PROCURADOR D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 28 de septiembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. El auto recurrido deniega la petición cautelar formulada en la demanda consistente en la suspensión de la resolución denegatoria de la autorización de residencia temporal inicial por arraigo social que se impugnaba en la instancia, con el efecto de la autorización provisional de la residencia.
La ratio decidendi de la resolución hoy impugnada, tras exponer en los dos primeros razonamientos la doctrina y requisitos de las medidas cautelares, expone en el razonamiento tercero que " Descendiendo al caso concreto que ahora nos ocupa, el ahora demandante alega que se causaría un daño irreparable de no adoptar la medida solicitada, dado que podría decretarse su expulsión de España, circunstancia que no se ha producido, pues no existe procedimiento en trámite al efecto que se haya comunicado a este Juzgado.
Valoradas las circunstancias, dado que en principio no existe un perjuicio inminente de la inadmisión de la solicitud que requiera la intervención judicial y que la adopción de la medida supondría entrar a conocer el fondo del asunto, lo que no corresponde en este momento procesal, pues el conocimiento del conflicto es limitado, no se encuentran razones que permitan la adopción de la medida solicitada, todo ello mientras que la situación continúe como hasta el presente y, sin que esta decisión suponga una valoración sobre el fondo del asunto pues se adopta únicamente a efectos cautelares".
1.2º.- El recurso de apelación. Señala el recurso de apelación que lo que se pedía exactamente es la suspensión de la salida obligatoria acordada en la resolución impugnada en el principal y basa la impugnación en los siguientes motivos:
a.- Que se ha valorado mal el arraigo, pues hay un informe emitido por la CAM con el arraigo social acreditado, así como una serie de familiares como dos hermanas que tenía en el país, una oferta de trabajo con un contrato aportado a los autos y un hijo en Paraguay que está al cuidado y sustento de los ingresos que pueda remitir el hoy apelante, llevando seis años en España.
b.- Entiende que, como consecuencia de ello, el juicio de proporcionalidad es incorrecto y es contrario a derecho el resultado aplicado, añadiendo que es contrario a la directiva 2008/115/UE.
1.3º.- La oposición a la apelación. Afirma la administración que el auto debe ser confirmado en sus propios términos. Señala que es un acto negativo y que por tanto o cabe entrar en el fondo del asunto, afirmando que es una reiteración de lo ya manifestado en la instancia, afirma que es una resolución denegatoria por la existencia de un informe policial negativo y que no hay ninguna expulsión existente, citando doctrina y antecedentes del TSJ de Madrid en relación a estas cuestiones.
SEGUNDO.- Marco jurídico de la decisión: sobre las medidas cautelares y las medidas cautelares positivas de mantenimiento provisional de autorizaciones.
2.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA.
2.2º.- Los requisitos de las medidas en la jurisprudencia. Por conocidos los requisitos que se exponen en las muy prolijas exposiciones que ha realizado el Tribunal Supremo desde antiguo, podemos señalar el ATS, secc. 5ª, de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020) que resume la doctrina relativa a las medidas cautelares cuando afirma " SEGUNDO.- Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017 ): "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por: a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA. b ) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y, c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre). Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA . 2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). 10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".
2.3º.- Las medidas positivas de concesión provisional de autorización en materia de residencia y trabajo. Como hemos visto anteriormente, la inicial posición denegatoria respecto de la concesión de medidas cautelares de naturaleza positiva o activa se ha modificado, por lo que la propia naturaleza de esta petición no es un obstáculo a su concesión cuando se den los requisitos. Por ello:
2.3.I.- Esta misma sala y sección ha tenido ocasión de pronunciarse en algunas ocasiones sobre este tipo de medidas provisionales de tipo positivo. Sirva, entre otras muchas, la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 551/2023, de 22 de junio (Rec. 450/2023) cuando afirma que " Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que ( 1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, ( 2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y ( 3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia".
2.3.II.- En este mismo sentido, también se ha dicho, sirviendo para ello la STSJM, sec. 10, 123/2023, de 6 de Febrero (rec. 1174/2022) ha dicho, en relación con estas cuestiones que " Como ya hemos dicho (por todas, en nuestra Sentencia 497/2012, de 4 de julio ) para resolver la cuestión litigiosa planteada en esta instancia es preciso partir de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada, al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución, de contenido negativo.
Esto no obstante, ello no implica que no se pueda otorgar, en su caso, otro tipo de protección cautelar que preserve el interés del recurrente de permanecer en España durante la tramitación del proceso y hacerlo en situación regular, con posibilidad de seguir trabajando, pues la petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva.
En este sentido nos hemos expresado en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia al considerar que, como medida cautelar positiva, puede acordarse, en su caso, la prórroga de la autorización anterior en tanto se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria".
2.4º.- La medida meramente suspensiva respecto de la obligación de salida. Esta medida no sería una pretensión de efecto materialmente positivo, sino la petición de efectos suspensivos de efectos de gravamen que ocasiona un acto negativo de denegación de una autorización, lo que ha sido asumido por la jurisprudencia como posible, y está plenamente normalizada su concesión cuando se dan los presupuestos de la misma.
En este sentido la STS, sec. 6ª, de 20 de Julio de 2002 (rec. 4808/1999) dice " La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de noviembre de 1995 , 13 de marzo , 28 de abril , 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999 , 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero , 17 de abril , 11 de diciembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 ) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras la obligada salida del territorio, además de la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas, doctrina esta igualmente ignorada por la Sala de instancia al basar su decisión denegatoria de la suspensión, entre otras razones de carácter general, en que el acto de inadmitir a trámite el derecho de asilo es negativo y que la advertencia, hecha al recurrente, acerca del deber de abandonar el territorio español no es una orden de expulsión".
