Sentencia Contencioso-Administrativo 768/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 887/2021 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y las posiciones de las partes.

1.1º.- El objeto del proceso. El objeto del proceso, como antes hemos dicho, es la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por el demandante frente a la CAM por la asistencia médica recibida y que considera inadecuada. La misma, en cuanto a su contenido, afirma:

a.- Expone la reclamación y los motivos, así como la fundamentación de la misma, así como el contenido del expediente y los informes obrantes en el mismo conforme a la tramitación ordenada por la ley.

b.- Expone los criterios generales de la responsabilidad patrimonial, así como de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de las prestaciones sanitarias.

c.- Como motivación de su decisión denegatoria, basándose en los fundamentos de derecho generales de la responsabilidad patrimonial sanitaria, señaló que " En este caso, el reclamante no ha incorporado al procedimiento ningún tipo de acreditación de que la asistencia que le fue dispensada a su esposa, fuera contraria a la lex artis

La Consejería de Sanidad, por el contrario, ha aportado al procedimiento elementos de juicio suficientes que acreditan la existencia de una atención sanitaria conforme con la lex artis; no solo la Historia Clínica, donde han quedado anotados los aspectos más relevantes del iter asistencial, sino también los informes de los servicios intervinientes así como el de la Inspección Sanitaria, cuyas conclusiones hace suyas la Propuesta de Resolución del expediente.

Así, informe del Centro de Salud, emitido el día 4 de diciembre de 2020 resume el proceso asistencial de la paciente y se señala que "de forma rigurosamente adaptada a las recomendaciones de aquel momento, no se podía establecer que el cuadro de la paciente fuera sospechoso de infección por SARS-CoV-2, ya que se precisaba por aquel entonces, aparte de la clínica respiratoria compatible, un criterio epidemiológico de visita a zonas epidémicas. Hay que recordar que hasta el día de hoy, los protocolos se han ido adaptando en función de la experiencia y de la evidencia científica disponible".

El Servicio de Medicina Intensiva en su informe de fecha 14 de septiembre de 2020 refiere que la paciente ingresó en una de las áreas de críticos habilitadas por el hospital como consecuencia de la pandemia, desde el 3 de abril hasta su fallecimiento el 27 de abril de 2020. El motivo de ingreso fue una insuficiencia respiratoria grave secundaria a neumonía COVID-19. Dicha neumonía había sido diagnosticada previamente a su ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos y tratada por sus médicos responsables. Desde el ingreso en la UCI precisó intubación y soporte con ventilación mecánica por la gravedad de su insuficiencia respiratoria. Y concluye que el tratamiento y las medidas fueron acordes a los protocolos vigentes.

También consta en el expediente el informe del Servicio de Hematología de 30 de septiembre de 2020, que refiere que el diagnóstico de ingreso de la paciente el día 27 de febrero fue de anemia hemolítica autoinmune y que ni en la radiografía realizada en Urgencias ni en el TAC posterior del 4 de marzo, se detectó ningún dato de neumonía. Recalca que la paciente no cumplía ninguno de los criterios del protocolo Covid-19 de 25 de febrero entonces vigente.

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Por último, el informe del Servicio de Urgencias de 3 de febrero de 2020, señala los criterios que se daban para realizar una prueba PCR por sospecha de Covid fueron actualizándose progresivamente, indicando que "la situación de la paciente desde su ingreso hasta el día 25 de marzo fue estable en todo momento, estando ingresada por una patología hematológica, no presentando síntomas compatibles con infección por SARS-CoV-2 y fue a partir de ese día cuando se activó el protocolo por posible COVID-19".

Posteriormente, emitió informe la Inspección Sanitaria el día 4 de noviembre de 2021, en el que, tras analizar la historia clínica y los informes de los servicios médicos emitidos en el curso del procedimiento, así como realizar las consideraciones médicas oportunas, señala que la paciente consulta por astenia, y cuando la analítica muestra el resultado, se la diagnostica una anemia hemolítica grave, que justificaba la sintomatología que presentaba, y por lo que es enviada a Urgencias.

En el hospital se realizó el estudio analítico y de pruebas de imagen para descartar una posible enfermedad oncológica asociada, y se pautó un tratamiento con transfusión, corticoides (Prednisona), ácido fólico y profilaxis tromboembólica. Ante la falta de respuesta a los corticoides se inicia tratamiento con rituximab, realizando los pertinentes controles analíticos para seguir la evolución.

