y asumió en el momento de aceptación de la comisión de servicio., por lo que en la cuenta de la comisión de servicio, que fue remitida al interesado, quedaba meridianamente claro que los gastos de la comisión correrían a cargo exclusivamente de la agencia FRONTEX, por lo que no puede reclamar ahora el interesado que le sea de aplicación una indemnización diferente a la estipulada en las bases de la comisión.

---Porque por ello precisamente no es de aplicación ni la citada Orden INT/13990/2007 ni el Real Decreto 950/2005. Sino el Reglamento 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016 ,sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas (FRONTEX en lo sucesivo), aplicable ratione temporis al tiempo en que el actor ostentó la condición de Experto Nacional Destacado. Y en ese Reglamento el artículo 14.2.f) de dicho Reglamento, entre otras medidas, se recoge la de desplegar expertos propios y miembros de los equipos que hayan sido enviados en comisión de servicios a la Agencia por los Estados miembros con el fin de apoyar a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros implicados durante un período conveniente. La regulación de esos Expertos Nacionales Destacados (Seconded National Expert o SNE) integrados mediante comisión de servicios en FRONTEX quedaba desarrollada sobre la base del artículo 62.2.o) de ese Reglamento al tiempo de las comisiones del actor en la Decisión del Consejo de Dirección 12/2017 sobre el envío de expertos nacionales en comisión de servicios a Frontex. Y de dicha Decisión se desprende que durante el tiempo de la comisión de servicios prestada por el Experto Nacional Destacado -como es el actor al que se le ha nombrado por su perfil profesional adecuado- corresponderá al Estado empleador del mismo mantener su salario, estatuto administrativo, seguridad social y pensiones, mientras que FRONTEX asumirá el pago tanto de las dietas de estancia, diarias y mensuales (artículo 17.1 y 17.2 de la Decisión), como los gastos de desplazamiento (artículo 19 de la Decisión) y de misión de conformidad con las normas y condiciones vigentes de FRONTEX (artículo 20).

-----------De ahí que en línea con lo dispuesto en esos preceptos se reflejara en las cuentas explicativas de ambas comisionesobrantes en el expediente (folios 9 y 10 EA) comisión de servicio en la agencia Europea de Fronteras (FRONTEX) como "Seconded Team Member", desarrollada en Bulgaria en el periodo comprendido entre el 05 de agosto y el 07 de noviembre de abril de 2019, y comisión de servicio en la agencia Europea de Fronteras (FRONTEX) como ''Seconded Team Member", desarrollada en Hungría en el período comprendido entre el 20 de enero y el 23 de abril de 2020, diciendo que: los gastos de transporte y alojamiento serán sufragados por el interesado siendo posteriormente reembolsados directamente a éste por FRONTEX, sin gasto alguno para Guardia Civil. El gasto de manutención será sufragado por la Agencia FRONTEX. La comisión de servicio en su conjunto será sin gasto alguno para la Guardia Civil. Por lo que, en la cuenta de la comisión de servicio, que fue remitida al interesado, quedaba meridianamente claro que los gastos de la comisión correrían a cargo exclusivamente de la agencia FRONTEX, por lo que no puede reclamar ahora el interesado que le sea de aplicación una indemnización diferente a la estipulada en las bases de la comisión

---Que así dicen también los correos electrónicosde 8, 9 y 11 de julio y de 17 de julio de 2019 dirigidos desde la DG.ESTADOMAYOR-PERSONALYORGANIZACION.PERSONAL para el supuesto concreto del actor y donde se advierte claramente que la comisión de servicios en Bulgaria en su conjunto seria sin gasto alguno a la guardia civil...,y que en caso de no poder realizar el despliegue se pondrían en riesgo los compromisos adquiridos por la Guardia civil con la Agencia Frontex. Especificando además que los billetes y demás logística necesaria para la comisión sería gestionada directamente por el interesado según las normas e instrucciones de FRONTEX , y que las unidades de los comisionados facilitarán los medios necesarios desde sus destinos a los aeropuertos...Y que la comisión de servicios sería sin gasto alguno a la Guardia civil...Y se especifica en otros de 29 de noviembre de 2019 y de 3 de enero de 2020 el nombramiento de mismo en Hungría que los gastos ocasionados por el comisionado serían sufragados por la Agencia FRONTEX , siendo reembolsado directamente al interesado, no corriendo cargo alguno a guardia civil

-----------Es decir, nos encontramos ante una comisión de servicios que por razón del órgano convocante de la misma (FRONTEX) se rige por su normativa específica (antes detallada) y no por la normativa interna española, pues, en efecto, la participación en dichas misiones se realiza en nombre y por cuenta de la Agencia FRONTEX y no en calidad de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

---------Que finalmente diremos que, si se accediera lo solicitado, se estaría produciendo una modificación de las referidas bases de la convocatoria con cargo, además, a los presupuestos de gastos de la Dirección General de la Guardia Civil, convocatoria a la que pudieran, en su caso, haberse presentado otros candidatos, en esas nuevas condiciones modificadas.

