Sentencia Contencioso-Administrativo 764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 797/2021 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y las posiciones de las partes.

1.1º.- El objeto del proceso. Es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia prestada a la causante de las demandantes tanto en la residencia sociosanitaria La Aurora, sita en Navalcarnero, dependiente de la Comunidad de Madrid.

1.2º.- La demanda. Afirman las demandantes en su escrito de demanda, en esencia, que:

a.- Que durante la estancia de su madre y causante, Dña. María Inmaculada, en la residencia La Aurora, los cuidados eran deficitarios, que había desatención a la paciente y que ello provocó en no pocas ocasiones infecciones y broncoaspiraciones por las que la causante hubo de acudir a urgencias en alguna de ellas.

b.- Afirma que la última de las ocasiones en que acudió al hospital fue en fecha de Octubre de 2019 en que se le detectó un cáncer de colon y como consecuencia de ello fue intervenida quirúrgicamente, pero que en torno al 25 de Febrero de 2020 ya habría superado y contaba nuevamente con " ganas de vivir como hacía tiempo que no tenía, haciendo planes de futuro y manifestando continuamente por estar por fin, tan bien" (sic, pág. 2 de la demanda).

c.- El relato en cuestión afirma que desde la aparición de la pandemia y la existencia del estado de alarma se prohibieron las visitas a sus familiares y las comunicaciones se realizaban a través de información telefónica, en la que se obtenía una información mecánica sobre el estado de salud de la causante en relación a que estaba bien y se informaba al personal de la residencia que mantuviera a la misma movilizada y de pie, evitando que se pasara todo el día acostada para evitar problemas de broncoaspiración y las complicaciones asociadas.

d.- Dice que el 19 de Marzo de 2020 ya habrían ocurrido casos de COVID en la residencia y que la familia comenzó a preocuparse por la situación de la misma, reiterando que no estuviera en cama para evitar los peligros que de ello se esperaban, ignorando también la residencia los correos electrónicos que se remitían para ponerse en contacto con ellos reiterando las recomendaciones médicas para que no le dieran de comer en la cama ni acostada, constatando que el 24 de Marzo de 2020 cuando se realiza una comunicación por videollamada con la misma, la misma se encuentra " encamada, desnortada y empastillada" y con mal aspecto, además de no ser tratada con respeto por el personal de la residencia.

e.- Afirma que, en lo sucesivo, se comunicaron por correos electrónicos donde de forma estereotipada se les informaba que Dña. María Inmaculada se encontraba correctamente y sin mayores detalles. Afirman, también, que el día 03 de abril de 2020 por la noche DOÑA Felicidad recibe una llamada de la Doctora Esmeralda en la que le dice: "puede ser que Doña María Inmaculada se haya micro broncoaspirado comiendo, tiene ruidos y sibilancias en el pecho, le hemos puesto tratamiento y está bien". Así, En el Informe Médico de la Residencia: "Paciente de 83 años que el viernes en la tarde empieza con ruidos respiratorios (se sospecha micro aspiración), se empieza tto corticoideo, ATB (LEVOFLOXACINO 500MG) e inhaladores, a pesar del tto va empeorando con aumento de la disnea, hoy con febrícula de 37.2, aumento de la disnea y presencia de secreciones respiratorias. De momento reactiva y responde a estímulos. AR: Muv disminuido, roncos y crepitantes en ACP Sat O2: 78% con O2 a 3 lpm se le sube a 5 lpm subiendo a 86%. ACV: RC taquicárdicos a 100 lpm Temp 37.2. ABD: globuloso, suave, depresible, no impresiona doloroso, RHA presentes. Se le administra Urbason 80 mg + Buscapina 20 mg + Furosemida 20 mg + Aerosol Atrovent puntual. JC: Infección respiratoria aguda probablemente broncoaspirativa, pero no se puede descartar COVID 19 por situación epidemiológica actual"

f.- A partir de ahí la evolución no fue buena. Con fecha 4 de abril de 2020 no les atienden el teléfono en la Residencia de ninguna manera, hasta que a las 02:40 de la madrugada del día 05/04/2020 le atiende la recepcionista y muy enfadada dice que no son horas de llamar. La hija le dice que no está tranquila y que por favor le informe de cómo está su madre. Le pasa con la enfermera que le dice que DOÑA Felicidad está "estable y dormidita", que el azúcar era 160, la temperatura 35'6 y la saturación de oxígeno a 92%..., nada era cierto. Estaba con fiebre y desaturada, les ocultaron de nuevo la realidad... La hija le preguntó "¿pero tú la ves bien?" y le dice ya en tono fastidioso "te he dicho que está dormida ¿no? Si no estuviera bien no estaría dormida". A las 5 de la mañana llama la hija DOÑA Felicidad y le vuelven a asegurar que está bien y sin fiebre. La mañana del domingo 5 de abril de 2020 a las 12:34 del mediodía llama la doctora Esmeralda en tono nervioso y las palabras atropelladas y les dice: "Su madre no remonta, desde el viernes y a pesar del tratamiento ha ido empeorando y qué les parece si la enviamos al hospital".

g.- DOÑA María Inmaculada es trasladada al HOSPITAL CENTRAL DE LA DEFENSA GOMEZ ULLA, ingresando a las 14:49 horas. Durante el traslado en ambulancia (AMBULANCIAS SANTA SOFIA) identificada como 2069 entre las 14 y las 15 horas, la paciente presentaba un déficit de oxígeno importante y debía estar conectada de forma permanente al dispositivo que pudiera suministrárselo. El traslado de aproximadamente 35 kilómetros se hizo sin que la conectaran al mismo, y sin que nadie responsable de su atención en ese momento se percatara de ello. Al llegar al Hospital la paciente ya estaba en parada cardiorrespiratoria: "...PROBABLE INFECCIÓN RESPIRATORIA ASOCIADA A CUIDADOS SANITARIOS... Paciente trasladada de la Residencia y Centro de Día de la Aurora por episodio de infección respiratoria de posible origen broncoaspiración en probable relación con COVID 19. A su llegada lo hace en parada cardiorrespiratoria no subsidiaria de RCP. Resultado de pruebas complementarias: ECG: línea isoeléctrica plana a las 14:45 horas. Juicio Clínico: Exitus por sospecha Infección respiratoria grave sospecha COVID". Dijo que Le preguntaron al conductor "¿Cómo la traes sin oxígeno?" Y respondió "Yo he hecho lo que me dijeron y les pregunté... ¿a esta señora hay que ponerle oxígeno o algo, o me puedo ir?" y las dos auxiliares que la bajaron golpearon la palma de las manos con el dorso de la otra y según él le dijeron... "nada, nada, no hace falta, ya te puedes marchar" (ahora si tenían prisa por sacarla de allí cuanto antes). Cabe mencionar que a DOÑA María Inmaculada, en el traslado de la habitación a la ambulancia no la acompañó ni la enfermera Doña Petra, ni la supervisora de turno Doña Rebeca, ni la doctora Esmeralda..., ni nadie que supervisara la saturación de oxígeno mientras se hacía, delegando dicha tarea en dos auxiliares que no fueron capaces de hacer bien su trabajo. Las hijas le vuelven a preguntar al conductor de la ambulancia "por qué, por qué, ¡¡por qué llega así!!" y le responde "no si cuando yo la vi por el espejo que se iba poniendo mal, aceleré..." En lugar de pararse y ponerle el oxígeno que era entendible que una persona en esas condiciones no sólo no iba a sobrevivir, sino que la muerte que tuvo fue absolutamente desgarradora.

Por fin, algún personal que estaban fuera en la puerta de Urgencias ayudaron a bajarla y entraron con Doña María Inmaculada corriendo directamente al Box de Críticos.

A las 14:45 sale la doctora con el papel del electro en la mano con total ausencia de signos vitales y sin ser posible ningún tipo de maniobra RCP porque ya era demasiado tarde.

h.- Señala que cuando pudieron verla en el hospital su estado era deplorable. Había perdido muchísimos kilos, la boca la tenía llena de hongos, los dedos de los pies totalmente necrosados al haber estado durante todo el aislamiento en la cama y tenerlos apoyados en el piecero, se le había terminado necrosando que de no tener este final seguramente habrían tenido que amputárselos, la espalda completamente macerada, de estar en la cama y las escaras que tenía aún mucho más pronunciadas, ya que tampoco había tenido cambios posturales, además de un hematoma sobreelevado en la pierna derecha.

