PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. Es un auto que deniega la medida provisional de la ejecución de la resolución de expulsión dictada por la subdelegación del gobierno en Madrid como consecuencia de una infracción del art. 53.1.a LOEx.
Tras la exposición de los criterios jurisprudenciales sobre los presupuestos y requisitos de las medidas cautelares, la ratio decidendi de la resolución impugnada se encuentra en el razonamiento segundo del mismo, que en esencia, viene a señalar que: " En el presente caso no se considera la existencia de arraigo, pues el hecho de que el recurrente tenga una hermana y su marido nacionalizados en España no lo otorga, por lo que no concurren los requisitos para poder acordar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución del acto recurrido".
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma el recurrente, esencialmente, que:
a.- De no accederse a la suspensión, el recurso perderá su finalidad legítima.
b.- Afirma que se ha prejuzgado el principal del asunto al considerar la situación de arraigo del extranjero.
c.- Que ha sido incongruente con los motivos aducidos en la solicitud, puesto que ha sostenido el recurrente que existían motivos relacionados con la atención médica que el interesado está recibiendo en España y que se vería perjudicada con la expulsión y el alta en la aseguradora adeslas.
d.- Que considera procedente el otorgamiento de la medida cautelar positiva de autorización de residencia por arraigo familiar al ser dependiente de la ayuda económica de los familiares que ha identificado.
e.- Que no hay afectación del orden público, ni de los intereses generales y por ello considera vulnerado el principio de proporcionalidad.
f.- Entiende que la imposición de las costas supone una actuación estereotipada e inmotivada por parte del juzgado.
En base a ello, el recurso señala en su suplico que con estimación del recurso de apelación interpuesto, se revoque el Auto recurrido, y, en su lugar, se dicte una resolución suficientemente motivada y ajustada al caso en la que se estime la solicitud de esta parte de medida cautelar de suspensión del acto recurrido y se anule la inmotivada e incongruente imposición de costas a esta parte recurrente, otorgando protección jurisdiccional a D. Faustino contra la Delegación del Gobierno de Madrid.
1.3º.- La oposición al recurso. Se opone la contraparte, afirmando que debe confirmarse en sus propios términos el auto impugnado, pues no se hace estudio crítico de la resolución, ni se justifica tampoco el arraigo que dice tener.
SEGUNDO.- Marco jurídico de la decisión: sobre las medidas cautelares y las medidas cautelares de suspensión de expulsión en materia de extranjería.
2.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA.
2.2º.- Los requisitos de las medidas en la jurisprudencia. Por conocidos los requisitos que se exponen en las muy prolijas exposiciones que ha realizado el Tribunal Supremo desde antiguo, podemos señalar el ATS, secc. 5ª, de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020) que resume la doctrina relativa a las medidas cautelares cuando afirma " SEGUNDO.- Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017 ): "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por: a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA. b ) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y, c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre). Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA . 2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). 10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".
2.3º.- La medida de suspensión y la expulsión en materia de extranjería. En materia de extranjería, la doctrina anteriormente expuesta, se relaciona con las circunstancias personales del extranjero y las circunstancias objetivas concomitantes, siendo esencial a estos efectos, la situación de arraigo del interesado.
Para precisar más y dotar de una mayor seguridad jurídica al análisis que esta resolución requiere, debemos de partir de la propia concepción del arraigo que va a orientar las decisiones en este ámbito. Así, sirva por ejemplo la STS, sec. 5ª, de 28 de Junio de 2007 (Rec. 783/2004), en la que tras calificarlo como "concepto jurídico indeterminado", define esta cuestión como " la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado".
2.4º.- Criterios de esta sala y sección sobre la suspensión de la expulsión de extranjeros en casos de estancia irregular. Esta sala y sección viene interpretando estas cuestiones de forma reiterada en el mismo sentido que expone la jurisprudencia, como hemos dicho en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 659/2023, de 24 de Julio (rec. 457/2023) cuando afirma " Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba".
TERCERO.- Las cuestiones planteadas.