En resumen, la Inspección señala que el tratamiento que ha recibido la paciente antes y durante su ingreso hospitalario, ha sido correcto de acuerdo a los protocolos clínicos existentes. En particular, la inspectora incide en que hasta el 25 de marzo de 2020 la paciente en ningún momento, cumplía los criterios para sospechar la infección por Covid, de acuerdo con el protocolo en ese momento, que era fruto del conocimiento que entonces se tenía de la enfermedad. La paciente no presentaba síntomas de alarma, y tampoco constaba un viaje previo a las zonas de riesgo o el contacto con un caso de COVID.

Tampoco las pruebas de imagen realizadas al principio del ingreso (Rx de tórax y TC) mostraban signos que hiciesen sospechar COVID. Y el tratamiento que ha recibido la paciente tanto antes, como durante el ingreso, ha sido correcto de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes, habiéndose utilizado todos los medios técnicos, incluyendo la estancia en la Unidad de Cuidados Intensivos con ventilación mecánica, a pesar de lo cual, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave para la que no existe un tratamiento efectivo, no ha sido posible evitar el fallecimiento.

En cuanto a si la paciente adquirió o no la infección Covid en su Centro de Salud, ni consta acreditado, ni existe mucha probabilidad de que así fuera, puesto que la paciente no presentó síntoma alguno Covid hasta más de 9 días después de su última asistencia al Centro de Salud, y la sintomatología clarificadora apareció casi un mes después. En cualquier caso, y aun cuando se aceptara hipotéticamente que así hubiera sido, lo cierto es que ello no presupondría en modo alguno que se hubieran incumplido las medidas sanitarias establecidas".

d.- En defensa de sus consideraciones cita también las valoraciones de la comisión jurídica asesora en doctrina consultiva anterior a este caso y que considera que puede emplearse para la resolución de la petición en cuestión.

1.2º.- La demanda. Afirma la demanda planteada, tras hacer un repaso de las actuaciones médicas que recibió el demandante, que hubo un error diagnóstico al considerar como depresión en Febrero de 2020 la situación de malestar y cansancio que le llevó en varias ocasiones a acudir al médico, siendo diagnosticado de anemia hemolítica autoinmune, todo ello en un contexto de circulación del virus SARS COVID- 2 por toda Europa y porque entiende que se contagió del virus en el centro de salud con toda probabilidad.

En fecha de 2 de Marzo de 2020 se le descubrieron dos manchas en los pulmones y que le iban a dar quimioterapia de prueba, porque aún no siendo cáncer iban a disolverlas, todo ello en medio de un proceso de rápida de descomposición y malestar de la situación del demandante, llegando a perder el olfato el día 10 de Marzo de 2020.

No sería hasta el día 25 de Marzo de 2020 cuando se le realizó la prueba de COVID, arrojando resultado positivo y con un empeoramiento progresivo que mantuvo al mismo en un estado crítico, pero estable, que concluyó con su fallecimiento en fecha de 27 de Abril de 2020.

Es por ello que entiende que hay una vulneración de la lex artis por el retraso en el abordaje y tratamiento de la infección por Covid 19, que se diagnosticó como depresión y ansiedad, derivándola a salud mental y tratamiento para ello que obviaba la situación del virus que había en aquellas fechas de Febrero de 2020 y entiende, además, que la infección fue una infección nosocomial provocada por la asistencia sanitaria.

La reclamación se efectúa por daño moral en la cuantía referida de 250.000 € por el hijo de la demandante.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma la demandada que no procede la reclamación basándose en el informe de la inspección médica del SERMAS que rechaza la existencia de la quiebra de la lex artis que señala la demandante.

El motivo esencial es que se rechaza que haya un retraso en el diagnóstico, atendidas las circunstancias y elementos de hecho, y por otra parte que haya cualquier elemento que justifique una infección en el centro de salud o en el centro hospitalario en cuestión. Afirma que no cumplía en ningún momento anterior al ingreso con los criterios de para sospechas la existencia de COVID. No había antecedentes de viajes a zona de riesgo, contactos ni síntomas de alarma. Afirma claramente que se actuó conforme al conocimiento científico que era posible tener en aquellos momentos y conforme a la lex artis.

1.4.- La contestación de la mercantil aseguradora. La aseguradora expresa la relación de hechos y atenciones de la causante, señalando las fechas de cada una de las atenciones médicas y exponiendo, en esencia, que no existían elementos que hicieran sospechar de la existencia de esa infección previa de la que se señala en la demanda.