En un apartado distinto, las demandantes, identifican la vulneración de la lex artis señalando que " 3.- La residente presentaba un problema en relación con las ingestas, que, si no se movilizaba e incorporaba, desarrollaba infecciones de repetición por broncoaspiración, situación que no se tenía en cuenta en la Residencia La Aurora, así como otras faltas de cuidado. 4.- La paciente presenta una situación compatible con infección por Covid 19 desde finales de marzo de 2020, sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia. 5.- Tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnostica por PCR. 6.- El protocolo de las Residencias de ancianos de la Comunidad de Madrid era mantener a los residentes sospechosos de Covid 19 aislados y en tratamiento conservador hasta su curación o la situación límite, como es este caso, que a pesar del estado crítico en el que se encontraba la residente, y de la insistencia de los familiares, no se autorizaba el traslado al Hospital, donde por protocolo se establecía el manejo conservador en la Residencia, llegando a un estado crítico, SE DESACONSEJA POR PROTOCOLO Y NO SE DERIVA. 7.- Ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió la paciente y la oxigenoterapia que no le fue administrada en el traslado de la Residencia La Aurora al Hospital Gómez Ulla, estando en situación crítica, fue por lo que la residente llegó fallecida. 8.- El protocolo del 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad establecía una restricción en la salida de los pacientes de la Residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto la falta de utilización de medios. 10.- Se han vulnerado los Protocolos establecidos para la prevención de control del Covid 19".

1.3º.- La contestación de la administración. La administración afirmó en su contestación que:

I.- La situación de salud de la causante, de 83 años, era muy delicada con una multiplicidad de antecedentes graves que comprometían seriamente su salud, especialmente el último que consistió en una intervención quirúrgica el día 13 de Febrero de 2020 para la extirpación de un adenocarcinoma de colon derecho que se realizó en el hospital de la Defensa.

II.- Afirma que todas las alegaciones anteriores, ajenas al fallecimiento, carecen de prueba y deben ser negadas por no guardar relación con las actuaciones.

III.- Tras ello expone los hechos y la sintomatología en relación con la situación de saturación de la misma desde el día 3 de Abril de 2020 con signos de infección respiratoria baja broncoaspirativa, aunque el 4 de Abril se mantenía con menos ruidos y afebril, siendo que es el día 5 de Abril cuando se produce el empeoramiento generalizado de la misma y se plantea el traslado al hospital.

IV.- Que el seguimiento en todo momento fue correcto y la decisión de derivación se tomó cuando había motivos para ello, siendo igualmente que las que decidieron modificar el hospital de destino fue la hija de la demandante, que decidió enviarla en vez de al Hospital Rey Juan Carlos, al de la defensa, gestionando para ello una empresa de ambulancias encargada de dicho traslado y con la que la CAM no tiene relación alguna ni puede responder de la misma.

V.- En cualquier caso, dice que en el informe se hace mención a que la paciente debería tener oxígeno en el traslado y fue la ambulancia la que se debería responsabilizar de aquella cuestión, que se ignora por parte de la CAM.

VI.- Igualmente señala que nunca hubo anteriormente una sospecha de COVID en la asistencia a la causante, por lo que entiende que no se han incumplido los protocolos establecidos para el manejo de esta enfermedad y que, en cualquier caso, el manejo de la residencia y las órdenes a las residencias fueron correctas y ajustadas, tal y como se deduce de la documental que aporta.

1.4º.- La contestación de la empresa titular de la residencia. Afirma estar en manifiesto descuerdo con los hechos aducidos de contrario, señalando que:

i.- El estado de la paciente era muy delicado con un amplio conjunto de antecedentes graves.

ii.- Que en ningún momento consta queja o actuación alguna en relación con las ingestas y que los ingresos habían sido muy numerosos y por diferentes motivos.

iii.- Que cuando comienzan los síntomas, los pacientes se encuentran aislados y no se disponía de PCR, por lo que no cumplía los requisitos de derivación o de sospecha de COVID hasta el día 5 de Abril, que fue cuando se actuó.

iv.- Que la situación cuando se decidió su traslado era grave y que requería oxígeno, tal y como se hizo ver en el informe de la residencia en cuestión y que, sin embargo, se desconoce si se había contratado o gestionado el suministro del oxígeno en la ambulancia para el traslado al centro elegido por las familiares, lo que entienden que supone que la responsabilidad no puede achacarse a la residencia y que así mismo lo dice la misma en sus comunicaciones cuando consideró responsable al conductor de la ambulancia.

v.- Niega, en definitiva, un mal manejo de la misma durante su estancia en la residencia o la desatención de la que se hace responsable a la empresa de la misma, siendo sus ingresos debidos a sus enfermedades. Afirma que si los correos eran repetitivos era porque se informaba de la ausencia de síntomas de la enfermedad.

vi.- En relación con las actuaciones a las que se sometió a la residencia, recuerda que el Ministerio Fiscal afirmó la corrección en el proceder por parte de dicha residencia que fue objeto de varias inspecciones tanto por la Guardia civil, como por la UME y otros cuerpos como los bomberos.

vii.- En definitiva considera que sus responsabilidades se cumplieron debidamente con los informes médicos que obran en los autos y que recalcaban la necesidad de oxigenoterapia para la enferma, no teniendo la obligación de acompañar a la misma en la ambulancia requerida por la familia y que no guarda relación con la residencia que derivó a un hospital a diez minutos y que no se llevó a cabo por la expresa voluntad de la familia de trasladarla a un hospital que distaba unos 40 minutos.

En definitiva entienden que no hay vulneración de la lex artis en el presente caso y que no puede imputarse el resultado de la muerte a la residencia y añade el carácter carente de valoración o razonamiento de la reclamación económica formalizada.

1.5º.- La contestación de la aseguradora Zurich. La aseguradora expone en su escrito de contestación que:

A.- La cobertura de la póliza no ampara la concreta reclamación efectuada por ser posterior a la firma de esta y estar excluidas de la misma las reclamaciones relacionadas con las enfermedades infecciosas.

B.- Considera que debe limitarse el objeto de cognición a las cuestiones relacionadas con la muerte de la demandante, dejando fuera las cuestiones relacionadas con las quejas en cuanto a la atención y el trato durante la estancia en la residencia.

C.- Hace expresión también del delicado estado de salud de la causante, así como de su edad y de los antecedentes que tenía la misma.

D.- Afirma que no había elementos que acrediten motivos para considerar que en los días previos al traslado al hospital, existieran elementos que indicaran gravedad o signos de enfermedad, siendo que el seguimiento fue correcto y exhaustivo.

E.- Que el traslado al hospital de la defensa fue gestionado por una de sus hijas que rechazaron el traslado al hospital de referencia en una ambulancia del 061, por lo que de existir deficiencias en el mismo, no es responsabilidad del servicio de la residencia, sino que lo será de la ambulancia o de la contratación y gestión del servicio.

F.- En cualquier caso no consta que no se hiciera nada, en la residencia o los servicios sanitarios, que se pudiera hacer. El COVID no es curable y la supervivencia, más en aquellos días dependería de la capacidad inmunológica de la persona afectada. Impugna por ello la existencia de mala praxis y la existencia de nexo causal entre la actuación de la residencia y el resultado de fallecimiento.

G.- Critica por desproporcionada la indemnización solicitada, señalando que no podría reclamar más de 26.521,41 € cada una de sus hijas en aplicación del baremo.

1.6º.- Las conclusiones que han emitido las partes son reiterativas respecto de sus originales posiciones. Así:

1.- El demandante, tras reiterar los hechos y las consideraciones, afirma que hay mala praxis y una falta de asistencia y atención por la residencia que provocó diferentes problemas de salud y provocó también el deceso, señalando las preguntas que afirmaban que existió el contagio dentro de la residencia y que el fallecimiento fue por la falta de oxígeno durante el trayecto.

2.- Las partes demandadas se afirmaron en sus escritos y se refieren a que la prueba practicada determina que no hay una relación de causa efecto entre el actuar de la residencia y el fallecimiento que aquí se reclama.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto.

La demanda hace un conjunto de afirmaciones y quejas en relación con la actuación de la residencia "La Aurora", graves en relación a los hechos que se imputan y a las consecuencias que pudieran tener, pero que no se explica la relación con el objeto del proceso, tales como fraudes en la facturación y gestión, desatención a la enferma y demás cuestiones.

La reclamación se efectúa por el fallecimiento de la madre de las hoy demandantes y eso es lo que se ha de analizar, si en el proceso infeccioso que finalmente desencadena la muerte de la hoy demandante, tiene responsabilidad (activa o pasiva) la residencia y, con ello, la Comunidad de Madrid.

