Sentencia Contencioso-Administrativo 752/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 958/2021 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Doña Violeta y doña Yolanda interpusieron el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de fecha 31 de marzo de 2021, para la indemnización, en la cantidad de 250.000 euros, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento por la COVID-19, el día 25 de marzo de 2020, de su respectivo padre y esposo, don Carlos Miguel, de 79 años de edad, a causa de la deficiente la atención sanitaria recibida en el Centro de Salud DIRECCION000 y en el HOSPITAL000, alegando que el contagio se produjo en el curso de una intervención de cirugía oral practicada en el referido hospital el día 5 de marzo de 2020, y que hubo después un deficiente diagnóstico y tratamiento por parte de ambos centros, tanto en la asistencia dispensada por el Centro de Salud en fecha de 12 de marzo, como en la asistencia prestada en el Hospital los días 15 y del 19 al 25 de marzo de 2020.

El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 31 de agosto de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación con fundamento en la historia clínica del paciente en HOSPITAL000 y en el Centro de Salud DIRECCION000, y teniendo en consideración el informe del jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial (de 21 de abril de 2020), del jefe del Servicio de Medicina Interna (4 de mayo de 2021), ambos del citado hospital, el informe de la directora del Centro de Salud DIRECCION000 ( 15 de julio de 2021), el informe de la directora médico asistencial del SUMMA-112 (3 de agosto de 2021), el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 17 de enero de 2022 y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 19 de julio de 2022.

La decisión administrativa, valoró individualmente los actos de asistencia dispensada al paciente entre los días 5 a 25 de marzo de 2020, y consideró que las reclamantes no habían acreditado que la atención prestada a don Carlos Miguel por el Centro de Salud DIRECCION000 y por el HOSPITAL000 hubiera sido incorrecta o inadecuada, razonando al efecto:

"En este caso, nos encontramos ante una enfermedad completamente nueva que, en las fechas de la asistencia sanitaria al paciente, alcanzó la consideración de pandemia y que puso en un grado de tensión máxima al sistema sanitario, provocando decenas de miles de fallecidos. Así, estábamos ante una situación excepcional en el que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos, lo que hacía necesario una racionalización de esos medios.

Ante este escenario, resulta imposible desvincular un caso como el presente de la situación límite que se experimentó al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma Comisión Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como los dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo y el 342/22, de 31 de mayo. Y en igual sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía en sus dictámenes 424/21, de 1 de junio y 100/22, de 10 de febrero.

En suma, no se ha acreditado la existencia de una infracción de la lex artis por más que lamentablemente la asistencia sanitaria prestada no pudiese salvar la vida al paciente tal y como, por desgracia, ocurrió en miles de casos en aquellas fechas, principalmente entre personas de avanzada edad, como es el caso del familiar de las reclamantes.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, al no haberse acreditado infracción de la lex artis ad hoc".

Con invocación de los artículos 139 y concordantes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de los artículos 1, 25, 26 y siguientes de la Ley 26/84, de 19 de julio, General de Sanidad, y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se alega en la demanda que el paciente, de 79 años de edad, independiente para las actividades de la vida diaria y en buen estado físico, probablemente se infectó de COVID 19 en la cirugía maxilofacial de 5 de marzo de 2020, realizada en el HOSPITAL000; al presentar, pocos días después, una situación compatible con infección por COVID 19, no fue correctamente atendido por el Médico de Atención Primaria, que no efectuó diagnóstico por PCR, no le trasladó al centro hospitalario de referencia ni adoptó medidas de aislamiento, a pesar de que España ya estaba en pandemia; una vez en el hospital, no consta que se le trasladara a la UVI, pese a encontrarse en hipoxemia desde su ingreso el 19 de marzo de 2020, siendo únicamente utilizado un sistema de ventilación no invasiva que era insuficiente dada su gravedad.

Por ello las demandantes consideran que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección por COVID 19 que sufrió el paciente, que se vulneraron los Protocolos establecidos para la prevención de control por enfermedades infecciosas, y en especial de COVID 19, y que en esas fechas el Hospital no tuvo los medios suficientes para abordar el tratamiento del paciente.

Por ello, la demanda afirma:

"Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación de los Servicios Públicos de Salud, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, por parte del Centro de Salud DIRECCION000 y el HOSPITAL000 de Madrid que trataron al paciente, en cuanto a la prevención y el abordaje de infección por covid 19, de una manera que vulnera la lex artis ad hoc según la situación física del paciente, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

Así mismo se ha vulnerado el derecho a la protección de la salud recogido en el artículo 43 de la constitución española , y a recibir una atención sanitaria adecuada.

El resultado fallecimiento en la persona de Don Carlos Miguel, que no le fue realizado test para saber si tenía infección por coronavirus, y no fue derivado a un hospital para recibir un tratamiento y la asistencia adecuada para salvar su vida, habiendo sido infectado casi con toda probabilidad en el Hospital días antes, siendo desproporcionado a la evolución de su situación física de haber sido convenientemente abordado, evidenciando malas prácticas sanitarias en el manejo de la pandemia, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur".

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, dado que, conforme consta en los informes que obran en el expediente administrativo, la asistencia sanitaria se prestó conforme a la "lex artis" ya que no existe prueba de la extracción dentaria a la que las demandantes le atribuyen el contagio (5 de marzo); en las visitas al Centro de Salud (2 y 16 de marzo) y a Urgencias del Hospital (el 15 de marzo) no existían motivos para sospechar que la dolencia del paciente fuera una infección por COVID 19; y tras el ingreso hospitalario, el día 19 de marzo, se le dispensaron los tratamientos adecuados a los síntomas y signos que el paciente presentaba, según los protocolos y de acuerdo con su evolución y gravedad, y se trató de salvar su vida en el contexto de una grave crisis sanitaria, por todo lo cual no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Finalmente, y para el caso de acogerse la demanda, señala que la cantidad solicitada como indemnización es excesiva y no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - En la demanda se imputa, junto a la mala praxis, la perdida de la oportunidad de un buen resultado final para la salud del paciente, argumentando que los facultativos implicados en la asistencia sanitaria desatendieron los síntomas que presentaba en una situación de pandemia declarada, lo que condujo a un diagnóstico tardío, a lo que añade la falta de utilización de medios adecuados y suficientes una vez que se le diagnosticó COVID.

Por ello, también interesa citar aquí la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recordando que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

QUINTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEXTO. - A los efectos de concretar en qué consistió el tratamiento médico que se le dispensó a don Carlos Miguel entre los días 5 a 25 de marzo de 2020, y los resultados de las pruebas que se le practicaron, es muy útil la relación de hechos probados recogida en la resolución dictada en fecha de 31 de agosto de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que en el mero aspecto fáctico -sí en el de su valoración, obviamente-, no se ha discutido en este proceso. Dice así:

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- El familiar de las reclamantes, de 79 años de edad en el momento de los hechos, con antecedentes de hipertensión arterial, carcinoma cutáneo, en tratamiento con Hidroferol, Enalapril, Atenolol y paracetamol, independiente para las actividades de la vida diaria, es atendido en el Centro de Salud " DIRECCION000" por su médico de Atención Primaria el día 12 de marzo de 2020, por catarro de 2 días sin fiebre, con alguna flema blanca, sin disnea ni falta de aire. Refiere que es similar a otros catarros que ha tenido antes. Se prescribe paracetamol y cloperastina.

- Consta en la historia clínica que el día 5 de marzo de 2020 había acudido a consulta externa de Cirugía Maxilofacial del HOSPITAL000, donde se le indicó la extracción de un diente, con entrega del consentimiento informado y fijación de cita, sin que conste su realización.