A partir de ahí realiza una serie de consideraciones médicas sobre la anemia hemolítica autoinmune y la falta de conocimiento preciso y concreto sobre el funcionamiento de esa enfermedad, analizando con posterioridad el conocimiento y la situación referente al COVID 19, siendo cuestiones que determinaban cuadros de síntomas diversos y con un manejo clínico que variaría en función de los síntomas de los mencionados pacientes, debiéndose establecer igualmente medidas de manejo que favorecieran la seguridad de los trabajadores ante los contagios, estableciéndose igualmente de una forma protocolizada el caso sospechoso en Marzo de 2020 y una guía de recomendaciones para la misma, siendo el principal de los criterios el tratamiento domiciliario de los pacientes graves.

Entiende que no hay prueba alguna del origen de la infección en ámbitos sanitarios como afirma el hoy demandante, pues el propio demandante afirma que "es probable" que allí se contagiara, pero ningún tipo de acreditación de ello existe y acudió por cuestiones ajenas a la propia situación. La paciente no cumplía en aquellos momentos con los criterios de riesgo para considerarla probable caso de Covid que, además, tarda entre 4 y 14 días en incubarse, por lo que fue correcto su tratamiento y afirma que la anemia no puede ser atribuida al Covid ni es un síntoma de Covid, que aparece con posterioridad.

En cualquier caso el tratamiento fue correcto en cuanto a la oxigenoterapia primero no invasiva y después en UCI, no existiendo tampoco necesidad de ingreso en la UCI hasta el día 3 de Abril según las guías clínicas.

1.5º.- Las conclusiones de las partes. Todas las partes se ratificaron en sus posiciones:

a.- El demandante hace referencia, tanto a su pericial como a la pericial judicial, que habla de vulneraciones de la lex artis tanto en la falta de aislamiento como en el suministro de un medicamente inmunodepresor que incrementa la gravedad de la infección por covid e incide en el curso causal agravando la misma.

b.- SHAM afirmó que no podía apreciarse vulneración de la lex artis porque se ha de atender al momento en que se produjeron los hechos y el conocimiento y manejo que, en aquel momento, existía en relación al mismo y poniendo el foco en que no se hacía mención al control de los contactos con los pacientes. Entiende, en cualquier caso, que no había elementos ni pruebas para considerar concurrente el covid en aquel momento. En cualquier caso afirma que la infección era inevitable en aquel momento porque no estaba indicado su aislamiento. Entiende que el incremento de riesgo de la enfermedad por el uso del medicamento no justificaba el aislamiento por ser mínimo y que no se podía suspender el tratamiento que se estaba realizando ni había consenso científico en el manejo del tratamiento de ese medicamento, suspendiéndose su tratamiento tan pronto como se supo de la existencia de Covid. Critica la cifra reclamada por el demandante como injustificada.

SEGUNDO.- Elementos fácticos y medios probatorios a considerar.

I.- Hechos del proceso.

2.1º.- No hay, esencialmente, discrepancias en los hechos y en las asistencias, sino en la valoración de la corrección de las mismas, por lo que vamos a tomar estas del expediente administrativo y nos remitiremos a la descripción de la historia clínica que hace la pericial del perito insaculado judicialmente que es más extensa y da más datos en concreto sobre la orientación. Aquí determinamos el marco decisorio en el que se han de enmarcar las consideraciones médicas periciales y de los profesionales que constan en los autos y que resume la resolución impugnada. Así:

I.- La esposa del reclamante, de 61 años de edad en la fecha de los hechos, con antecedentes de obesidad e hipertensión arterial, acudió el 10 de febrero de 2020 al Centro de Salud Algete de Valdeamor por un episodio de infección respiratoria alta.

La siguiente anotación que consta es del 14 de febrero, en que la paciente refiere nerviosismo y ansiedad por un problema familiar. Se le pauta lorazepam y se deriva a Psicología. El día 21 figura en ese episodio que la paciente ha sido aceptada en terapia de grupo.

El día 26 de febrero, la paciente tiene un cuadro de astenia. Se le realizan las analíticas correspondientes en el centro de salud. Recibido el resultado al día siguiente, se la remite a Urgencias de su centro hospitalario y se abre episodio de anemia hemolítica autoinmunitaria.