No es, ni puede ser nuestro objeto por la propia estructura y naturaleza del proceso contencioso administrativo, un análisis general de la actuación de la residencia desgajado del daño que aquí se reclama, ni tampoco un análisis genérico sobre la adecuación de la actuación administrativa y prestacional durante la pandemia.

TERCERO.- Elementos fácticos, expediente administrativo y prueba practicada.

I. Hechos relevantes del proceso.

Se van a tomar como base los datos incorporados al informe de la residencia que detalla los datos existentes en los autos, integrándolos con el resto de los datos de los que se dispone en el procedimiento. Se va a hacer un desarrollo cronológico desde el reingreso de la causante en la residencia sobre las asistencias y atenciones:

1º.- 25/02/2020

Se recibe alta hospitalaria.

La residente se encuentra estable con constantes en rango, presenta Hx en glúteos superficiales y Hx Qx abdominal , viene sin puntos de con apósito de protección.

2º.- 25/02/2020 al 03/03/20.

Se mantienen curas en glúteo y Qx abdominal, a partir de esta fecha empieza a presentar mejoría en ambas curas.

3º.- 23/03/2020.

Hx. abdomen resuelta.

Herida en glúteos resuelta, se mantiene vigilancia y protección con crema Arrmiolina por alto riesgo de recidivas.

4º.- 25/02/2020 al 04/04/2020.

Se mantiene con cifras de tensión en rango

5.- 25/02/2020-al- 03/04/2020.

Se mantiene con cifras de saturación de 02 en sangre dentro de rango para sus patologías.

6.- 25/02/2020 -al- 04/02/2020.

Mantiene con cifras de glucemia ligeramente elevadas requiriendo la administración de insulina rápida de rescate, además de la insulina administrada como pauta habitual .

7º.- 25/02/2020.

Al alta recibe el medico indicación de suspender la siguiente medicación:

Clopidogrel 75 mg 1 en comida

Diltiazem 60 mg 1 en desayuno y comida Ferogradumet525mg 1 en desayuno Hidroferol 1 mensual

Resilcalcio de 15 g 1 en desayuno y comida Tiaprizal 100 mg 1 en la noche

Tranjenta 5 mg 1 en comida .

Se inicia tratamiento con :

Fentanilo 12 mcg parches 1.5 cada 72 horas

Furosemida de 40 mg 1 en desayuno y comida

Novorapid 4 u en desayuno, 4 u en comida y 2 u en cena

Quetiapina de 100 mg 0.5 en desayuno y 1 en noche.

Toiejeo 300 mg 14 en desayuno

amiodarona 200 mcg 1 en desayuno

Clexane de 60 /6000 u 1 en desayuno y cena con fecha fin de 13/03/2020

02/03/2020

Se suspende pauta de Clexane de 600 / 6000

Se inicia Clexane de 100 /10000 uno en desayuno con fecha fin del 01/04/2020

Según se recibe por orden de Hematología.

8º.- 27/02/2020.

Se comienza con Hidroferol 0.226 una vez al día cada 15 días. por indicación de Nefrologia.

9º.- 03/04/2020.

Paciente dormida, afebril, despertable a estímulos verbales, presenta ruidos respiratorios. Comienza con levofloxacino 500 mg 1 en el desayuno con fecha fm para el 20/04/2020. por juicio clínico de IRA baja.

Administrándose además de manera puntual Urbanos 80ing Buscapina 2 IM

Sat. 02: 80% con 02 remonta a 92%.

10º.- 04/04/2020.

Paciente que se encuentra algo mejor, más reactiva, se mantiene afebril, menos ruidos respiratorios Se inicia antrovent 20 mgg / puf 2 en desayuno, comida y cena. con fecha fin para 15/04/2021. En turno de mañana se administra de manera puntual.

Urbason 80mg + Buscapina 2amp IM

Sat .02: 77% con 02 a 31pm y remonta.

En turno de tarde.

Situación clínica similar a la de la mañana , aunque más reactiva, afebril, sigue con ruidos respiratorios.

Sat 02: 85% con 02 a 31pm

Buscapina 2 amp IM + Urbason 80mg IM + furosemida 20mg IM se le sube a 02 4 1pm.

Se administra nebulización con aerosol Atrovent puntual

En turno de noche:

Situación clínica similar, mantiene 02 sat . 91%.

11º.- 05/04/2021.

Paciente que pres5enta aumento de disnea, a pesar de 02 a 31pm , febrícula. Se mantiene reactiva, responde a estímulos verbales.

Sat 02: 78% con 02 a 31pm se le sube a 51pm remontando a 86 -89 %

Urbason 80mg + Buscapina 20mg + Furosemida 20mg 1M

Nebulización Aerosl Atrovent puntual

Médico de guardia avisa a su hija Felicidad y se decide derivación hospitalaria, la hija gestiona la ambulancia ya que va la hospital GOMEZ ULLA.

12º.- El traslado en la ambulancia al hospital Gómez Ulla, que duró en torno a 35/40 minutos se realizó en una ambulancia y durante el trayecto en cuestión la ambulancia no suministró oxígeno a la causante, falleciendo al llegar al hospital.

II. Expediente administrativo y documentos relevantes.

3.2º.- El libro de familia. En el mismo, aportado al expediente administrativo, consta el parentesco de las hoy demandantes con Dña. María Inmaculada y con ello la legitimación para reclamar.

3.3º.- Detalle de los seguimientos profesionales a Dña. María Inmaculada. Que se prolongan mucho más allá del periodo relevante, anteriormente reseñado.

3.4º.- Correos electrónicos remitidos a la familia de Dña. María Inmaculada desde la fecha de 19 de Marzo de 2020 por la residencia donde se informa de la estabilidad de su situación y que se mantienen. Se puede ver un patrón normalizado de comunicación para la comunicación de la situación y su no variación (f. 73, 75 y otros), así como se puede ver la comunicación de la familia con la residencia interesándose por la misma el día 24 de Marzo de 2020, día de la video llamada sin que se recibiese respuesta individualizada a esta comunicación (f. 74) e intentando ponerse en contacto con el equipo médico de la misma directamente (f. 76).

Igualmente consta la queja por el estado de salud y dejadez en la que estaba Dña. María Inmaculada, según sus hijas (f. 91), y que se hizo saber a la residencia a modo de queja el día 6 de Abril de 2020.

3.6º.- Informe médico de derivación al hospital por la residencia. Consta a los folios 77 a 80. En el mismo se señala la existencia de una enfermedad broncoaspirativa, pero no se puede descartar infección por COVID 19, atendida la situación de aquellos momentos. Expone la situación de la misma con disnea, secreciones respiratorias y la insuficiencia respiratoria y un suministro de oxígeno a 5 litros por minuto que mantiene una saturación del 86 %. Es de ver que eso se hace en la descripción de la situación en concreto del estado de la paciente.

3.7º.- Informe médico de exitus, fechado el 5 de Abril de 2020 (doc. 9) en el hospital central de la defensa. Es relevante que en el folio 81 se hace constar que el motivo de consulta o atención es " enfermedad común". En la misma se señala que se la atendió por episodio de infección respiratoria de origen en broncoaspiración, en posible relación con COVID 19, que se expone como posible causa del exitus, sospecha confirmada con el resultado de las pruebas (f. 89).

3.8º.- Algoritmo de tratamiento de paciente que realiza la residencia (f. 92) donde se puede ver las advertencias sobre el estado de salud y las necesidades de la paciente en función de su estado. Se trataría de una guía del comportamiento debido o parámetros de actuación.

3.9º.- Otros documentos. Se aportan las recomendaciones de manejo para pacientes de edad avanzada con COVID en las residencias y diferentes informaciones en prensa que aparecieron sobre estas cuestiones.

3.10º.- Comunicación con los responsables de la empresa de ambulancias Santa Sofía. En la misma (f. 88) se puede ver como se considera responsable de un posible acto delictivo al conductor de la ambulancia o responsable de la misma por realizar el trayecto sin suministrarle oxígeno y sin que nadie prestara atención a Dña. María Inmaculada.

3.11º.- El informe de la residencia. Aportado como adjunto a la contestación de la CAM. En el mismo, tras señalar los antecedentes de la causante y lo delicado de su estado de salud, señala:

a.- Durante su estancia en el centro se le han practicado todos los cuidados que ha necesitado sin tener ninguna reclamación por parte de sus familiares.

b.- Respecto al protocolo de solicitud de ambulancia, siempre se comunica a la familia la situación del Residente y a juicio médico la necesidad de Derivación a Urgencias, consensuando con ellos la decisión, siendo los médicos del centro quienes solicitan la ambulancia al 061 para traslado al Hospital de Referencia y más cercano, que en nuestro caso es el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles.