- Con fecha 15 de marzo de 2020 llaman al SUMMA 112, por haberlo encontrado la familia en el suelo con limitación funcional y torpeza en el habla. La familia refiere cuadro confusional de 24 horas de evolución, pues, según dicen, ha empezado a cambiar las cosas de sitio, presenta astenia, cuadro catarral y polaquiuria. Sin fiebre ni disnea ni dolor torácico, ni otra clínica. En la exploración está consciente, eupneico, desorientado en tiempo, fuerza normal. Tensión arterial 133/72; frecuencia cardíaca 82 1/pm, saturación 02 99%; glucemia 99; temperatura 39,6°C. Auscultación pulmonar normal, auscultación cardiaca rítmica. Abdomen normal.

Se traslada al HOSPITAL000 para valoración, con el diagnóstico de sospecha de infección de tracto urinario, síndrome febril.

En Urgencias del HOSPITAL000, a las 22 horas, se recoge como motivo de consulta la desorientación e inestabilidad en la marcha. Niega fiebre o sensación distérmica, disnea u otra sintomatologia. En la exploración física, presenta tensión arterial de 103/43; frecuencia cardíaca 57 1/pm, saturación 02 96% y temperatura de 36,9°C. Buen estado general, consciente y orientado en las tres esferas, bien hidratado, perfundido y coloreado, eupneico en reposo, colaborador.

Exploración neurológica: Glasgow 15, pupilas isocóricas y normorreactivas, movimientos oculares extrínsecos normales, pares craneales normales, fuerza y sensibilidad conservadas, no dismetrías ni disdiadococinesias. Romberg negativo. Auscultación rítmica sin soplos. Abdomen con ruidos hidroaéreos+, blando y depresible, no doloroso a la palpación superficial ni profunda, sin masas ni megalias.

Sin signos de irritación peritoneal. Murphy y Blumberg negativos. Miembros inferiores sin edemas ni signos de trombosis venosa profunda.

Analítica: glucosa 169 mg/dL, creatinina 1.06 mg/dL, urea 51mg/dL, sodio 133 mmol/L, potasio 4.1 mmol/L, cloro 105 mmol/L, calcio 8.3 mmol/L, albúmina 3.65 g/dL, proteínas totales 6.7 g/dL, proteína C reactiva 87.2 mg/L. Hematíes 5.05 106/pL, Hb 14.9 g/dL, Hto 43.7%, VCM 86.4 fL, HCM 29,5 pg, CHCM 34.2g/dL, plaquetas 161 103/pL, leucocitos 9.73 103/pL, neutrófilos 7.89 103/pL, neutrófilos 81.10%, linfocitos 0.80 103/4, linfocitos 8.29%, monocitos 0.96 103/pL, monocitos 9.88%, eosinófilos 0.03 103/pL, eosinófilos 0.33%, basófilos 0.03 103/pL, basófilos 0.37%. Orina de aspecto normal. Sedimento: hematíes aislados, glucosa -, proteínas -, leucocitos hemoglobina 21-30 eri/pL.

En radiografía de tórax, no se identifican claras opacidades parenquimatosas de aspecto agudo/infeccioso. No hay derrame pleural. Crecimiento de cavidades cardiacas izquierdas. Agrupamiento broncovascular en ambas bases pulmonares, que podría estar en relación con áreas de hipoventilación. Resto del estudio, sin otros hallazgos destacables.

Se realiza TC craneal de cráneo basal. No se aprecian signos de isquemia aguda ni de hemorragia intra ni extra axial. Se observa leve moderada atrofia cerebral, bilateral y difusa, con sistema ventricular proporcional al tamaño de los surcos. No se aprecia desplazamiento de las estructuras de la línea media. Se observan pequeñas lesiones hipodensas dispersas en la sustancia blanca subcortical frontal bilateral, compatibles con lesiones isquémicas de evolución crónica. No se identifican lesiones focales óseas.

Dado el buen estado general del paciente y la ausencia de datos de alarma, se decide el alta, con el diagnóstico de inestabilidad en la marcha resuelto y las recomendaciones de mantener observación y aislamiento domiciliario y acudir de nuevo a Urgencias en caso de aparecer nueva sintomatología.

- Consta nueva llamada al SUMMA 112 el 16 de marzo de 2020, a la 1:23 horas, tras volver del hospital, por una nueva caída, siendo valorado el paciente por una unidad de Atención Domiciliaria y manteniendo la observación en domicilio.

- El 16 de marzo de 2020, a las 15:32 horas, se realiza una nueva llamada al SUMMA-112, indicándose la derivación a Urgencias del centro de salud, donde acude el paciente, recogiendo la historia clínica fiebre de 37,8°C. Se le explican los síntomas de alarma y se pauta paracetamol.

- La última llamada al SUMMA 112 se realiza el día 18 de marzo de 2020, a las 23:53 horas, por fiebre alta y tos, tras lo que se decide el traslado del paciente al HOSPITAL000.

El 19 de marzo de 2020 es derivado a Urgencias del HOSPITAL000 desde el SUMMA por deterioro del estado general desde 5 días antes, que los últimos días ha asociado fiebre de hasta 40°C y tos seca. Sin claro cuadro catarral/infeccioso los días previos. Sin otra sintomatología. Anamnesis realizada a través de familiares.

En la exploración física: tensión arterial 113/61 mmHg, frecuencia cardíaca 97 Ipm, temperatura 38,3°C, saturación 02 94% basal. Regular estado general, somnoliento, desorientado, parcialmente colaborador. Cianosis leve. Eupneico. Auscultación rítmica, sin soplos. En la auscultación pulmonar, murmullo vesicular conservado roncus en ambos campos pulmonares. Abdomen blando depresible, sin masas ni visceromegalias. Sin signos de irritación peritoneal. Ruidos hidroaéreos presentes. Miembros inferiores sin edemas ni signos de trombosis venosa profunda.

En la exploración neurológica: Glasgow 14/15. Desorientado, somnoliento, parcialmente colaborador. Moviliza extremidades de manera espontánea. Responde a órdenes sencillas. Rigidez de nuca.

Orina: aspecto normal, sedimento hematíes incontables, leucocitos 10-20/campo, bacteriuria moderada, células epiteliales escasas, presencia filamentos mucina, glucosa negativo, proteínas 70 mg/dL, bilirrubina pH 5.5, densidad 1.019, Hb 61- 150 eri/pL ++, cuerpos cetónicos 10 mg/dL, nitritos -, leucocitos -.

En una radiografía de tórax, se objetiva empeoramiento radiológico con respecto a radiografía previa de 15 de marzo de 2020, con aparición de consolidaciones bilaterales de aspecto agudo/neumónico. Sin semiología de derrame pleural.

En electrocardiograma: ritmo sinusal a 85 1pm, intervalo PR normal, inicio de la despolarización ventricular estrecho. Sin alteraciones agudas en la repolarización. PCR COVID-19 positiva. Serología: virus de la hepatitis B (positivo), core 1.80 (positivo), virus de la hepatitis C negativo, VIH negativo.

Evolución: se ingresa con diagnóstico de neumonía bilateral por coronavirus con signos de sobreinfección. Se instaura tratamiento con fluidoterapia, broncodilatadores, corticoides, Kaletra, Dolquine, piperacilina/tazobactam y oxigenoterapia.