II.- La paciente acude a Urgencias del HUIS el día 27 de febrero de 2020 a las 21.39 horas (folios 64 y ss) y refiere que desde hace unos quince días ha comenzado con astenia, mal estado general, dolores e insomnio, manifiesta que se le recetó lexatín un comprimido antes de acostarse. Refiere cansancio, disnea de esfuerzo y edemas en miembros inferiores desde hace una semana. No dolor torácico. Ha acudido a su centro de salud, donde le han hecho una analítica y ante los resultados le avisan para que acuda al hospital.

Tras realizarse la analítica correspondiente el juicio clínico es "s índrome anémico severo probable ICC secundaria". Por el médico de guardia se comenta con el hematólogo, que recomienda trasfusión de hematíes con vigilancia. Al día siguiente se le hace radiografía de tórax y la paciente queda ingresada a cargo del Servicio de Urgencias.

III.- El 28 de febrero se pide interconsulta a Hematología por posible anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos. Se realizan las analíticas oportunas y el informe inmunohematológico revela, entre otros parámetros hemoglobina 5.8 g/dL (12.0 - 15.6). Se solicitan serologías. La paciente permanece estable y se le realiza un hemograma de control siendo valorada por hematología: se le ha transfundido solo un concentrado de hematíes, se han solicitado crioaglutininas. Saturando perfectamente, tolera el decúbito y se encuentra mejor. En la noche del 29 de febrero, la paciente ingresa en planta, con el juicio diagnóstico de anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos.

IV.- El 1 de marzo, la paciente está consciente, orientada con lenguaje y discurso normal. Presenta palidez cutánea, no petequias ni otras lesiones cutáneas. Asintomática en reposo. No tiene dolor y el facultativo responsable ajusta el tratamiento.

V.- A partir del 2 de marzo se inicia el tratamiento con Prednisona. El día 4 se le realiza un TAC body: LOEs hepáticas indeterminadas.

VI.- El 5 de marzo, el facultativo de Psicología le llama y esta manifiesta que desiste de la terapia de grupo porque está ingresada en el hospital y considera que no la necesita.

VII.- El día 6 se realiza RM hepática con el protocolo habitual incluyendo estudio dinámico con contraste intravenoso. Páncreas: tamaño normal, imagen quística de 5 mm en el aspecto inferior del cuerpo pancreático. Conclusión: angiomas hepáticos. La paciente está afebril, refiere tos seca. Por el Servicio de Hematología se recomienda transfundir sólo en caso de inestabilidad hemodinámica.

VIII.- Durante los días siguientes la paciente sigue afebril y con buena saturación de oxígeno. Se solicita interconsulta al Servicio de Endocrinología, que la valora el día 13: la hipercalcemia se ha resuelto. Además, es valorada por el Servicio de Cardiología por el dolor torácico: elevación de marcadores de daño miocárdico en probable relación con anemia, hipoxemia y cuadro infeccioso, sin clínica ni alteraciones ECG sugestivas de isquemia miocárdica.

IX.- El 25 de marzo, la paciente tiene febrícula con tos y desde hace unos días, diarrea. Ese día se establece el aislamiento de contacto y gotas por sospecha de Covid y se solicita PCR, resultado positivo el día 26 de marzo. Se mantiene la azitromicina y se añade ceftriaxona, iniciándose tratamiento con hidroxicloroquina. Se le administra oxígeno por gafas nasales.

X.- El 28 de marzo, presenta una insuficiencia respiratoria aguda secundaria a neumonía bilateral; positivo en la prueba de Covid, con tromboembolismo pulmonar asociado. Se le realiza un TAC: que revela trombosis corta y no obstructiva en rama segmentaria de la arteria pulmonar intermediaria para lóbulo inferior derecho, segmento posterior. Afectación parenquimatosa extensa de tipo intersticial en todos los lóbulos de ambos hemitórax compatibles con Covid. Pequeño derrame pleural bilateral. Comienza el tratamiento con anticoagulación. A partir del 29 de marzo, la paciente requiere soporte respiratorio.

XI.- Ya el 3 de abril se pauta la sedación; mantiene saturación de oxígeno al 95%. Se inicia tratamiento con Meropenem. A lo largo de ese día, la paciente experimenta un empeoramiento por hipoxia y es valorada por taquicardia, fiebre e insuficiencia respiratoria aguda. Taquipnea a 24 rpm. Ingresa en la UCI, consciente, con trabajo respiratorio. Con oxígeno alto flujo + reservorio, saturación al 80%. Hipnosis, sedación y relajación neuromuscular para intubación orotraqueal. Los diagnósticos que figuran al ingreso son: neumonía bilateral Covid-19 positivo, anemia hemolítica, hipercalcemia leve. Diarrea (...). Trombosis corta y no obstructiva.