En el caso particular de Dña. María Inmaculada el Servicio Médico contactó con su hija Felicidad sobre las 12:30 para indicarle la situación y derivación a urgencias por empeoramiento, pero su hija no quería que fuese al HRJC sino al Hospital Gómez Ulla, aunque estuviese más lejos y ella misma tramitó la ambulancia para el traslado al Hospital, nuestro médico realizó el informe para el Hospital que se entregó al personal de la ambulancia, ya que su hija no vino a la Residencia para acompañarla, sino que esperaría en el hospital. (Se adjunta informe médico de Urgencia fecha 05/04/2021). La ambulancia llegó a las 13:52 y salió de la Residencia a las 14:08h, siendo avisado su hija de que ya salía hacia el hospital, nuestro personal trasladó desde la habitación a la ambulancia a Dña. María Inmaculada, se entregó el informe elaborado por el médico para el traslado a Urgencias y el personal de la ambulancia se hizo cargo de ella acomodándola en la ambulancia para el traslado, se le indicó que precisaba de oxígeno.

c.- En relación con los protocolos del COVID señala que se les ha dado cumplimiento estricto a cada una de las órdenes que se fueron dictando desde la administración regional para el tratamiento y la evitación de los contagios.

d.- Hace mención específicamente que respecto al punto nº 5. Registro de aseo, ingesta de sólidos y líquidos, cambios posturales del periodo comprendido entre los días 25 de febrero y 5 de abril de 2020, se adjuntan los registros realizados, si bien es cierto hay alguno que no se ha registrado, a tener en cuenta en entre el 25 de febrero y 5 de abril se produjeron 28 bajas de enfermedad relacionadas con el COVID-19 y se produjeron 24 nuevas contrataciones, entre Medico, enfermeras, gerocultores y personal de limpieza, dando prioridad en plena pandemia a la atención al usuario sobre los registros de las atenciones.

Aportó los documentos que hemos tomado respecto de la fijación de los cuidados en relación con los días en cuestión, así como cada uno de los informes médicos que sustentaban la relación de hechos que hemos expuesto en el apartado correspondiente.

3.12º.- Documentos sobre la gestión en las residencias. Aportadas con la contestación a la demanda de la administración. Donde se detallan las medidas adoptadas y las actuaciones realizadas para el control y seguimiento de la situación en las mismas por parte de la CAM.

3.13º.- Diligencias de investigación de la fiscalía de Móstoles. Consta en los documentos aportados por la representación letrada de la residencia de Móstoles tanto el requerimiento de información, como su evacuación por parte de la residencia y el resultado de las diligencias de la fiscalía. En el Decreto de la fiscalía, se puede ver que están relacionadas con las circunstancias y hechos de otras pacientes. Entre otras cuestiones, se puede ver:

I.- Desde un principio se articuló un mecanismo de coordinación con las autoridades responsables, y, en cumplimiento de las pautas que iban recibiendo, se elaboraron protocolos de intervención con los pacientes con sospecha de haber contraído la enfermedad y protocolos sanitarios para los casos de fallecimiento en residencia. Entre las medidas que adoptaron desde el punto de vista sanitario para evitar el contagio por COVID-19 están, tras la inicial colocación de cartelería recomendando el lavado de manos y uso de gel hidroalcohólico, 'a suspensión de las actividades comunes y externas (suspensión progresiva de las actividades grupales y suspensión del Servicio de Centro de Día) se habilitaron espacios seguros y se acordó la supresión de las visitas, todo ello con el fin de mitigar [os efectos de la propagación del virus. A medida que la situación avanzaba, se dispusieron nuevas medidas, aplicación de un Protocolo de aislamiento cuando aparecían síntomas en un residente y contratación de un servicio de desinfección para Coronavirus de toda la Residencia (RADES) 3 días por semana, iniciándose el 13 de marzo.

II.- El 14 de marzo, con la declaración del estado de alarma, se suspenden las visitas de familiares y el 18 de marzo se decreta el aislamiento de todos los residentes en sus habitaciones.

III .- Paralelamente, los responsables de la residencia proveyeron a su personal de los equipos de protección individual en cuanto estuvieron disponibles, nutriéndose de donaciones particulares a la vez que intensificaban sus solicitudes a las autoridades, hasta conseguir diversas entregas de material en fechas sucesivas (23 de marzo, 5 de abril y 9 de abril) que permitieron incrementar el número de equipamientos personales. Se procedió además por la Residencia a la instalación de 3 máquinas purificadoras de aire por ozono en plantas y una móvil. La UME efectuó la desinfección de patios y fachadas et 7 de abril, previa visita de inspección el día anterior. Y en cuanto estuvieron disponibles se inició la realización de test rápidos y posteriormente de test PCR tanto al personal como a los residentes (como mínimo desde el 12 de abril, siendo facilitados por la CAM).

IV.- Si bien la residencia sufrió numerosas bajas de personal, se realizaron diversas contrataciones, al tiempo que se siguieron planteando las necesidades a las autoridades administrativas de referencia. De este modo, durante el periodo de la incidencia del COVID-19 se hicieron 3 contrataciones de enfermeros y 1 de médico, 19 de personal sericultor, 1 auxiliar de farmacia, I recepcionista y 3 relativos al personal de limpieza. Incluso teniendo en cuenta las bajas que se fueron produciendo, estos niveles de contratación permitieron que la residencia se mantuvieran en los rangos normales de personal por número de residentes y que, en algunos casos, como en el caso del personal médico, se aumentara de forma que la ratio previa a la crisis era de 4 médicos, 1 1 enfermeros y 64 gerocultoras y durante la crisis fue de 5 médicos 14 enfermeros y 79 gerocultoras.

V.- A modo de conclusión de la información de la que dispuso señaló la fiscalía de Móstoles que " De la documentación recabada en las presentes Diligencias de Investigación, a los efectos de analizar este extremo en relación con el grado de diligencia adoptada en la gestión de la crisis sanitaria por la residencia denunciada, se establece lo siguiente:

1. Adaptación de la gestión ordinaria de la residencia a las instrucciones recibidas de la Administración competente: la denunciada desplegó, dentro de sus posibilidades, un sistema de interlocución con las Administraciones competentes a fin de, de una parte, conocer el alcance de las medidas que se iban adoptando y, de otra, informar de la situación sociosanitaria de la residencia y requerir los recursos humanos y materiales necesarios. En ese sentido, se ha acreditado que la residencia denunciada recibió vía mail los distintos protocolos de actuaciones y solicitudes de informes, y atendió a tos mismos, y remitió las informaciones que le fueron requeridas diariamente a las autoridades, constando numerosas comunicaciones de la dirección de la residencia solicitando ayuda a todas las entidades competentes en materia de sanidad (entre otros, a la Subdirección General de Centros y Servicios y Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia a quienes se les informaba diariamente de la evolución de la pandemia en la residencia y de las necesidades médico sanitarias; al Geriatra de la zona, Doctor- con el que se mantuvo continuo contacto telefónico y vía WhatsApp , con el médico Doctor del Hospital Rey Juan Carlos, solicitando material y medicación, test para trabajadores y residentes, derivaciones hospitalaria; con el ministerio de defensa solicitando la actuación de la UME..

Internamente, la residencia en todo momento estuvo al tanto de las directrices que emanaban de las autoridades competentes, y para darles cumplimiento se generaron los protocolos, circulares o instrucciones pertinentes, ajustando de forma permanente su actuación a lo requerido, procediéndose, en base a tas instrucciones recibidas, a adecuar los espacios disponibles tanto para la prevención como para el control de la propagación de la enfermedad, aislandoa los enfermos, y adoptando medidas de desinfección y limpieza continua.

2. Interconsultas con los servicios sanitarios de referencia: siguiendo el "Procedimiento de actuación frente a la infección de coronavirus para centros de ta Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad", de fecha 20 de marzo de 2020, la residencia mantuvo contacto continuo con los Servicios de Apoyo Geriátricos Hospitalarios, habilitados por el Servicio Madrileño de Salud, dispuso de una geriatra de referencia , el Doctor quien estuvo en constante contacto con el Hospital Universitario Rey Juan Carlos' el Doctor al que, como ya se ha indicado, iba remitiendo continuamente información sobre los pacientes y necesidades médicas, farmacológicas, asistenciales, como se ha acreditado documentalmente .