El 20 de marzo de 2020 se comenta el caso con Neumología de planta y Medicina Interna de planta de guardia, que quedan pendientes de reevaluación. Se hace constar "paciente con sospecha de infección por coronavirus COVID-19: indicamos precauciones de AISLAMIENTO por GOTAS+ AEREO (adaptar tipo de bata, mascarilla y protección ocular, según realicen o no procedimientos generadores deaerosoles). El paciente se ubicará idealmente en habitación/box individual. En caso necesario, se agruparán pacientes con este mismo diagnóstico, manteniendo una separación mínima de 2 metros entre sí. El material clínico será de uso exclusivo. En caso necesario, se realizarán limpieza y desinfección según protocolos habituales de reprocesamiento. Estas precauciones de aislamiento se mantendrán hasta confirmar o descartar el diagnóstico".

El 21 de marzo de 2020 se avisa a Neumología para valorar terapia no invasiva avanzada. A su llegada, el paciente se encuentra con trabajo respiratorio, tiraje supraclavicular y respiración abdominal, saturando con reservorio a 66%, frecuencia cardíaca 130 Ipm. Livideces en los miembros inferiores. Frialdad cutánea. Se coloca presión positiva en la vía aérea de Boussignac, consiguiendo saturaciones de 53%, por lo que se retira. "Valorar medidas de confort". Se avisa a los médicos tratantes para que se comunique la evolución a los familiares.

Dada la mala evolución y la escasa respuesta al tratamiento activo, se decide limitación del esfuerzo terapéutico, por lo que se inicia perfusión de sedación, previa inducción con midazolam. Se avisa a sus familiares, quienes comprenden la situación y la aceptan.

- Se realiza analítica el 23 de marzo de 2020: empeoramiento de la función renal: tasa de filtrado glomerular 77 a 51. Creatinfosfoquinasa normal, hipermagnesemia. Empeoramiento de la función hepática. PCR y PCT en descenso. Persistencia de leucocitosis y linfopenia Pendiente ferritina.

El paciente se encuentra en sedación y se pauta continuar con infusión de morfina y mizadolan. Los familiares acudieron a despedirse del paciente durante el fin de semana. Se informa nuevamente a la familia de la evolución y el desenlace clínico. Refieren entender y aceptar.

El paciente fallece el día 25 de marzo de 2020, a las 6:15 horas>>.

SÉPTIMO. - La resolución de las cuestiones litigiosas también pasa por tener en cuenta el apartado de "Consideraciones Médicas COVID 19" del informe de la Inspección Sanitaria, que recoge lo siguiente:

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Con el fin de guiar el manejo clínico de los pacientes con COVID-19, el Ministerio de Sanidad elabora unos protocolos para la atención en el ámbito hospitalario, en las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) y en atención primaria y domiciliaria, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto.

Estas recomendaciones deben interpretarse de forma individualizada para cada paciente prevaleciendo el juicio clínico y pueden variar según evolucione el conocimiento acerca de la enfermedad y la situación epidemiológica en España. En estas recomendaciones no se recoge el manejo de los contactos.

Los casos de COVID-19 con criterios de ingreso serán manejados en el ámbito hospitalario. No obstante, ante casos leves, el manejo domiciliario es la opción preferente, tanto en personas adultas como de edad pediátrica.

En estos protocolos del Ministerio de Sanidad se basan los que ha elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. En función de estos se revisan y actualizan los protocolos clínicos de Atención Primaria y de los Hospitales.

La Estrategia de Detección Precoz, Vigilancia y Control de COVID 19 de la Comunidad de Madrid, basada en la del Ministerio de Sanidad actualizada el 25 de septiembre de 2020, recoge la siguiente definición de caso sospechoso:

Se define como caso sospechoso, cualquier persona con un cuadro clínico de infección respiratoria aguda de aparición súbita de cualquier gravedad que cursa, entre otros, con fiebre, tos o sensación de falta de aire. Otros síntomas como la odinofagia, anosmia, ageustia, dolor muscular, diarrea, dolor torácico o cefalea, entre otros, pueden ser considerados también síntomas de sospecha de infección por SARS-CoV-2 según criterio clínico.

En el mes de marzo de 2020 el Protocolo del Ministerio de Sanidad recogía como caso en investigación la siguiente definición (protocolos de 28/02/20 y 11/03/20):

A. "Cualquier persona con un cuadro clínico compatible con infección respiratoria aguda (inicio súbito de cualquiera de los siguientes síntomas: tos, fiebre, disnea) de cualquier gravedad Y En los 14 días previos al inicio de los síntomas cumple cualquiera de los siguientes criterios epidemiológicos:

-Historia de viajes a áreas con evidencia de transmisión comunitaria. Las áreas consideradas actualmente se pueden consultar en el siguiente enlace: DIRECCION001

-Historia de contacto estrecho con un caso probable o confirmado.

B. Cualquier persona que se encuentre hospitalizada por una infección respiratoria aguda con criterios de gravedad (neumonía, síndrome de distres respiratorio agudo, fallo multiorgánico, shock séptico, ingreso en UCI, o fallecimiento) en la que se hayan descartado otras posibles etiologías infecciosas que puedan justificar el cuadro (resultados negativos como mínimo para Panel Multiplex de Virus respiratorios incluyendo gripe)".

El 23/03/2020 la Gerencia Asistencial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid emitió unas recomendaciones para el manejo del paciente con infección por Covid-19 y signos de compromiso respiratorio

Los casos de COVID-19 pueden presentar cuadros leves, moderados o graves, incluyendo neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo (SIDRA), sepsls y shock séptico.

Si se tratara de una enfermedad no complicada o con sintomatología leve, se indicará a las personas la realización de aislamiento domiciliario. La enfermedad no complicada se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos.

El diagnóstico y seguimiento de los casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debe realizarse en los centros de atención primaria (centros de salud, centros de atención continuada, consultorios rurales, etc.) en coordinación con los servicios de salud pública y de medicina preventiva.

En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial,

Debido a que las complicaciones pueden aparecer en los primeros días tras el debut de la enfermedad, se recomienda realizar una revisión telefónica en 24 horas, 48 horas y 96 horas tras el primer contacto con los servicios sanitarios.

En caso de empeoramiento, se indicará al paciente o familia que contacte con su centro de atención primaria para ser reevaluado, o con los servicios de urgencias y emergencias en caso de necesitar atención urgente. Si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé una evolución clínica desfavorable, se trasladará a un centro hospitalario.

Los criterios de gravedad incluyen síntomas respiratorios (disnea, aumento de expectoración, hemoptisis), gastrointestinales (vómitos incoercibles, diarrea con deshidratación), neurológicos (confusión, letargia) y fiebre refractaria al tratamiento antitérmico.

Tratamiento del COVID 19 (Documento de la AEMPS publicado 19/03/20 actualizado el 9/7/20)

"Aunque existen ensayos clínicos en marcha en España y en el resto del mundo, no existe por el momento evidencia procedente de ensayos clínicos controlados que permitan recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2. La información general recogida de los distintos medicamentos es orientativa, La AEMPS recomienda de forma prioritaria la utilización de estos medicamentos a través de estudios clínicos aleatorizados que permitan generar conocimiento. El uso fuera del contexto de ensayo clínico, se recomienda que se realice siguiendo los protocolos de manejo clínico de cada hospital".

El informe recoge como estrategias terapéuticas potenciales, indicando que el objetivo del documento es aportar información a los profesionales sobre algunas particularidades de estos tratamientos y no debe ser considerada en ningún caso como una recomendación de uso por parte de la AEMPS, los siguientes fármacos: Remdesivir, lopinavir/ritonavir, cloroquina/hidroxicloroquina, tocilizumab, sarilumab, ruxolitinib, siltuximab, baricitinib, anakinra, interferón.