3.1º.- El motivo referente a haber prejuzgado el proceso principal. No se comparte el motivo aducido. El análisis del arraigo es una cuestión esencial de cara al otorgamiento de las medidas cautelares en este tipo de procesos, tal y como hemos visto anteriormente. La necesidad de plantearse un vínculo que le una al país es una condición sine qua non para la concesión de las medidas cautelares en este tipo de procesos, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo y sin que en ello se pueda determinar una solución previa a la cuestión principal, que se basará en la constatación de las circunstancias acreditadas en relación con los motivos del acto impugnado; no con los efectos del acto impugnado y sin que ello suponga ni la decisión de aquel, ni la imposibilidad de modificación del criterio a la vista del conjunto de las pruebas.
3.2º.- Sobre la valoración de las circunstancias. Atendidas las circunstancias expuestas y acreditadas en su escrito, indiciariamente se ha aportado suficiente documentación que acredita su relación familiar con nacionales españoles, se ha acreditado cierta capacidad económica en la medida en que mantiene un seguro privado y actuaciones médicas concertadas con la entidad aseguradora española y que requieren de su presencia en España, pues de lo contrario no podrían llevarse a cabo. Igualmente consta empadronado desde Diciembre de 2018, por lo que se puede ver que hay un indicio de arraigo también desde hace largo tiempo en España, con relaciones familiares activas (así consta en las actas notariales aportadas) y que asumen, indiciariamente, las cargas de su manutención.
Frente a ello sólo tenemos la estancia irregular, lo que supone que existiendo un indicio de arraigo, no podemos ponderar con elementos contrarios al interés general de tipo alguno, lo que lleva a que el juicio de proporcionalidad deba serle favorable al mismo conforme al art. 130.1 LJCA.
3.3º.- En conclusión la valoración del arraigo y el juicio de proporcionalidad de la medida cautelar son incorrectos y deben ser revocados, sustituyéndolos por la presente.
CUARTO.- Sobre la medida positiva de la que habla el recurso.
4.1º.- El escrito de interposición señala en su cuerpo, motivo tercero, que se le debe conceder la medida positiva consistente en la autorización provisional de residencia por arraigo familiar, sin que la misma se mencione, sin embargo en el suplico del recurso. Para garantizar su derecho de defensa y el conjunto de elementos de congruencia más allá de los formalismos, se va a exponer la improcedencia de la misma.
4.2º.- Esta misma sala y sección ha tenido ocasión de pronunciarse en algunas ocasiones sobre este tipo de medidas provisionales de tipo positivo. Sirva, entre otras muchas, la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 551/2023, de 22 de junio (Rec. 450/2023) cuando afirma que " Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que ( 1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, ( 2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y ( 3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia".
En este mismo sentido, también se ha dicho, sirviendo para ello la STSJM, sec. 10, 123/2023, de 6 de Febrero (rec. 1174/2022) ha dicho, en relación con estas cuestiones que " Como ya hemos dicho (por todas, en nuestra Sentencia 497/2012, de 4 de julio ) para resolver la cuestión litigiosa planteada en esta instancia es preciso partir de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada, al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución, de contenido negativo.
Esto no obstante, ello no implica que no se pueda otorgar, en su caso, otro tipo de protección cautelar que preserve el interés del recurrente de permanecer en España durante la tramitación del proceso y hacerlo en situación regular, con posibilidad de seguir trabajando, pues la petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva.
En este sentido nos hemos expresado en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia al considerar que, como medida cautelar positiva, puede acordarse, en su caso, la prórroga de la autorización anterior en tanto se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria".
4.3º.- Por tanto, no existiendo una autorización previa, lo que estaríamos es generando una situación inexistente que, además, no guarda relación con el objeto del procedimiento que se relaciona con una expulsión por estancia irregular del art. 53.1.a LOEx.
QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
5.1º.- Procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, acordando la medida de suspensión interesada en la instancia.
5.2º.- Procede no imponer las costas ni en la instancia, ni de este recurso de apelación, al existir motivos dudosos y derivarse de un juicio de ponderación muy apegado a las cuestiones del caso ( art. 139.2 LJCA).
5.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