3. Medidas de prevención: de acuerdo a las indicaciones recibidas, se realizaron protocolos de atención a personas contagiadas, que fueron variando de acuerdo a las nuevas pautas que iban recibiendo y a la situación de la residencia.

Muy importantes resultaron, por otra parte, las medidas destinadas a extremar la higiene, con mayor limpieza de manos e higiene respiratoria y la realización de labores de desinfección en la Residencia. En concreto, se requirió ayuda externa al efecto, llegando a intervenir la UME y una dotación de bomberos para poder desinfectar las distintas zonas de la residencia, ante la imposibilidad de realizarlo por la propia residencia con recursos propios.

4. Aspectos organizativos internos: contratación de personal y aprovisionamiento de equipos de protección individual (EPIs). En relación con el personal de la residencia, fruto de los contagios producidos, así como de contingencias comunes, se produjeron en el periodo varias bajas laborales que fueron no obstante solventadas mediante contrataciones, tal como ha quedado expuesto anteriormente, En definitiva, en ningún momento existió una ratio inferior a la exigida por la Comunidad de Madrid.

En cuanto a los EPIS, el personal del centro ha usado bata, mascarilla, guantes y calzas para tos zapatos mientras se encuentran en el interior de la residencia y a la salida es todo depositado en un contenedor de residuos.

Sin perjuicio de que ciertamente las cantidades disponibles pueda parecer deficitario si tomamos en cuenta parámetros ordinarios, en el contexto de escasez general que vivió todo el país, no puede considerarse como un indicador de falta de diligencia, máxime cuando se ha acreditado que se recibieron donaciones particulares ante la imposibilidad de la Administración de suministrar el material necesario y que se habilitaron diferentes formas de comunicación para promover todos los mecanismos de adquisición posibles.

5. Comunicación con los familiares: A pesar de lo difícil de la situación de que estaban padeciendo, las comunicaciones con los familiares de los residentes que tenían sintomatología propia del covid-19 y a los familiares de los casos confirmados fue diaria para informarles de la situación. Estas comunicaciones se hicieron por correo electrónico, a través de llamadas telefónicas, video llamadas con los teléfonos personales de los técnicos, video llamadas por Skype, como ha quedado anteriormente expuesto.

III. Periciales

3.14º.- Informe de la Dra. Aurelia. El mismo, tras analizar el material y exponer sus fuentes detalla cuestiones generales y particulares.

I.- Vamos a partir de las conclusiones a las que llega y que, esencialmente, son " 1-La paciente contrae la infección por SARS-COV 2 en la residencia (su hogar desde 2018), lo que no implica falta de cuidados. El contagio de la paciente pudo venir desde un COVID asintomático en cuyo caso sería inevitable. 2-Es imposible saber en qué grado se respetaron las medidas de aislamiento que parecen adecuadas. La paciente permaneció en su habitación, no salió a zonas comunes y se suspendieron las visitas a los familiares. 3-La paciente es atendida por enfermeras y auxiliares de manera regular y tratada por la doctora de la residencia desde el inicio de los síntomas ajustando el tratamiento según su evolución. Cuando comienza la sintomatología se instaura un tratamiento adecuado con estabilización inicial. A las 48 horas la paciente sufre un empeoramiento y se decide su traslado hospitalario. 4-La paciente ingresa en las Urgencias del Hospital Gómez Ulla a las 14:45 h en situación de parada cardiorrespiratoria sin posibilidad de reanimación. Se realiza un test PCR cuyo resultado fechado 24 horas después, confirma la infección por coronavirus. 5-Aunque la infección por coronavirus está directamente relacionada con su fallecimiento, considero que la causa inmediata del mismo es la insuficiencia respiratoria por la ausencia de aporte de oxígeno durante su traslado en ambulancia. 6-La paciente presenta mala situación basal, gran fragilidad tras los ingresos recientes y muchas comorbilidades graves (patología cardiovascular, diabetes, patología respiratoria, cáncer de colon), lo que le confiere un riesgo muy elevado de infección por coronavirus y de mala evolución. Simplemente la edad mayor de 80 años le confería (en abril de 2020) un riesgo de mortalidad del 23.7%".

II.- No obstante, antes de las conclusiones, expone de una manera detallada los antecedentes y hechos del presente caso y realiza las siguientes consideraciones:

a.- El estado de la misma previo a los hechos, así como los antecedentes de esta, considera que debe ser analizado dentro del contexto del COVID 19, contexto en el que señala que " Los mecanismos de transmisión del virus son fundamentalmente por vía aérea, por contacto directo y menos probable por contacto indirecto a través de fómites (objetos inertes que pueden contaminarse con secreciones infectadas), pero en ese momento no quedaba clara la posibilidad de infección a partir de casos presintomáticos o asintomáticos. Un factor clave en la transmisibilidad del Covid-19 es el alto nivel de diseminación del SARS-CoV-2 en el tracto respiratorio superior, incluso entre pacientes sintomáticos. Además, el coronavirus vivo se elimina claramente en altas concentraciones de la cavidad nasal incluso antes del desarrollo de los síntomas. . Rápidamente se diseminó la infección que mostraba predilección y mayor letalidad por pacientes mayores de 65 años, pacientes con patologías previas y pacientes institucionalizados.

La mayor letalidad en la edad avanzada está favorecida por la existencia de comorbilidades (dos o más enfermedades en una misma persona) y la inmunosenescencia (agotamiento con la edad del sistema inmune para hacer frente a las infecciones). En España, en la actualización n.o 76 de la situación del Ministerio de Sanidad del 15 de abril de 2020, se puede observar que la tasa de mortalidad pasa del 1,2% de los pacientes de 50-59 años al 23,7% entre los de 80-89".

b.- En relación a la situación y la afectación concreta de la paciente, dice el informe que " La paciente es anciana con mala situación basal (deterioro funcional, en silla de ruedas, incontinente doble) con comorbilidades muy importantes: hipertensa, diabética, obesa, SAOS (apnea del sueño), ictus previos, insuficiencia renal, cáncer de colon, cardiopatía (arritmias, insuficiencia cardiaca), polimedicada e institucionalizada en residencia. Había ingresado en cuatro ocasiones en el periodo de tres meses por patología grave (desde octubre de 2019 a enero de 2020) con el consiguiente deterioro funcional tras cada uno.

Todos estos factores le hacen más vulnerable y aumentan el riesgo de infección por coronavirus con mayor frecuencia de formas graves y mayor mortalidad (2) La Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica (SEPAR) ha efectuado una exhaustiva revisión de los efectos de la Covid-19 en pacientes con enfermedades respiratorias previas en la que ha constatado que las personas con apnea obstructiva del sueño (AOS) tienen más riesgo de contraer la Covid-19 y de morir por esta causa.

La vida en residencia también se ha revelado como un importante factor de riesgo. La paciente estaba institucionalizada en residencia (su hogar) desde el año 2018. Parece claro que contrae la infección por coronavirus en la residencia en marzo-abril de 2020 ya que el periodo de incubación habitual de la enfermedad es entre 4 y 6 días, con un máximo de 14 días.

Las personas que viven en centros socio-sanitarios son particularmente vulnerables a las infecciones graves por SARS-Cov-2 y están experimentando altas tasas de mortalidad. La edad avanzada y las comorbilidades que presentan los residentes y el entorno cerrado con estrecho contacto con otros residentes y el personal que los atiende favorecen la transmisión".

c.- En relación con el manejo y la actuación, dice que " Cabe destacar, que en aquellas fechas existía una escasez mundial de equipos de protección individual (EPI) por falta de suministro, falta de fabricación a nivel nacional y europeo y falta de formación e información. En los centros sanitarios y socio-sanitarios, el uso de EPIS (bata, guantes, gorro, mascarilla FPP2) queda restringido al contacto con pacientes sospechosos o con infección confirmada".

d.- En relación con las limitaciones que existían, dijo que " Al momento de los hechos sólo disponíamos de PCR en exudado nasofaríngeo para confirmar el diagnóstico. Había escasez de pruebas, dificultad para la interpretación de resultados, no todos los laboratorios disponían de ellas y tardaban 24 horas en arrojar el resultado. En esta situación, era muy difícil disponer de pruebas en las residencias. Se priorizó la realización de pruebas a los pacientes hospitalizados o con criterios de ingreso hospitalario y a los profesionales sanitarios y socio-sanitarios o de otros servicios esenciales que presentasen síntomas, para evitar la transmisión del virus en estos contextos.