Las guías de actuación según la literatura científica publicada hasta la actualidad incluyen los siguientes tratamientos (uptodate):

-Tromboprofilaxis

-Antipiréticos

-Mantener los tratamientos crónicos

- Oxigenoterapia: terapia con bajo flujo, alto flujo, ventilación no invasiva o ventilación mecánica dependiendo de la situación clínica.

-Dexametasona

-Baricltinib o tocilizumab

-Control de la infección

El tratamiento utilizado desde el inicio de la pandemia ha sido empírico, inicialmente con fármacos antivirales que habían sido efectivos en otras enfermedades víricas, y se ha ido modificando con fármacos como la hidrocloroquina, los corticoides, el tocillzumab, que en algunos casos se dejaron de utilizar ante los resultados de los primeros estudios, como ocurre con la hidrocloroquina. Cuando se observó el elevado riesgo trombótico de los pacientes con COVID grave se indicó tratamiento anticoagulante. El tratamiento antibiótico se ha pautado desde el comienzo en pacientes con neumonía para prevenir sobreinfección bacteriana. A lo largo de estos casi dos años se han publicado resultados de estudios clínicos, en base a los cuales se han modificado los protocolos de tratamiento.

El Informe del Ministerio de Sanidad de 3/04/20 sobre los aspectos éticos del SARS-Cov-2 en su apartado dedicado a los criterios de admisión de pacientes con síntomas graves en unidades de cuidados intensivos y aplicación de ventilación mecánica asistida, establece como criterios generales los siguientes

Estos principios rectores habrán de responder a criterios objetivos, generalizables, transparentes, públicos y consensuados. Pero al mismo tiempo habrá que saber combinar el marco general de tales criterios con una reflexión minuciosa sobre la situación y circunstancias que presente cada paciente en particular, valorando dentro de ese marco general de principios rectores, la singularidad y la individualidad de cada persona.

Como criterios generales aplicables consideramos los siguientes:

1. No discriminación por ningún motivo ajeno a la situación patológica del paciente y a las expectativas objetivas de supervivencia.

2. El principio de máximo beneficio en la recuperación de vidas humanas, que debe compatibilizarse con la continuación de la asistencia iniciada de forma individual de cada paciente.

3. Gravedad del estado de enfermedad del paciente que evidencie la necesidad de cuidados intensivos (asistencia en unidades de cuidados intensivos y acceso a ventiladores mecánicos o, en su defecto, acceso en todo caso a estos últimos).

4. Expectativas objetivas de recuperación del paciente en el corto plazo a su estado previo de salud, teniendo en cuenta la concurrencia o no de patologías graves acompañantes que evidencien un pronóstico fatal (enfermos terminales con pronóstico de irreversibilidad, estado de coma irreversible, etc.), aunque pueda comportar una atención clínica añadida.

5. Orden temporal de entrada en contacto con el sistema de salud, consistente en este caso en la data de ingreso en el centro, con el fin de objetivar el punto de partida de los pacientes de los que se responsabiliza el sistema. Sin embargo, este criterio nunca debe anteponerse a los anteriores, pues podría provocar la preferencia de pacientes de menor urgencia, atendiendo a la gravedad de su situación, o de pacientes sin ningún pronóstico favorable sobre su recuperación>>.

OCTAVO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Pues bien, se ha practicado en el proceso una prueba pericial a instancia de la parte actora, que ha consistido en el dictamen de praxis de perito judicial insaculado, realizado por el perito don Alfredo, Doctor en Medicina y, en lo que más interesa al caso, Especialista en Medicina Interna con gran experiencia.

Se trata de un dictamen muy motivado, que detalla sus fuentes, y expone, examina y valora individualizadamente las actuaciones asistenciales al paciente, dentro del contexto de la pandemia de COVID 19, y a la luz de sus conocimientos científicos y de su experiencia profesional y personal, alcanzando las siguientes conclusiones:

"4.- DICTAMEN POR LA ATENCION PRESTADA

4.1.- Servicio de Cirugía Oral del Hospital Ramon y Cajal

Por las fechas de atención sanitaria en este servicio y la aparición de los síntomas de CO VID en el paciente puede existir un cierto tanto por ciento de probabilidades de que aquí pueda estar la fuente de infección, pero también hay probabilidades de que fuera otra la fuente de infección como medio de transporte, contacto con asintomáticos o portadores, etc. Sin un informe de un rastreador, y sin poder conocer las condiciones en la que la intervención se realizó" no podemos afirmar, como dice la demanda, que el contagio por COVID fue con toda probabilidad en este Servicio

4.2.- Centro de Salud DIRECCION000

La atención en este Centro por parte del médico de cabecera nos pareció correcta y de acuerdo con la Lex Artis. En las cuestión planteada de porque no se realizó una prueba PCR para descartar COVID , pensamos que desde el punto de vista preventivo, misión también del centro, hubiera sido muy conveniente realizarla , pero aquí entramos en un problema logístico y de responsabilidades ya que en esa fecha no se realizaban esas pruebas en los Centros de Salud, aunque para entonces,Marzo del 2020, ya había más de 30.000 casos diagnosticado de COVID en Madrid , superando la cifra de 50.000 los hospitalizados y 10.000 los fallecidos según las cifras del Ministerio de Sanidad.

4.3.- SUMMA 112

Su actuación correcta y muy acertada su decisión de derivar al paciente al Servicio de Urgencias de un Centro Hospitalarios

4.4. Servicio de Urgencias del HOSPITAL000

a.- Para decidir si en este servicio se atendió el 15 de Marzo del 2020 al paciente según la Lex Artis, habría que tener en cuenta el contexto provocado por la Pandemia que tuvo una gran influencia sobre la atención sanitaria, sobre todo en los primeros momentos que se apoyó más en criterios particulares que en normas de actuacion colectiva.

b.- Estos criterios podían estar sesgados por diversas causas. Una de estas era la falta de información de lo que era el COVID en esos primeros meses. Eso es lo que creo que ocurrió en este caso, en este Servicio, al no tener en cuenta que la inestabilidad que presentaba el enfermo podía ser un síntoma de COVID, ya que hasta entonces se habían publicado pocos casos en que esta manifestación neurológica podía ser un síntoma de COVID según vemos en la Bibliografía adjunta.

c.- Otro criterio sesgado de origen social y psicológico, en esa época, fue que en cada enfermo que acudía a la consulta el objetivo prioritario, pero en muchos casos casi único, era diagnosticar si estábamos ante un nuevo caso de COVID. Esto es lo que ocurrió con este paciente en este Servicio, en que una vez descartada la existencia del COVID dejaron de valorarse unos datos de la exploración complementaria que pudieran revelarnos la existencia de otro proceso. que justificara de lo que se quejaba el paciente..Datos como una Proteina C Reactiva muy elevada, corno se presenta cuando hay una inflamación importante, o una ligera neutrofilia con linfopenia, como se presenta al comienzo de algunas infecciones o incluso en la radiografía de torax la existencia de un agrupamiento broncovascular en las bases, que se achacó a hipoventilación, sin buscar la causa de esta en otro proceso como podía ser una bronquiectasias o atelectasias, que es frecuente encontrar en nuestras consultas.. Nuestro criterio difiere de esta actuación ya que pensamos que se debían buscar otras causas de las molestias que tenía el paciente y tratar de eliminarlas, que es lo que buscaba el enfermo viniendo a urgencias ...Diferencias de criterio, habituales en la práctica médica, ambos respetables y difíciles de precisar cual sigue más fielmente la Lex Artis.