Criterio que ha sido utilizado normalmente por esta sala y sección en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 242/2019, de 27 de Marzo (rec. 120/2019), que nos dice " Así, advertimos que existe un periculum in mora, derivado de la eventual incidencia de esa orden de salida en su situación familiar en nuestro país, y que los intereses generales concernidos no están suficientemente afectados como para prevalecer frente al interés particular del recurrente y sus familiares.
No obstante, debemos realizar una importante matización derivada del principio de congruencia (reconocido específicamente en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa en el art. 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Así, el interesado no solicita la prolongación de su previo estatus jurídico administrativo durante la pendencia del proceso sino, de forma más limitada, que se suspenda la obligación de salida derivada de la denegación de su solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la de residencia y trabajo por cuenta propia.
A ello limitaremos, por tanto, nuestra estimación.
Siguiendo el criterio expuesto en pronunciamientos precedentes el límite temporal de la referida medida cautelar será el dictado de sentencia en primera instancia (por ejemplo, sentencia nº 291/2016 de esta Sala y Sección, de fecha 9 de junio de 2016, recurso nº 325/2016 , ponente D. ª ANA RUFZ REY, Roj STSJ M 7017/2016)".
Para finalizar, debemos recordar que las valoraciones anteriormente expresadas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada y no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo".
TERCERO.- Depuración del objeto de la apelación: la resolución impugnada en el principal que se debate en la instancia y las peticiones en el proceso.
Conviene precisar previamente a analizar el fondo del recurso el objeto del mismo.
3.1º.- En relación sobre el objeto del pleito principal, cabe recordar que no es una denegación de renovación de ninguna autorización anterior, sino la denegación de la autorización inicial de residencia por circunstancias extraordinarias, según consta en la documentación de la pieza.
3.2º.- En primer lugar sobre las pretensiones cautelares que se formularon en la instancia y se denegaron y son objeto del presente recurso de apelación:
I.- En la demanda que obra en la pieza separada de medidas cautelares se solicitaba que " acuerde de conformidad con lo solicitado, la MEDIDA CAUTELAR, consistente en la SUSPENSIÓNDE LA EFICACIADEL ACTO ADMINISTRATIVO DENEGATORIO de la Autorización de Residencia Temporal Inicial de Circunstancias Excepcionales por Arraigo Social, autorizando a mi representado a residir en España en tanto no se resuelva el presente recurso".
II.- Sin embargo, en el presente recurso, lo que se hace es modificar la petición reduciendo la misma no al elemento positivo (la autorización provisional), sino únicamente al elemento negativo consistente en suspender la obligación de salida (derivada de la naturaleza negativa del acto originario) cuando afirma que su solicitud consiste en " se proceda a dictar otra resolución por la que, revocando la de instancia, se declare la nulidad del mismo y se acuerde la medida cautelar solicitada, consistente en suspenderla obligación de la orden de salida inmediata del territorio nacional a D. Ángel Daniel acordada por Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de diciembre de 2022,en tanto finalice el presente procedimiento en todas sus instancias, con expresa imposición de costas del presente recurso a la recurrida en el caso de oposición" .
3.3º.- Pues bien, aquí analizaremos exclusivamente el contenido de su pretensión en esta segunda instancia y que es parcial respecto de la primera, pues aquí ya no se insta la autorización provisional, por lo que la pretensión revocatoria sólo afecta a una parte del auto, dejando inalterada la pretensión relativa a la denegación de la medida positiva.
CUARTO.- Sobre la obligación de salida del territorio nacional.
4.1º.- La segunda cuestión que se plantea es la obligación de salida de territorio nacional del art. 28.3.c LOEx como hemos descrito anteriormente.
4.2º.- Sobre esta cuestión, hemos de decir que la obligación de salida puede tener efectos peyorativos sobre la valoración de un ulterior procedimiento de expulsión (vid STS, sec. 5ª, de 17 de Marzo de 2021) al constituir un elemento cualificador de la situación personal de irregularidad en procedimientos de expulsión, por lo que existe un perjuicio evidente, actual y real al constituir una obligación sobre el estatus del extranjero cuya transgresión implica una posición diferente en relación con el tratamiento del derecho objetivo en la forma que jurisprudencialmente se entiende tanto de cara a posibles expulsiones, como en el conjunto de actuaciones de extranjería.
4.3º.- Dicho lo anterior, resulta que:
a.- la persona aquí interesada lleva tiempo en España, sin que consten antecedentes policiales para la administración en el expediente de expulsión que se les abrió y cuya resolución desconocemos.
b.- que la misma mantiene, prima facie, una relación de pareja estable con un hijo en el país de origen al que sostienen con los envíos de dinero en España.
c.- Que hay apariencia de arraigo con el informe favorable de la Comunidad de Madrid.
4.4º.- Ante esas circunstancias y viendo que las circunstancias de arraigo, considerando que la agravación que conlleva en su situación la orden de salida, y la ponderación de los intereses en conflicto conforme al art. 130.1 LJCA, procede estimar el recurso planteado.
QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
5.1º.- Procede estimar, el recurso contencioso administrativo y revocando la resolución recurrida en parte (pues se mantiene la denegación de la medida positiva), otorgar la suspensión de la obligación de salida del art. 28.3.c LOEx impuesta en la resolución impugnada en el principal.
5.2º.- Procede no imponer costas a ninguna de las partes ( art. 139.2 LJCA), tanto respecto del recurso, como las de la instancia.
5.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