Según fue avanzando la pandemia aparecieron PCR de nueva generación más rápidas y fáciles de interpretar, de amplia distribución y test rápidos de antígeno en exudado nasofaríngeo y saliva que aceleraron y facilitaron el diagnóstico. También apareció la serología (determinación de anticuerpos en sangre) que daba cuenta del estado de enfermedad (aguda, sobrepasada).

Como pruebas complementarias al diagnóstico microbiológico disponemos de la analítica y las pruebas de imagen (radiografía y TAC) que nos orientan en cuanto a la gravedad de la infección, la existencia de otras complicaciones y el grado de la afectación pulmonar (neumonía bilateral, distrés respiratorio, coexistencia de fallo cardiaco) y que en este caso no pudieron realizarse".

e.- En relación con el tratamiento y manejo de la misma, señala que " En este caso se pauta tratamiento adecuado con antibioterapia, broncodilatadores, corticoides y oxígeno con desaparición de la fiebre y estabilización inicial. A las 48 horas del inicio de los síntomas, presenta empeoramiento con una rápida progresión de la insuficiencia respiratoria que puede estar provocada además, por la coexistencia de otras complicaciones relacionadas con las comorbilidades de la paciente como la infección respiratoria aspirativa. El único tratamiento posible en este caso era sintomático con oxígeno, broncodilatadores y antibióticos para tratar la sospecha de una coinfección respiratoria. Además recibía tratamiento anticoagulante que prevenía una posible embolia como complicación de la infección. La paciente independientemente de la infección por coronavirus, no era subsidiaria de medidas agresivas ni de ingreso en UCI por su situación basal, comorbilidades y situación de fragilidad.

f.- Finalmente, en relación con los hechos del traslado al hospital de la defensa, señala que " No podemos saber cuál hubiera sido el desenlace si la paciente hubiera llegado al hospital con oxígeno o si se hubiera trasladado al hospital más cercano. Desconozco el alcance de la afectación pulmonar porque no se llegó a realizar radiografía. Probablemente hubiera tenido una mala evolución a pesar del ingreso hospitalario atendiendo a la naturaleza de la infección, comorbilidades, situación de fragilidad e inexistencia de un tratamiento eficaz".

III.- En relación con las cuestiones planteadas, señala la perito que:

i.- Es imposible saber con certeza en qué grado se cumplieron las medidas de aislamiento y tras analizar el caso desconozco si fue contacto estrecho de un caso COVID sintomático y conocido. Hay que tener en cuenta que el contagio de la paciente pudo venir desde un COVID asintomático, que no supiera que tenía la enfermedad.

En este caso la paciente desde que se declara la pandemia y por lo que se desprende de la documentación analizada (doc 7.1, 7.2, 8), se mantiene aislada en su habitación y se suspendieron todas las visitas de familiares.

La paciente permanece asintomática hasta el día 03-04-2020 y hasta ese momento no estaba indicado que llevara mascarilla quirúrgica, que fuera aislada en habitación individual, ni que fuera atendida por el personal con EPI (equipo de protección individual).

Según consta en el documento anteriormente mencionado: "Con carácter general, y siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos posibles en residencias de mayores y centros socio- sanitarios para confirmar la posible infección por SARS-CoV-2. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia si se cuenta con este recurso".

El problema es que había escasez y falta de disponibilidad de test diagnósticos priorizando su uso en pacientes con criterios de ingreso hospitalario.

El aislamiento social de pacientes mayores, frágiles y con comorbilidades durante la pandemia ha supuesto un deterioro en su estado general, deterioro funcional y una disminución de la atención por motivos obvios; falta de personal, falta de EPIS, priorización en la atención de pacientes sintomáticos y más graves.

No objetivo falta de cuidados. La paciente es valorada por la doctora de la residencia con regularidad (más de una vez al día) atendiendo y tratando sus complicaciones, así como por las auxiliares y enfermeras de la residencia como consta en los evolutivos".

ii.- En relación al origen de la infección, afirmó que " Las residencias se consideran centros socio-sanitarios y tratan de reproducir condiciones de vida para sus habitantes lo más parecidas a las del hogar.

Sin embargo, no dejan de ser lugares donde conviven en proximidad personas con frecuentes e importantes enfermedades de base que comparten cuidadores en un hábitat común. En ese sentido, las residencias de mayores son también un nosocomio es decir, un lugar donde se cuida y trata a enfermos y donde la transmisión de microorganismos patógenos es posible y frecuente.

Factores que contribuyen a la extrema vulnerabilidad de estos centros a la infección por coronavirus son: los menores recursos diagnósticos con los que cuentan, la falta de medidas de prevención y control de la infección la movilidad de los trabajadores de una residencia a otra y el número de bajas en los trabajadores por enfermedad que originó la pandemia, que implica una mayor carga de trabajo con el consiguiente riesgo.

Se ha observado en diferentes estudios que en las residencias de mayores existe un alto porcentaje de residentes que estando asintomáticos tienen cargas virales altas y virus viable en cultivos, efecto que se ha observado hasta 6 días antes del desarrollo de los síntomas (9,10). La transmisión a partir de asintomáticos o presintomáticos, constatada en esta infección, podría ser aún mayor en estos entornos, ya que la detección de síntomas en los mayores es especialmente compleja por varios motivos: la respuesta inmune alterada asociada al envejecimiento, la alta prevalencia de comorbilidad, el deterioro cognitivo y la frecuencia de tos crónica.

La transmisión asintomática de SARS-CoV-2 es el talón de Aquiles del control de la pandemia de Covid-19 a través de las estrategias de salud pública.

Atendiendo al periodo de incubación del SARS COV 2 considero que la infección fue contraída en la residencia".

iii.- Finalmente, en relación con el fallecimiento de la Sra. María Inmaculada, dijo que " En este caso la causa inicial es la infección por coronavirus. La causa intermedia no puede definirse con seguridad teniendo en cuenta que no se llegaron a realizar pruebas (analítica, radiografías), pero no puede descartarse la sobreinfección pulmonar de origen aspirativo y la causa inmediata es la insuficiencia respiratoria grave determinada por la ausencia de aporte de oxígeno durante su traslado, teniendo en cuenta que la paciente precisaba oxígeno a 5 litros al momento de su derivación a urgencias. Es fundamental el tiempo que la paciente estuvo sin oxígeno. En este caso fueron los 35 minutos que duró el traslado. La infección por SARS COV 2 parece ser el desencadenante de la clínica de la paciente, pero no podemos saber cuál hubiera sido su evolución si la paciente hubiera llegado con oxígeno al hospital".

IV. Pruebas practicadas en la vista.

3.15º.- Aclaraciones de la Dra. Aurelia. Es especialista en medicina interna. No llevó oxígeno en la ambulancia en el traslado de unos 35 kms. Y 40 minutos. Considera que, aunque se pusiera oxígeno, no sabe si hubiera sobrevivido. Pudo ser determinante del fallecimiento el traslado con falta de oxígeno. La paciente adquirió el COVID dentro de las instalaciones de la residencia, fue una infección nosocomial. Hay factores que añaden una vulnerabilidad a este tipo de centros en relación con el coronavirus. Se trata de ver por qué había más casos en la residencia que en la sociedad en general. No puede garantizar que se cumplan, las medidas están adoptadas y así lo asume la fiscalía. Desconoce cómo se cumplían las medidas en el día a día. Había comorbilidades que hacía muy escasa su expectativa de vida. Tenía 83 años, que es la esperanza de vida actual. Es imposible determinar su esperanza de vida, pero con el deterioro que tenía del cáncer, no podría establecerse en más de 4 ó 5 años.

Señala que hay que ponerse en contexto y ese contexto es todo. Se tiene que tener en cuenta que a nivel general, en la comunidad científica, los médicos, los expertos y demás, no conocían como se trataba o como se prevenía el virus. Se trataba del principio de la pandemia. En la fecha de los síntomas, no había evidencia científica clara, ni en la detección de asintomáticos, ni en las medidas de aislamientos, ni en la evolución de la enfermedad a nivel mundial. Lo que provocó fue que se pusieran en común los conocimientos científicos a nivel mundial. La primera conclusión es que la paciente debió contagiarse en el COVID, aunque pudo venir de un COVID asintomático que es lo más probable. En la residencia que ha analizado, ya tenían separado a los pacientes en zonas. Es de suponer que no tuvo contacto con paciente sintomático, aunque no sabe de asintomático. No se llevaba mascarilla ffp2, sino quirúrgica y no se podía guardar distancia. La mascarilla, se ha visto que no era suficiente, más con las actividades que se tienen que hacer con ellos para su mantenimiento. Hubo medidas de aislamientos, se suspendieron las visitas y se cumplieron las medidas de la comunidad de Madrid a esa fecha, aunque ha ido cambiando. No había más que se pudiera hacer para evitar los contagios por asintomáticos. La conclusión número 2 es que es imposible determinar el grado de cumplimiento, aunque le parece adecuada. No puede garantizar que no se quitara alguien la mascarilla, pero había unos protocolos establecidos y en ese sentido, sí que se cumplieron. Desde el inicio de los síntomas, el tratamiento fue adecuado y es el tratamiento que habría que prescribir. Ella ha visto las evoluciones y el tratamiento era correcto, habiéndose valorado varias veces. Se fue adaptando a los síntomas el tratamiento. La prescripción de oxígeno se mantuvo en la residencia. La falta es en el traslado a la residencia. La ambulancia con oxígeno hubiera podido evitar la muerte, por lo menos en ese momento, hasta la llegada al hospital. La evolución no se puede saber, pero sí que puede suponer.