d.- La no realización de una prueba diagnóstica, como el PCR, no fue una decisión, que según nuestro criterio fuera acertada, ya que hubiera ayudado a un diagnostico precoz de COVID y rotura de la cadena epidemiológica. Esta vez no fue un problema logístico, corno en el caso de Centro de Salud, sino de criterio, pues tenían recursos para hacer esta prueba. Me baso para esta afirmado en unas declaraciones que realizo al periódico El Pais , el Jefe de Microbiología del mismo HOSPITAL000 ,D. Cristobal , que el 18 de Marzo del 2020 decía textualmente" Los grandes hospitales madrileños, como el HOSPITAL000 están haciendo estos días entre 200 y 400 determinaciones de coronavirus al dia" " Cantón asegura que en su laboratorio hay ahora mismo suficientes kits de PCR pero que están en contacto con varias empresas que los fabrican ,por si necesitasen más"

4.5.- Servicio de Urgencias del HOSPITAL000

En el regreso a este servicio el 19 de Marzo del 2020, fecha en que se diagnosticó al enfermo de COVID 19, atención al paciente estimamos que fue la correcta, así corno su decisión de ingreso hospitalario,

4.6. HOSPITAL000

La historia clínica, aportada por el hospital y que encontramos en la documentación que nos fue entregada como Perito, nos permite dictaminar que, durante la estancia en sala, se cumplieron las normas establecidas y la Lex Artix, relativas a la atención sanitaria al paciente e información a la familia. Las decisiones más discutibles como pudieran ser la no ingresar al enfermo a la UCI, o limitar el esfuerzo terapéutico y sedación, están justificadas según ese informe, por la mala respuesta a la VMNI y el fallo en el efecto de la medicación administrada"

Como es sabido, los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Pues bien, adelantamos que en el caso de autos la Sala atribuye una relevante fuerza de convicción al informe del perito judicial, dada su cualificación técnica, su lejanía respecto a los intereses de las partes, la exhaustividad y extensa motivación del dictamen, y su coherencia interna con la historia clínica del paciente, a lo que se añade la extensa y detallada explicación del dictamen en diligencia judicial con intervención de las partes.

Se señala que los razonamientos y conclusiones del dictamen del perito judicial son -en gran medida, aunque no en su integridad- compatibles con los del informe realizado en fecha de 17 de enero de 2022 por la Médico Inspectora doña Blanca.

El informe de la Inspección Sanitaria está también muy motivado: indica sus fuentes, revisa detalladamente la historia clínica del paciente, y contiene una extensa relación de hechos, con expresión de los actos de asistencia sanitaria y de sus resultados, y explica las cuestiones médicas relacionadas con las dolencias y evolución del paciente. Tras exponer las consideraciones médicas sobre el COVID 19 que se han incluido en un fundamento jurídico anterior, basa la conclusión de que la asistencia sanitaria se ha prestado conforme a la "lex artis" en el siguiente juicio crítico:

"7. JUICIO CRÍTICO

La reclamación hace referencia al contagio de COVID en un acto quirúrgico y al error en el diagnóstico y manejo del paciente en Atención Primaria y Urgencias del HURC.

De los datos existentes en la historia clínica se desprende que el paciente presentó un cuadro respiratorio leve que fue diagnosticado en Atención Primaria como un catarro similar a los que tenía en otras ocasiones y tratado como tal. Tres días después es atendido en el Servicio de Urgencias del HURC por un cuadro de inestabilidad en la marcha y desorientación sin que se objetivaran alteraciones significativas en las exploraciones complementarias realizadas salvo la elevación de la PCR. No se recoge en la historia clínica ningún antecedente epidemiológico que haga sospechar contacto con COVID y tampoco los síntomas recogidos tenían gravedad como para justificar el ingreso del paciente ni otros estudios complementarios, lo mismo que ocurría en la visita a Atención Primaria del día 16. No presentaba neumonía ni otros signos de alarma de los definidos en los protocolos.

De acuerdo con la definición recogida en las guías clínicas vigentes en esa fecha (marzo 2020) el paciente no cumplía los criterios para ser considerado un caso sospechoso de COVID, ni en las dos asistencias en el Centro de Salud ni en la atención en Urgencias del HURC del día 15, por lo que la decisión de darle el alta tras constatarse que presentaba buen estado general con mejoría de sus síntomas y ausencia de datos de alarma, con la indicación de observación domiciliaria y acudir de nuevo a Urgencias en caso de presentar nueva sintomatología, fue correcta.

En cuanto al supuesto contagio del COVID en una intervención quirúrgica el día 5/03/20 en el HURC, de acuerdo con el informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial la asistencia prestada ese día fue una consulta sin procedimiento quirúrgico que se realizó de acuerdo con todos los protocolos en vigor en ese momento. No hay información suficiente para determinar cuándo ni cómo se produjo el contagio de COVID, pero sí se puede afirmar que en todo momento se actuó de acuerdo al conocimiento científico.

Cuando es trasladado, por indicación del SUMMA, a Urgencias del Hospital el día 19, presenta un cuadro grave con nueva sintomatología, la exploración física y las pruebas analíticas muestran nuevos signos y en la radiografía de tórax se objetiva neumonía bilateral probablemente por COVID por lo que se le ingresa y administra tratamiento farmacológico y de oxigenoterapia acorde a los protocolos vigentes en esa fecha y a la gravedad del paciente.

A pesar del adecuado manejo, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave para la que, hasta ese momento, no existía un tratamiento efectivo, la evolución ha sido desfavorable y no ha sido posible evitar el fallecimiento.

NOVENO. - Se examinará, a continuación, la asistencia sanitaria dispensada a don Carlos Miguel entre los días 5 a 25 de marzo de 2020, a la luz de los hechos y de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, que las partes de este proceso no han cuestionado, de los informes de los servicios médicos implicados, del informe de la Inspección Sanitaria, y del dictamen y las explicaciones y aclaraciones verbales del perito judicial, refiriendo también las declaraciones de los testigos-peritos.

1.- Servicio de Cirugía Oral del Hospital Ramón y Cajal: 5 de marzo de 2020

El escrito de demanda sostiene que el paciente se contagió de COVID 19 cuando, el 5 de marzo de 2020, acudió al Servicio de Cirugía Oral del HOSPITAL000 para la extracción de piezas dentarias porque, probablemente, la intervención se llevó a cabo sin la asepsia adecuada.

Sin embargo, el informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial señala que la asistencia prestada ese día fue una consulta sin procedimiento quirúrgico en la que únicamente se le indicó al paciente la extracción de un diente, se le entregó el consentimiento informado y se le citó para realizar la intervención, pero no existe prueba alguna de que la extracción se hubiera llevado a cabo en dicha ocasión, datos corroborados en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen del perito judicial insaculado, don Alfredo.

Que no hay información suficiente para determinar cuándo y cómo se produjo el contagio de COVID es algo que afirma en su informe la Medico Inspectora, doña Blanca, y que confirma el perito judicial, que argumenta al efecto:

"Por las fechas de atención sanitaria en este servicio y la aparición de los síntomas de COVID en el paciente puede existir un cierto tanto por ciento de probabilidades de que aquí pueda estar la fuente de infección, pero también hay probabilidades de que fuera otra la fuente de infección como medio de transporte, contacto con asintomáticos o portadores, etc. Sin un informe de un rastreador, y sin poder conocer las condiciones en la que la intervención se realizó, no podemos afirmar, como dice la demanda, que el contagio por COVID fue con toda probabilidad en este Servicio".

Por consiguiente, y en defecto de otros elementos probatorios que desvirtúen los anteriores, no es posible concluir que don Carlos Miguel se contagió de COVID 19 en la visita a consultas externas del Servicio de Cirugía Oral del HOSPITAL000 del día 5 de marzo de 2020.