XII.- La paciente presenta los días posteriores en la UCI una evolución progresivamente desfavorable. Sufre neumonía bilateral por Covid, tromboembolismo pulmonar y distres respiratorio grave, con necesidad ininterrumpida de ventilación mecánica, analgesia, hipnosis y relajación neuromuscular. Con sobreinfecciones bacterianas y fúngicas, desnutrición caloroproteica, sangrado mucosa bronquial y orofaringea, necesidades transfusionales, anasarca y trastornos iónicos asociados. Durante esos días hay un estancamiento respiratorio de muy mal pronóstico y empeoramiento de parámetros infecciosos con reintroducción de abcos y cultivos.

XIII.- El 27 de abril, ante la hipoxemia grave refractaria, se informa telefónicamente a la familia del no ensañamiento terapéutico y limitación de tratamientos con aviso de fallecimiento inminente, que sucede a las 11 horas de ese día. Causa inmediata: hipoxemia refractaria + parada cardíaca. Neumonía Covid-19; causa intermedia: tromboembolismo pulmonar. Síndrome distrés respiratorio; causa inicial: neumonía bilateral covid-19 positivo; otros procesos: hipertensión arterial y anemia hemolítica.

II.- Elementos esenciales del expediente administrativo.

Dentro del expediente administrativo, podemos destacar las siguientes actuaciones trascendentales para el enjuiciamiento del presente caso:

2.2º.- Anselmo (f. 370), responsable del área de medicina intensiva, tras explicar que la misma ingresó en fecha de 2 de Abril de 2023 y, en relación a su estancia y manejo, dijo que "4. El tratamiento y las medidas efectuadas sobre Dña. Lorena fue de acuerdo a los protocolos vigentes en ese momento. Dicho conjunto de medidas iba encaminado a intentar controlar tanto la propia neumonía COVID19 como las complicaciones habituales de los pacientes críticos. 5. A pesar del mencionado manejo, no se obtuvo una respuesta satisfactoria de manera que la insuficiencia respiratoria progresó hasta considerarse, tras 24 días de ingreso, por parte del equipo médico responsable como terminal e irreversible, produciéndose el fallecimiento de la paciente en dichas circunstancias ".

2.3º.- Florencia, responsable del área de hematología y hemoterapia del hospital (ff. 371 y 372) dijo que la paciente ingresó con un cuadro de anemia hemolítica autoinmune y que ni en el momento del ingreso (27 de Febrero), ni posteriormente, el día 4 de Marzo existían elementos de neumonía en las placas que se le realizaron. Atendiendo a las pruebas que se le realizaron se inició un tratamiento con esteroides y ante la falta de respuesta se inició el rituxumab con tres dosis, los días 10, 17 y 24 de Marzo. Afirma que, tras percibir indicios de COVID el día 25 de Marzo, se procede a suspenderlo y, a partir de ahí, pasa a ser atendida por los servicios correspondientes y distintos. Expone, igualmente, que los protocolos de aquellas fechas no permiten el manejo de la misma como posible COVID por no cumplir ni síntomas hasta el 25 de Marzo, ni los presupuestos de los mismos.

2.4º.- Elias como sustituto de su médico de familia, señala que (ff. 376 y 377) enl 4 de Febrero de 2020 aparece infección respiratoria alta y, posteriormente, en fecha de 10 de Febrero de 2020 con una consulta por nerviosismo y ansiedad. Para descartar un origen fisiológico se le realizaron análisis y en fecha de 26 de Febrero se la derivó al hospital Infanta Sofía al recibir alerta del mismo tras los meritados análisis. Concluye que no había signos para considerar a la causante como un caso de probable covid conforme a los criterios y protocolos que existían en aquellos días.

III.- Periciales aportadas

2.4º.- D. Juan Pablo.- La pericial, aportada por el demandante sostiene, resumidamente en sus conclusiones que "1 .- La paciente tenía una anemia secundaria a enfermedad autoinmune que estaba siendo tratada acorde a guía clínica con corticoides e inmusupresores , junto con transfusiones sanguíneas.