Abundando en el tema del transporte, si hubiera ido a Móstoles, no sabe si hubiera llegado con vida si no lleva sin oxígeno. Desde luego tiene más probabilidades de llegar con vida a Móstoles. Conoce el informe de la fiscalía y que dice que la residencia tenía una praxis adecuada.

El origen de los daños es el COVID. Lo considera probable. Es por un problema respiratorio y tenía COVID. La secuencia de los hechos y la evolución hace pensar que esa insuficiencia respiratoria. No tenía cura el COVID en aquella época.

CUARTO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.

Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.

4.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que "La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

4.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS, sec. 4ª, de 19 de Mayo de 2015 (rec. 4397/2010) ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS, sec. 4ª, de 3 de Octubre de 2014 (rec. 4000/2012) señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS, sec. 4ª, de 21 de Diciembre de 2012 (rec. 4229/2011) cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

4.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS, sec. 5ª, de 11 de Julio de 2017 (rec. 1406/2015) que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

Así dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."

4.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad. La esencia de la reclamación es la pérdida de la oportunidad de tratamiento que le hubiera podido curar o evitar el fatal desenlace, debido al retraso en la activación de los recursos médicos que dicen los reclamantes que el causante sufrió.

Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 (rec. 2820/2018) cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : (...): < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

4.5º.- La infección nosocomial en la jurisprudencia. En este sentido y de manera muy clara la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 10 de Octubre de 2016 dice " una infección nosocomial, de ámbito y origen, pues, hospitalario, no implica por sí que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria". Veamos:

I.- La infección intrahospitalaria (nosocomial) como supuesto específico de responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria y su tratamiento jurídico. Esta cuestión se desarrolla y expone en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 133/2021, de 23 de Febrero (rec. 455/2018) que señala " En el campo de las infecciones intrahospitalarias, el Tribunal Supremo ha rechazado que se pueda aplicar automáticamente como causa de exoneración la "fuerza mayor", toda vez que no es admisible (en ausencia de prueba) afirmar que la infección era inevitable; en este sentido, constituye carga de la Administración probar que se han adoptado las medidas de asepsia y prevención adecuadas y que, a pesar de ellas, se ha producido la infección nosocomial.

Así, en STS de 19 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2013\5875), se señalaba que:

"Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del artículo 139.1 LRJ-PAC /RCL 1992,2512, 2775 y RCL 1993, 246) y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración"

Y en STS de 9 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2010\8920), se señalaba que:

"La Sentencia aquí recurrida, y por lo que respecta a la infección nosocomial, concluye que "no hay base suficiente para apreciar que esa infección fuere atribuible a la Administración por un deficiente funcionamiento del servicio sanitario, antes bien de los antecedentes se deduce que el caso de autos se configura como un supuesto de fuerza mayor y que, pese al tratamiento instaurado, no pudo evitarse el resultado final".

Dicho en otras palabras, el Tribunal Supremo ha declarado contundentemente que, habiéndose acreditado que se han adoptado las medidas de asepsia y de profilaxis protocolizadas e indicadas, el hecho de que un paciente contraiga una infección nosocomial, puede subsumirse en el concepto "fuerza mayor" que se recoge en el artículo 32 de la Ley 40/2015 y, por tanto, eximir de responsabilidad a la Administración sanitaria.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la reconducción de la responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales al campo de la " fuerza mayor" requiere que se pruebe por la Administración demandada, que se han tomado las medidas de prevención disponibles al alcance de la Ciencia y de la técnica; la problemática, desde un punto de vista legal se encuentra entonces, en los medios de prueba de los que dispone la Administración para acreditar la corrección de las medidas de asepsia y control.

En síntesis: la responsabilidad patrimonial en materia de infecciones nosocomiales se remite a la infracción del deber de diligencia debido ( lex artis) consistente en la ausencia de medidas de asepsia. Sensu contrario, si la Administración ha cumplido con los protocolos y medidas de asepsia no podrá declararse la existencia de responsabilidad".

II.- La infección nosocomial y la carga de la prueba. Cabe recordar aquí y ahora el criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad patrimonial sanitaria que toman en consideración la cuestión de la infección nosocomial y que se plasma en la STS, secc. 4ª, de 28 de Mayo de 2013 que dice " La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso 4674/2006 recoge la mismo doctrina que la sentencia recurrida en el sentido de que es la Administración quien tiene que acreditar la adopción de las previsiones profilácticas para evitar la infección: "Nuestra jurisprudencia y después el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducen al fijar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, una en la que se ordena que el juzgador tenga presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Aplicándola en el presente caso, en el que la actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada, dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho".

Por lo tanto, la estimación de ese recurso y la fijación del importe indemnizatorio en el caso concreto analizado por el Tribunal Supremo procede del hecho de que la Administración no atendió a la carga de la prueba que recaía sobre ella en ese caso concreto".

QUINTO.- Consideraciones sobre el caso.

5.1º.- Las cuestiones que se plantean en la demanda han sido objeto de profusa prueba y, una vez delimitado el ámbito en el FJ 2º se pueden determinar en:

a.- La causa del estado del día 5 de Abril.

b.- La adecuación de los cuidados en los días de los hechos y en relación con el fallecimiento que aquí nos ocupa.

c.- La infección por COVID.

d.- El fallecimiento por falta de oxígeno.

5.2º.-La insuficiencia respiratoria y sus causas. Atendido el conjunto de prueba que tenemos hemos de señalar también en primer lugar que la paciente tenía COVID. La insuficiencia respiratoria, por tanto, estaría justificada en ese COVID (que objetivamente tenía según el resultado del test realizado en el hospital general de la defensa). El COVID no puede, a estas alturas, considerarse como sospecha porque está objetivado con la prueba al efecto (f. 89), aunque puede considerarse por el estado de salud que tenía Dña. María Inmaculada que no era descartable el origen de esa infección por broncoaspiración antes de ese test que, realizado, el propio hospital de la defensa dice que es la causa de la muerte (f. 83). No puede descartarse la existencia de otra infección como dice la perito y que pudiera coadyuvar al fatal desenlace. Sin embargo la realidad es que la broncoaspiración no está objetivada, sino que es sospechada (f. 79), mientras que el COVID es un hecho objetivado en una prueba diagnóstica.

5.3º.- Los cuidados recibidos y su relación con el fallecimiento. En cuanto a la suficiencia de los cuidados y tratamientos en relación con el fallecimiento, la realidad es que la prueba que tenemos sobre los mismos indica que son suficientes y correctos. Así lo ha explicado la perito en su informe con profusión y detalle y así lo explicó en el acta de la vista. Se insiste, el resto de cuestiones sobre la asistencia y tratamiento de la paciente, que son de una gravedad extrema en lo que dice (sobre todo en cuanto al estado final y al abandono que alegan los familiares en su correo del folio 90 y del que se hace eco la demanda), no podemos identificarlas como elementos del curso causal que concluye con el fallecimiento, ni como una vulneración de la lex artis en relación al manejo de la paciente para el cuidado y tratamiento del COVID que acaba en el fallecimiento (la broncoaspiración es mera sospecha). Tampoco estarían, en cualquier caso, objetivadas más allá de las propias alegaciones de parte que ello suponen jurídicamente. No se hace referencia a ese estado final que señala en ningún documento, tampoco en el del hospital general de la defensa que la recibe y no describe esa situación, ni en ningún otro documento.

5.4º.- La infección del Covid dentro de la residencia. En relación a la cuestión de la infección del COVID y si esta infección supone una infección nosocomial y una vulneración de la lex artis, hay que decir que la residencia adaptó los protocolos que constan en las órdenes.