2.- Centro de Salud DIRECCION000: 12 de marzo de 2020

El día 12 de marzo del 2020 el paciente acudió a consulta de Atención Primaria en el Centro de Salud DIRECCION000, aquejando catarro de 2 días de evolución, con algunas flemas blancas, pero sin fiebre, disneas ni falta de aire. El mismo señaló que el catarro era similar a otros anteriores. Se le prescribió Paracetamol y Cloperastina.

La valoración de esta asistencia es similar en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen del perito judicial:

Considerando los datos existentes en la historia clínica y las guías clínicas vigentes en marzo de 2020, la Médico Inspectora estima que en esa ocasión el paciente, que presentaba un cuadro respiratorio leve, no cumplía los criterios para ser considerado un caso sospechoso de COVID, y que fue diagnosticado y tratado correctamente por Atención Primaria.

Por su parte, el perito judicial razona en su dictamen:

"La atención en este Centro por parte del médico de cabecera nos pareció correcta y de acuerdo con la Lex Artix. En las cuestión planteada de porque no se realizó una prueba PCR para descartar COVID, pensamos que desde el punto de vista preventivo, misión también del centro, hubiera sido muy conveniente realizarla , pero aquí entramos en un problema logístico y de responsabilidades ya que en esa fecha no se realizaban esas pruebas en los Centros de Salud, aunque para entonces, Marzo del 2020, ya había más de 30.000 casos diagnosticado de COVID en Madrid, superando la cifra de 50.000 los hospitalizados y 10.000 los fallecidos según las cifras del Ministerio de Sanidad".

En el acto de ratificación y explicación del dictamen pericial se pidieron aclaraciones a don Alfredo para dilucidar toda duda acerca de las razones por las que el día 12 de marzo de 2020 no se le realizó al paciente una PCR, resultando de sus contestaciones que en esa fecha no había reactivos en los Centros de Salud, aunque sí en la Comunidad de Madrid.

Esos datos, que descargan de responsabilidad al Médico de Atención Primaria, los consideró el perito judicial una mala distribución de esos recursos, cuyo carácter preventivo hacía aconsejable su distribución a los Centros de Salud, en vez de haberlos centralizado en los Hospitales, para que los pacientes que llegaban a ellos ya estuvieran diagnosticados.

Sin embargo, el perito judicial no llegó a concretar, por no conocerlas, cuáles fueron las razones de esa decisión, lo que impide ahora atribuir a la Comunidad de Madrid una eventual responsabilidad por un diagnóstico tardío del COVID 19 en ese momento, máxime si se tiene en cuenta el hecho notorio de la penuria general, en el mes de marzo de 2020, de todo tipo de recursos para afrontar la pandemia.

Debe añadirse que el perito ha deducido que la Comunidad disponía de PCRs por las declaraciones que el Jefe de Microbiología de HOSPITAL000 realizó al periódico "El País" el día 18 de marzo de 2020; y que, del solo hecho de que dicho hospital dispusiera de reactivos en esa fecha, no puede deducirse, con exclusión de otras explicaciones razonables, que el día 12 de marzo la Comunidad de Madrid dispusiera de ellos en cantidad suficiente para abastecer a los Hospitales y a los Centros de Salud.

En tales circunstancias, la decisión de no ingresar al paciente en un hospital y remitirlo a su domicilio con prescripción de Paracetamol y Cloperastina se ajustó a sus síntomas y a los protocolos del Ministerio de Sanidad y de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid aplicables en esos momentos de la pandemia.

3.- Asistencia del SUMMA y visita al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal: 15 de marzo de 2020

En relación a lo acontecido el día 15 de marzo de 2020, el Informe de la Inspección Sanitaria, compatible en este extremo con la narración fáctica del dictamen pericial, describe la siguiente secuencia:

El día 15/03/20 llaman al SUMMA 112 por haberlo encontrado la familia en el suelo con limitación funcional y torpeza en el habla. La familia refiere cuadro confusional de 24h de evolución, según dicen ha empezado a cambiar las cosas de sitio, presenta astenia, cuadro catarral y polaquiuria. No fiebre ni disnea ni dolor torácico, ni otra clínica. En la exploración está consciente, eupneico, desorientado en tiempo, fuerza normal. TA 133/72. FC 82. FR 14. Sat 02 99%, glucemia 99. P. 39,6°, Auscultación pulmonar normal, auscultación cardiaca rítmica, Abdomen normal. Se traslada al Hospital para valoración con el diagnóstico de sospecha de infección de tracto urinario, síndrome febril.

En Urgencias del HURC (15/03/20 22h) se recoge como motivo de consulta la desorientación e inestabilidad en la marcha. Niega fiebre o sensación distérmica, disnea u otra sintomatología. En la exploración física presenta TA 103/43. FC 57. Sat 02 96%, TI 36,9°. BEG consciente y orientado en las tres esferas, bien hidratado, perfundido y coloreado, eupneico en reposo, colaborador. Neurológico: GS 15, PICNR, MOEs normales, pares craneales normales, fuerza y sensibilidad conservadas, no dismetrías ni disdiadococinesias. Romberg negativo. AC rítmica sin soplos. Abdomen RHA+, blando y depresible, no doloroso a la palpación superficial ni profunda, no masas ni megalias. No signos de IP, Murphy y Blumberg negativos. MMII no edemas ni signos de TVP. Analítica: glucosa 169 mg/dL, creatinina 1.06 mg/dL, urea 51mg/dL, sodio 133 rnmol/L, potasio 4.1 mmol/L, cloro 105 mmol/L, calcio 8.3 mmol/L, albúmina 3.65 g/dL, proteínas totales 6.7 g/dL, Proteína C reactiva 87.2 mg/L. Hematíes 5.05 10641, Hb 14,9 g/dL, Hto 43.7%, VCM 86.4 fL, HCM 29,5 pg, CHCM 34.2g/dl, plaquetas 161 10341, leucocitos 9.73 103/pL, neutrófilos 7.89 103/pL, neutrófilos 81.10%, linfocitos 0.80 10301, linfocitos 8.29%, monocitos 0.96 103/1ÁL, monocitos 9.88%, eosinófilos 0,03 103414 eosinófilos 0.33%, basófilos 0.03 103/pi, basófilos 0.37%. Orina: aspecto normal. Sedimento: hematíes aislados, glucosa -, proteínas -, leucocitos -, hemoglobina 21-30 eri/piL. Rx tórax: no se identifican claras opacidades parenquimatosas de aspecto agudo/infeccioso. No hay derrame pleural. Crecimiento de cavidades cardiacas izquierdas. Agrupamiento broncovascular en ambas bases pulmonares que podría estar en relación con áreas de hipoventilación. Resto del estudio sin otros hallazgos destacables. TC craneal: se realiza TC de cráneo basal. No se aprecian signos de isquemia aguda ni de hemorragia intra nl extra axial. Se observa leve-moderada atrofia cerebral, bilateral y difusa con sistema ventricular proporcional al tamaño de los surcos. No se aprecia desplazamiento de las estructuras de la línea media. Se observan pequeñas lesiones hipodensas dispersas en la sustancia blanca subcortical frontal bilateral, compatibles con lesiones isquémicas de evolución crónica. No se identifican lesiones focales óseas. Dado el buen estado general del paciente y la ausencia de datos de alarma se decide alta con el diagnóstico de inestabilidad en la marcha resuelto y las recomendaciones de mantener observación y aislamiento domiciliario y acudir de nuevo a Urgencias en caso de aparecer nueva sintomatología".

Nadie discute la correcta actuación del SUMMA 112.