2.- La paciente estuvo ingresada durante casi un mes antes de presentar los síntomas de la enfermedad por Covid, no pudiendo ser, según definición de enfermedad nosocomial, de origen comunitario o adquirido fuera del hospital. La paciente estaba fuera del rango de periodo de incubación del Covid. 3.- El tratamiento que recibió para el Covid fue acorde a protocolo según las fechas en que ocurrió la infección nosocomial. 4.- La causa de la muerte de la paciente fue por una infección nosocomial o adquirida en el Centro Sanitario Infanta Sofía por Covid. 5. La infección nosocomial provoco la muerte de la paciente, y su enfermedad auto inmune no tuvo relación alguna".

Expone las diferentes atenciones médicas que le fueron dispensadas, señalando que desde su ingreso a finales de 2020, la paciente está afebril y sin síntomas de Covid y no es hasta el 25 de Marzo de 2020 cuando la misma mostró síntomas de covid, no es hasta ese momento cuando aparece la sintomatología, habiendo estado un mes allí con anterioridad, por lo que entiende que la infección no es comunitaria, sino nosocomial explicando la misma y el concepto y manejo de estas, llegando a las conclusiones anteriormente expuestas.

2.5º.- Dr. Arcadio. El doctor Arcadio, tras realizar la exposición de la historia clínica que considera, y las consideraciones médico legales, expone sus conclusiones sintéticas de la siguiente forma: " 1. Se trata de una enferma de 61 años con anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos, tratada con prednisona y rituximab apareciendo una infección por COVID 19 al mes de ingreso que inicialmente se controla con oxigenoterapia no invasiva y finalmente es preciso ventilación mecánica invasiva a pesar de lo cual fallece, dos meses después de ingresar por la anemia. 2. No considero justificado ninguno de los motivos de reclamación ya que la actuación seguida con esta enferma fue correcta en todo momento. 3. La actuación en el centro de salud fue correcta, indicando el tratamiento y exploraciones que la sintomatología hacía recomendables en cada momento y que permitieron el diagnóstico de la anemia que presentaba y por la que inmediatamente fue enviada al hospital 4. No es posible asegurar cuando se contagió la COVID 19 pero lo que sí se puede asegurar es que en el momento del ingreso en el hospital no tenía una COVID 19 y toda la sintomatología que presentaba se explica por la anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos que presentaba. 5, Cuando se diagnosticó la COVID 19 por aparición de datos que no presentaba al ingreso, la enferma llevaba un mes ingresada esto supera el periodo de incubación habitual de la enfermedad que oscila entre 4 y 14 días. 5. No se puede atribuir la anemia hemolítica que presentaba esta enferma a la infección COVID 19 porque no cumple los criterios requeridos. La enferma tenía una enfermedad previa (anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos) y posteriormente sufrió una COVID 19. 6. El manejo de la anemia hemolítica fue correcto buscando una causa de la misma que no se encontró y realizando el tratamiento adecuado.

7. Cuando la enferma presentó síntomas que podían hacer pensar en COVID (febrícula, tos), el día 25 de marzo, se actuó correctamente y se realizó una radiografía de tórax que mostró infiltrados pulmonares, analítica en la que había una elevación de proteína C reactiva y linfopenia. Y se solicitó una PCR de sars-cov-2 para confirmar la sospecha de COVID. 8. Desde el ingreso la enferma estaba recibiendo el tratamiento recomendado para la COVID 19 ya que es muy parecido al de la anemia hemolítica autoinmune y solo fue necesario aumentar la cobertura antibiótica y vigilar la oxigenoterapia no invasiva con que inicialmente se mantenían situaciones correctas de oxígeno. 9. Cuando con una oxigenoterapia no invasiva no se podía conseguirla saturación adecuada, la enferma fue trasladada a la UCI y allí se hizo ventilación mecánica invasiva con la que inicialmente se conseguía el objetivo de oxigenación, pero posteriormente fue empeorando y al final no era posible conseguir unas adecuadas saturaciones y falleció. 10. La infección pudo contraerse durante la estancia en el hospital, pero se trata de una infección inevitable por un virus de origen comunitario en una enferma en la que no estaba justificado el aislamiento y por tanto recibía visitas que pudieron ser la causa del contagio. Este contagio se podría haber producido igual o con mayor probabilidad aunque la enferma no estuviese ingresada".