La fiscalía señala, aunque en la investigación de otros casos, que esta residencia cumplió dentro de las posibilidades con los requisitos y la adopción de medidas que, en cada momento, se le demandaba para hacer frente a la pandemia y no tenemos acreditada ninguna falta, mientras que sí que tenemos la adopción de diferentes medidas (a través del informe de fiscalía) para la atención y cumplimiento de los requisitos que la administración regional profusamente expone en los documentos remitidos. No nos consta que se haya hecho intento de prueba sobre posibles actas de inspección y su resultado por parte de la Comunidad de Madrid, pero se señala que la Guardia Civil inspeccionó la residencia sin apreciar defectos, lo que es concordante con las conclusiones de la fiscalía y no nos consta resultado negativo de las mismas.

En relación a esto, por otra parte, y como ya hemos tenido ocasión de exponer en otros casos, el COVID no es un virus hospitalario. El COVID es un patógeno comunitario que se extendió por el conjunto del globo y que ha causado millones de fallecimientos en los últimos tres años. Desde esta perspectiva la calificación como nosocomial debe ser, como mínimo, atemperada en relación con lo que dice la perito que eran las posibilidades reales y en cada momento de evitar esos contagios.

Esto nos lleva a la conclusión de la adopción y cumplimiento de los protocolos. Las fechas en que se producen estos hechos, al principio de la pandemia y en las semanas más duras de la misma, hace que deba ponderarse las posibilidades científicas de adoptar medidas eficaces y que eran muy relativas en relación con los asintomáticos, como nos explica la perito, y que también eran relativas en cuanto a los contagios propiamente dichos, pues en los primeros momentos se daba especial relevancia a los contactos con la piel.

Junto a ello cabe decir que era un hecho no previsible y que no se puede exigir contar con unos medios que exceden de lo disponible y previsible, más allá de lo razonable cuando había un desabastecimiento mundial de los bienes sanitarios. La mera existencia del COVID no puede hacer que sea incorrecto o negligente la respuesta inicial cuando exigía unos medios y una planificación que no existía ni se dio en la historia reciente y cuando dicha aparición no fue declarada como pandemia hasta semanas antes. El marco de la realidad de aquellos días no puede ser ignorado para determinar la existencia de la fuerza mayor del art. 32.1 y 34.1 LRJSP. Conforme a reiterada jurisprudencia, sirva la STS, sec. 6ª, de 18 de Enero de 2016 (Rec. 945/2015), esta circunstancia, esta situación, se enmarca dentro de un acontecimiento externo, ajeno a la administración y residencia e imprevisible, adoptándose medidas que en ese momento se consideran necesarias y con los medios disponibles, tal y como dice la fiscalía. No tenemos, con base a todos estos datos, suficiente material probatorio de tipo objetivo para establecer una tacha a la residencia por la infección de Dña. María Inmaculada, sino que el que tenemos apunta a lo contrario.

5.5º.- La ambulancia, el traslado y el fallecimiento: la ruptura del nexo causal. Nos queda, por último, analizar la cuestión relativa al fallecimiento en la ambulancia y la falta de oxígeno. Aquí debemos de partir de varios hechos que están plenamente acreditados y de otros que no lo están:

a.- En primer lugar el hecho constatado del traslado al hospital por decisión de la familia. Es decir, ese riesgo fue generado por una decisión ajena a la administración y a la residencia.

b.- La ausencia de cualquier dato respecto de la contratación de la ambulancia en el expediente y en los autos. Esta cuestión nos impide conocer los medios técnicos, humanos y sanitarios que la misma llevaba y que fueron contratados. Desconocemos, por tanto, si la contratación se adecuaba a las necesidades existentes.

c.- Nos consta que el informe médico de derivación hacía referencia a la necesidad de tratamiento con oxígeno. Ello es un hecho clave, pues la residencia informó a los médicos que debieran continuar la asistencia, tanto durante el traslado como durante la estancia hospitalaria, de la necesidad de tratar con oxigenoterapia a la enferma y de los valores extremadamente bajos de saturación de oxígeno en sangre que la misma tenía.

d.- Desconocemos como fue la recepción por parte del personal de la ambulancia de la causante. La realidad es que no existe una obligación de enviar, por parte de la residencia, a parte de su personal en un traslado que ni siquiera fue por ella decidido. La responsabilidad era entregar la documentación y asistir a la paciente hasta que el personal responsable del traslado se hiciera cargo de la misma y, hasta ese momento, no nos consta que se incumpliera obligación alguna relacionada con el deber de garante que acababa ahí.

e.- No podemos afirmar que el personal de la residencia tuviera conocimiento de las deficiencias de la ambulancia o del traslado contratado. De hecho tampoco afirmar que esas deficiencias existieran, pues reiteramos, desconocemos qué se contrató y que se prestó efectivamente. Desconocemos, en suma, los datos de esa contratación y de esa prestación efectiva donde se produjo el fatal desenlace, siendo que ambos datos recaen en un ámbito de dominio ajeno al poder de disposición de la administración y la residencia, concluyendo el deber de garante de la residencia en el mismo momento en que se acompaña a la paciente hasta el personal de la ambulancia (no sabemos si hasta la ambulancia y, esto, también sería un dato con cierta relevancia que nos permitiera analizar el cumplimiento del deber de garante).

En este sentido estamos ante una ruptura del nexo causal respecto de la administración y la residencia en el resultado final, pues intervienen dos conjuntos fácticos y causales ajenos al ámbito de responsabilidad administrativa en la prestación del servicio y que desembocan o coadyuvan de forma necesaria y efectiva en el resultado dañoso según la prueba pericial practicada. Por un lado la decisión del traslado y por otro la forma de ese traslado con el conjunto de elementos que en la misma se incardinan (contratación y prestación).

La STS, secc. 4ª, de 8 de Noviembre de 2010 analiza la relación causal en el marco de la responsabilidad patrimonial cuando dice que " Aunque apreciar la existencia o inexistencia de ese requisito del nexo causal, exigido ya de entrada en el mismo art. 106.2 de la Constitución al decir que la lesión será indemnizable si es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, es siempre una labor muy apegada o dependiente de las circunstancias concretas de cada caso, en la que prima la percepción lógica de la relación existente entre los distintos y múltiples factores que hayan podido mediar o concurrir en él y la de su respectiva eficacia, nuestra jurisprudencia, muy casuística por ello, no ha dejado de construir una doctrina general de la que es buena muestra la sentencia de 12 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 7117/2002 . Así, en su fundamento de derecho tercero se lee lo siguiente:

[...] En lo que atañe al nexo causal, se ha superado la inicial doctrina que supeditada la responsabilidad de la Administración a la existencia de una relación no sólo directa sino exclusiva entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo ( S. 28-1-1972 ), lo que suponía excluir dicha responsabilidad cuando en el proceso causal incidía el comportamiento del perjudicado o la intervención de tercero, de manera que la jurisprudencia viene manteniendo que dicha intervención no supone excluir la responsabilidad de la Administración, salvo que aquella resulte absolutamente determinante, así, como señala la sentencia de 14 de octubre de 2004 , "la jurisprudencia ciertamente ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en Sentencia de 18 de julio de 2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( Sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras)".

Por otra parte, como señalan las sentencias de 28 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001 "el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995 )".

En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14 de octubre de 2004 , en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que "se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( Sentencia de 25 de enero de 1997 ) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( Sentencia de 5 de junio de 1996 )", en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de octubre de 1998 .

No obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 23 de julio de 2001 , según las cuales, "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )". [...]".

Ante esta situación y no existiendo quiebra probada y sí dos elementos y cursos causales que determinan una incidencia directa y efectiva según el informe pericial, hemos de concluir en este momento la ruptura del nexo y con ello la exoneración de la reclamación por estos hechos para administración y residencia.

5.6º.- En conclusión no podemos afirmar, en este caso y con la prueba de la que disponemos, que hubiera deficiencias en la asistencia, en el diagnóstico o que pueda achacarse a la situación de la residencia el contagio con el COVID 19 que la misma tenía en el momento de su fallecimiento. Tampoco podemos achacar a la administración ni a la residencia las cuestiones referidas al traslado al ser una cuestión ajena a su poder de disposición y su ámbito de dominio funcional que supone un curso causal distinto y ajeno a la responsabilidad administrativa.

SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

6.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.

6.2º.- No se imponen las costas al considerarse que el silencio de la administración genera unas dudas por la falta de respuesta y resolución objetiva de indicios basados en documentos y en situaciones complejas desde el punto de vista fáctico que implican la consideración de dudas de hecho.

6.3º.- La presente resolución es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,