Pero la Medico Inspectora y el perito judicial no coinciden en la valoración de la asistencia sanitaria dispensada al paciente en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 en esa ocasión:

A juicio de la Inspectora, el paciente fue atendido correctamente. Basa su conclusión en que don Carlos Miguel acudió a Urgencias por un episodio de inestabilidad en la marcha y desorientación, no existía sospecha de contacto con COVID, y en las exploraciones y pruebas no se objetivaron alteraciones significativas, a excepción de la elevación de la PCR, y no presentaba neumonía ni otros síntomas y signos de alarma de los definidos en los protocolos y guías de aplicación en esos momentos. Añade que, al constatarse su buen estado general, con mejoría de sus síntomas, y ausencia de datos de alarma, fue adecuada la decisión de darle el alta con indicación de observación domiciliaria y de acudir de nuevo a Urgencias en caso de presentar nueva sintomatología.

El perito don Alfredo no comparte esa valoración:

En su opinión debieron tenerse en cuenta, y no se tuvieron, que el paciente presentaba datos de "una Proteina C Reactiva muy elevada, como se presenta cuando hay una inflamación importante; o una ligera neutrofilia con linfopenia, como se presenta al comienzo de algunas infecciones; o, incluso en la radiografía de tórax, la existencia de un agrupamiento broncovascular en las bases, que se achacó a hipoventilación, sin buscar la causa de esta en otro proceso, como podía ser una bronquiectasias o atelectasia".

Considera el perito que no debe calificarse como infracción de la "lex artis" la circunstancia de que en el Servicio de Urgencias no se hubiese considerado la inestabilidad del paciente como un síntoma de COVID, ya que la falta de información era patente en esos primeros momentos de la pandemia, en los que apenas se habían publicado casos considerando esas manifestaciones neurológicas como síntomas de la enfermedad, según señala el dictamen pericial.

Tampoco reprocha tajantemente que no se buscaran, y trataran, otras causas de las molestias que tenía el paciente, razonando que las diferencias de criterio son habituales en la práctica médica y que es difícil precisar qué opción se ajusta más a la "lex artis".

Pero considera desacertada la decisión de no haber realizado una prueba de PCR, que habría permitido diagnosticar precozmente el COVID.

La Sala comparte esa conclusión por las siguientes razones:

La primera de ellas la explica el perito en su dictamen al informar de las declaraciones a la prensa del Jefe del Servicio de Microbiología del hospital el día 18 de marzo del 2020, reconociendo que en su laboratorio había suficientes kits de PCR con posibilidad de recibir los que se necesitaran más adelante, y concretando que " Los grandes hospitales madrileños, como el HOSPITAL000, están haciendo estos días entre 200 y 400 determinaciones de coronavirus al día" . Por lo tanto, la falta de realización de la prueba no obedecía a razones logísticas.

La segunda se concretó en sede de explicación oral del dictamen cuando el perito reprocha que no se valorara "que en los análisis de sangre había un aumento de los leucocitos y los neutrófilos, y tampoco valoraron que había una proteína C reactiva que es una prueba clara de que hay una infección". Añadió: " hay una imagen radiológica que es clara que es ese aumento de la trama trombo vascular, esto ya me define que allí hay una infección, que hay algo".

Si se tienen en cuenta los signos analíticos y radiológicos que presentaba el paciente, la evolución explosiva de la pandemia en ese momento, el número de pruebas de PCRs que se venían realizando en esos días, y la disponibilidad de reactivos en el hospital, no es razonable que el día 15 de marzo el Servicio de Urgencias remitiera al paciente a su domicilio sin haber profundizado en la indagación de esos síntomas de infección, que solo 4 días después se diagnosticó como COVID 19, siendo de señalar que el perito judicial considera que el paciente habría tenido más posibilidades de supervivencia -sin indicar porcentaje pero sí que en esa enfermedad las probabilidades eran escasas-, si se le hubiera ingresado en el hospital el primer día que fue a Urgencias.

4.- Avisos al SUMMA y atención en el Centro de Salud DIRECCION000: 16 de marzo

No se discute la corrección de la actuación del SUMMA 112 en respuesta a las llamadas efectuadas a la 1:23 y a las 15:32 horas del día 16 de marzo de 2020, en la primera de las cuales -por caída del paciente- se indicó observación domiciliaria, y en la segunda Ž-por fiebre de 37,8°- derivación a Urgencias del Centro de Salud, donde se le explican los síntomas de alarma y se le pautó paracetamol.

Los razonamientos anteriormente expuestos sobre la inexistencia de vulneración de la "lex artis" en la actuación del Centro de Salud del día 12 de marzo son extensivos a esta visita, máxime cuando no existía ningún tratamiento preventivo para el COVID, según afirma el perito judicial.

5.- Visita a Urgencias del HOSPITAL000, ingreso hospitalario en Planta, evolución y fallecimiento del paciente: 18 a 25 de marzo de 2020

Previa llamada al SUMMA 112 a las 23:53 del día 18 de marzo de 2020, por fiebre alta (40º) y tos seca, se trasladó al paciente al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000.

Se realizaron anamnesis, exploración física y neurológica, analítica, electrocardiograma y radiografía de tórax, que objetivó empeoramiento respecto a radiografía del día 15, con aparición de consolidaciones bilaterales de aspecto agudo/neumónico. Sin semiología de derrame pleural.

El paciente dio positivo al PCR COVID-19, y el día 19 se le ingresó en planta con el diagnóstico de neumonía bilateral por coronavirus con signos de sobreinfección, instaurándose tratamiento con fluidoterapia, broncodilatadores, corticoides, Kaletra, Dolquine, piperacilina/tazobactam y oxigenoterapia.

El 21 de marzo de 2020 se avisó a Neumología para valorar terapia no invasiva avanzada: El paciente se encontraba con trabajo respiratorio, tiraje supraclavicular y respiración abdominal, saturando con reservorio a 66%, frecuencia cardíaca 130 Ipm. Livideces en los miembros inferiores. Frialdad cutánea. Se colocó presión positiva en la vía aérea de Boussignac, consiguiendo saturaciones de 53%, por lo que se retiró.

Dada la mala evolución y la escasa respuesta al tratamiento activo, se decidió limitar el esfuerzo terapéutico, por lo que se inició perfusión de sedación, previa inducción con midazolam.

En analítica del día 23 se comprobó empeoramiento de la función renal.

El paciente continuó en sedación hasta su fallecimiento a las 6:15 horas del día 25 de marzo de 2020.

Las cuestiones esenciales que plantea la asistencia sanitaria dispensada durante el periodo de ingreso hospitalario son si don Carlos Miguel debió ser ingresado en la UCI a su llegada al hospital o en algún momento posterior, y si fue correcta la limitación del esfuerzo terapéutico e iniciación de sedación cuando, a las 48 horas de ingreso, el paciente presentaba una evolución desfavorable, sin mejoría clínica y con empeoramiento de la insuficiencia respiratoria.

El Informe de la Inspección Sanitaria no se pronuncia expresamente sobre esos temas, habiéndose limitado a sostener que la asistencia prestada durante el periodo hospitalario se ajustó a la "lex artis" porque se siguieron los protocolos vigentes en esa fecha a la vista del estado y evolución del paciente, para cuya gravísima enfermedad no existía en esos momentos un tratamiento efectivo, por lo que no fue posible evitar su fallecimiento.