-------Que así se recogía de forma parecida en la sentencia de esta Sección nº108/2014, de 19 de febrero (recaída en el PO 125/2011) considerando que de los datos aportados no se desprende que las funciones realizadas por el personal de dichas misiones internacionales, que perciben las indemnizaciones de la Orden de 2007 sean idénticas a las prestadas por el aquí recurrente cuando realiza sus funciones en los concretos periodos que reclama. Sigue diciendo: "El hecho de que dicho interesado, como integrante de ese buque oceánico, realice misiones concretas en aguas territoriales de países del África occidental a tenor de acuerdos firmados con los mismos, y se le abone por ello indemnizaciones por comisión de servicio del Real Decreto 462/2002, responde a ese distinto sistema retributivo que posee el personal de las citadas naves de acuerdo con la normativa arriba reseñada y que confirma todo lo expuesto de que nos encontramos con misiones u operaciones distintas".

Recuerda en este punto la Sentencia antes citada que "No hay que olvidar lo establecido en la cuenta de 12 de noviembre de 2007( sobre incentivos para el personal de esos buques oceánicos de la Guardia Civil) de que el personal que preste servicios en esos buques lo hará en un ciclo de duración mínima de 30 días, que comprenderá un período de pre embarque, inmediatamente seguido de otro de navegación; a continuación disfrutarán un período de recuperación de igual duración que el período de navegación. Lo anterior se ha de poner en directa relación con lo recogido en la otra cuenta de 12 de noviembre de 2007( instrucciones sobre el régimen de servicio de los buques oceánicos del servicio marítimo de la Guardia Civil) que establece que las funciones de esas naves es servir de plataforma marítima (para control de inmigración ilegal, salvamento, auxilio y otras actividades ordenadas por el mando) desde su base en Las Palmas de Gran Canaria, lo que revela una permanencia en el tiempo y un campo de actuación que es diferente a la naturaleza de una concreta misión internacional (a la que se refiere la repetida Orden INT/1390/2007) que se limita a una específica zona geográfica, de ahí la incompatibilidad de los incentivos del personal que presta esas distintas funciones. Por tanto, no se pueden considerar situaciones idénticas, que por tanto, hayan de recibir un tratamiento igualitario. Esta situación diferenciada no permite concluir con una vulneración al derecho de igualdad como se pretende".

Por lo que concluimos que no es sino una variante de la doctrina ya fijada anteriormente por esta Sección en sentencias tales como la nº108/2014, de 19 de febrero (PO 125/2011),o en la de 3 de abril de 2013 del PO 1055/2010, que recogían la doctrina de la sección 1º plasmada en sentencias como la de 30 de noviembre de 2012..., pues sí allí se afirmó para una situación semejante que las funciones desempañadas por los buques oceánicos de la Guardia Civil no reunían las características propias de las misiones internacionales a que se refiere la D.A 4ª del RD 950/2005,por lo que con mayor razón cabe afirmar que las misiones internacionales desarrolladas como Experto de la Agencia FRONTEX - organismo diferente a la Guardia Civil - no son por tanto incardinables en el RD 950/2005, sino en su normativa especial propia (Reglamento y decisión antes citados) que deviene preferente en virtud del principio de primacía.

Entiende la sentencia el sección 1ª que:"Estas características de dichas misiones internacionales no concurren, en principio, en las funciones que prestan los buques oceánicos de la Guardia Civil a tenor de la normativa expuesta que las regulan. Estos buques actúan de forma permanente según su situación, pudiendo extender su actividad a distintos ámbitos geográficos de la zona que tienen asignada (África occidental) y en función de acuerdos suscritos con terceros estados africanos. Asimismo, en base a dicha diferencia el personal de estos buques de la Guardia Civil tiene un sistema retributivo propio, como arriba descrito, y del que uno de sus complementos es incompatible con las indemnizaciones de la orden que se pretende aplicar. También el personal de los referidos buques tiene su alojamiento y manutención en la propia nave, lo que no ocurre con el personal que presta funciones en esas concretas misiones internacionales. El hecho de que el personal de las misiones internacionales pueda obtener alojamiento y manutención por otros medios, como apunta la parte actora, ratifica aún más que nos encontramos con unidades de naturaleza distinta. Es posible que en momentos puntuales converjan patrullas de una misión internacional con alguno de esos buques oceánicos de la Guardia Civil e incluso cooperen entre sí, pero ello no supone necesariamente que las funciones que presten sean idénticas, a los efectos de aplicación de la orden objeto de este litigio. En este punto se ha de resaltar que las funciones de cooperación a que se refiere la citada orden de 2007 exige una integración efectiva y permanente en la misión internacional en cuestión. Ya se ha expuesto, y se ha de reiterar, que la naturaleza de las funciones de una misión internacional y la de las que prestan esos buques oceánicos son totalmente distintas."

SEPTIMO.- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra,o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)

OCTAVO. - En materia de costas, ha lugar a imponerlas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 500 euros en todos los conceptos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.