Lo mismo cabe predicar del dictamen del perito don Alfredo que, teniendo en consideración el contexto provocado por la pandemia, concluyó que:

"La historia clínica, aportada por el hospital y que encontramos en la documentación que nos fue entregada como Perito, nos permite dictaminar que durante la estancia en sala, se cumplieron las normas establecidas y la Lex Artis, relativas a la atención sanitaria al paciente e información a la familia. Las decisiones más discutibles como pudieran ser la de no ingresar al enfermo a la UCI, o limitar el esfuerzo terapéutico y sedación, están justificadas según ese informe, por la mala respuesta a la VM1\11 y el fallo en el efecto de la medicación administrada".

En la diligencia judicial de explicación y aclaración de su dictamen, el perito judicial manifestó que esa decisión del hospital no le merece ningún reproche, dada la situación crítica del paciente cuyas probabilidades de supervivencia eran muy escasas.

Para dilucidad las cuestiones que aquí se tratan también son útiles las declaraciones de los testigos-peritos don Juan Pedro, Jefe de Servicio de Medicina Interna, y don Juan Enrique, Especialista de Medicina Interna, ambos del HOSPITAL000.

Refiriéndose al informe que había realizado en vía administrativa en su calidad de Jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital, el doctor Juan Pedro, explicó que, en las fechas del ingreso hospitalario de don Carlos Miguel, no se produjo un colapso del Servicio de Medicina Interna por el hecho se haberse aumentado la asistencia de 400 a 800 pacientes ingresados por COVID, porque esa alta carga asistencial se pudo atender según el protocolo establecido. El testigo- perito afirmó que se habilitaron una cantidad enorme de equipos de ventilación mecánica no invasiva para poder atender la demanda tan grande que había en aquellos momentos, pero no pudo decir tajantemente si todos los pacientes que necesitaban tratamiento de ventilación mecánica, continuaron con ese tratamiento, o si hubo casos en que no fue así por presión asistencial, si bien precisó que las decisiones se determinaban en función del estado y evolución de cada paciente.

Por su parte, el doctor don Juan Enrique, Especialista en Medicina Interna del hospital, que había elaborado un informe a petición de la Inspección Sanitaria y que no recordaba el caso de autos, no fue expresamente interrogado sobre cuáles fueron las razones por las que don Carlos Miguel no fue ingresado en la UCI, pero explicó que las decisiones se adoptaban según las circunstancias y la evolución de cada paciente.

En su opinión, se produjo un colapso hospitalario del 19 al 25 de marzo del 2020, pero en el sentido de que, al aumentar extraordinariamente número de ingresos por COVID, el hospital se tuvo que dedicar exclusivamente a tratar esa patología, en detrimento de otras. Señaló que no había suficientes dispositivos de ventilación mecánica para atender al total de pacientes que ingresaban por COVID, sin poder especificar, porque la decisión correspondía al Servicio de Neumología, si existían dispositivos suficientes para el tratamiento de los pacientes que los precisaban, y no afirmó que en la instauración de ese tratamiento se aplicaran criterios temporales, sino que se atendía a criterios de objetividad según las circunstancias de los pacientes. Y, finalmente, explicó que la perfusión de sedo analgesia, aplicada una vez trascurridas 48 horas con una evolución desfavorable y sin respuesta a tratamiento de soporte respiratorio, es una sedación paliativa para evitarle sufrimiento, dolor y disnea al paciente cuyo fallecimiento se espera, aunque no se sepa exactamente cuándo se producirá.

Lo hasta ahora expuesto nos conduce a las siguientes conclusiones:

Pese a los esfuerzos de su dirección letrada, la parte actora no ha justificado que el tratamiento dispensado al paciente hubiera venido determinado por la presión asistencial sufrida por el HOSPITAL000 durante los días 19 a 25 de marzo de 2020, ni por la falta de dispositivos de ventilación mecánica, en vez de por el estado de don Carlos Miguel a su ingreso y por la evolución de su enfermedad:

De las pruebas practicadas en este proceso no se puede inferir que la decisión de ingresar a don Carlos Miguel en Planta, en vez de en la UCI, haya vulnerado la "lex artis" porque ninguno de los medios probatorios examinados acredita que en el momento de su ingreso el paciente no pudiera ser atendido en Planta, con tratamiento de fluidoterapia, broncodilatadores, corticoides, Kaletra, Dolquine, piperacilina/tazobactam y oxigenoterapia.

Tampoco se ha probado que, después de que el 21 de marzo el Servicio de Neumología valorara terapia no invasiva avanzada, fueran incorrectas las medidas de mantener al paciente en Planta, colocar presión positiva en la vía aérea de Boussignac, y retirarla tras conseguir saturaciones de 53%.

Ni se ha revelado contraria a la buena praxis la decisión posterior de iniciar sedación, dada la ausencia de respuesta al tratamiento, la mala evolución del paciente y la falta de expectativas de recuperación.

DÉCIMO. - En definitiva, no es posible apreciar vulneración de la "lex artis" ni pérdida de oportunidad terapéutica en la asistencia sanitaria prestada por el Centro de Salud DIRECCION000 los días 12 y 16 de marzo de 2020, ni por el HOSPITAL000 el día 5 de marzo (Servicio de Cirugía Oral) y los días 19 a 25 de marzo.

Pero no cabe predicar lo mismo de la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Urgencias de dicho hospital el día 15 de marzo de 2020:

Pese a que el paciente presentaba síntomas y signos de diversas enfermedades, entre ellas de COVID 19, y a que el hospital disponía de medios suficientes para efectuar pruebas para detectarla, se le remitió a su domicilio sin haberse indagado cual era la enfermedad que estaba causando sus dolencias, y sin habérsele hecho una prueba de PCR, de las que disponía el hospital y que habría permitido un diagnóstico más temprano.

Se desconoce cuál habría sido la evolución de la enfermedad si se hubiera iniciado el tratamiento 4 días antes, pero, aunque existieran pocas probabilidades de supervivencia, lo cierto es esa decisión le generó a don Carlos Miguel la pérdida de la oportunidad de recibir tempestivamente una terapia acorde a la enfermedad que padecía.

Esta omisión de pruebas y tratamiento, aun siendo incierto el resultado final en el caso de no haber mediado esa falta, sitúa el supuesto en el escenario de la pérdida de la oportunidad terapéutica.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las sentencias de 16 de febrero de 2011 y de 16 de enero de 2012, las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

Sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño infligido, en este caso el fallecimiento del paciente, sino al daño por la pérdida de la oportunidad de supervivencia, daño indemnizable que se asemeja al daño moral, por lo que su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997). En este caso la Sala tiene en cuenta las siguientes circunstancias:

-La avanzada edad, 79 años, del paciente que era independiente para actividades de su vida diaria.

-Su estado de salud antes de la asistencia sanitaria que se cuestiona: antecedentes de HTA, carcinoma cutáneo, no melanoma, en 2012 y carcinoma espinocelular en antihélix, intervenido en mayo de 2018, así como en tratamiento con Hidroferol, Enalapril y Atenolol.

-La agresividad del COVID 19 en el mes de marzo de 2020 y la insuficiente información sobre todos sus síntomas y sobre tratamientos efectivos, en los inicios de la primera oleada de la pandemia.

-La presión asistencial en los centros de salud y en los hospitales madrileños durante la segunda quincena del mes de marzo de 2020.

-La indisponibilidad de pruebas de PCR en los Centros de Salud en la etapa inicial de la pandemia, en concreto, los días 12 y de 16 de marzo de 2020, en que acudió al Centro de Salud DIRECCION000.

- El desconocimiento del momento en que el paciente se contagió, y sus escasas probabilidades de supervivencia una vez que fue diagnosticado de COVID 19, y

-El retraso de 4 días en ese diagnóstico.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 10.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

UNDÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial de la demanda.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,