En relación a sus consideraciones médicas, cabe decir que el mismo explica la anemia hemolítica autoinmune, estableciendo que el tratamiento de la misma es el tratamiento de la causa, que no siempre se llega a conocer y se debe tratar con corticoides con dosis altas que, luego, van disminuyendo lentamente. Igualmente considera el Covid 19 y la letalidad de la misma en función de la edad, enfermedades concurrentes y diferentes situaciones, así como los elementos de su tratamiento.

En relación con la práctica médica realizada, dice que:

a.- En resumen, enferma de 61 años con anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos, tratada con prednisona y rituximab apareciendo una infección por COVID 19 al mes de ingreso que inicialmente se controla con oxigenoterapia no invasiva y finalmente es preciso ventilación mecánica invasiva a pesar de lo cual fallece, dos meses después de ingresar por la anemia.

b.- En la demanda se indica que la enferma tenía un cuadro compatible con COVID 19 y se diagnosticó de depresión y ansiedad y posteriormente anemia hemolítica autoinmune y falleció por coronavirus con un retraso en diagnóstico de un mes y tratamiento erróneo en ese momento. Creo que no está justificado ninguno de los motivos de reclamación y que la actuación seguida con esta enferma fue correcta. Posteriormente en la demanda se indica, sin indicar porqué, que existió una infección nosocomial en clara contradicción con lo expresado en los hechos y en la Reclamación Patrimonial

c.- Tras exponer las primeras consultas por depresión y situación personal dice que " Cuando consulta de nuevo 12 días después sí señala que tiene gran cansancio. A pesar de que el cansancio puede ser debido a depresión, la médico del centro de salud investiga para encontrar una causa de ese cansancio o astenia y solicita una analítica que diagnostica la anemia que explica la gran astenia. Por tanto, considero que la actuación en el centro de salud fue correcta.

En la reclamación y demanda se indica que la paciente fue contagiada en dicho centro de salud y no fue diagnosticada. No es posible asegurar cuando se contagió pero lo que sí se puede asegurar es que en el momento del ingreso en el hospital no tenía una COVID 19 ya que, aunque 17 días antes había presentado síntomas de infección de vías respiratorias altas, en el momento del ingreso no las refiere". Por ello dice que " en ese momento la proteína C reactiva está mínimamente elevada (17) y en la siguiente determinación es normal, la radiografía de tórax es normal y, sobre todo, la cifra de linfocitos es normal. Es importante tener en cuenta que la linfopenia (disminución de linfocitos) es un dato que no suele faltar en la COVID 19. No existía indicación en ese momento para hacer una PCR de sars-cov2 (virus causante de la COVID 19). También en la reclamación se indica que la médico de atención primaria padeció posteriormente COVID 19. Esto no se confirma en la documentación aportada, pero, aun aceptando que así fuese, el diagnóstico fue posterior al ingreso de la paciente y por tanto no había indicación para PCR. Por otro lado, el diagnóstico de COVID 19 se hizo el día 25 de marzo, un mes después de ingresar (...) Por tanto, considero que la enferma no tenía COVID 19 en el momento del ingreso y toda la sintomatología que presentaba se explica por la anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos que se diagnosticó".

d.- Tras ello expone el manejo del COVID y el tratamiento que se le dio a la misma, considerando correcta la actuación de la oxigenoterapia y la actuación en relación con la evolución de la misma hasta el ingreso en la UCI.

e.- En relación con la infección de la misma nos dice " La infección pudo contraerse durante la estancia en el hospital, pero se trata de una infección inevitable por un virus de origen comunitario en una enferma en la que no estaba justificado el aislamiento y por tanto recibía visitas que pudieron ser la causa del contagio más probablemente que por transmisión desde el personal sanitario ya que en el hospital estaban claramente delimitadas las zonas de enfermos con COVID 19 y sin él. Este contagio se podría haber producido igual o con mayor probabilidad aunque la enferma no estuviese ingresada. Hasta que aparecieron síntomas de infección respiratoria (fiebre y tos) no estaba indicado repetir la radiografía de tórax, que mostró una neumonía y por tanto se trataba de una infección grave en una enferma hospitalizada que es la segunda indicación de realización de PCR para descartar COVID 19 y así se hizo. Por tanto, la actuación es correcta y, como he indicado anteriormente, desde el principio del ingreso la enferma recibió el tratamiento indicado para la COVID debido a que el tratamiento de la anemia hemolítica autoinmune es muy parecido al que se recomendado en la COVID 19 sin hipoxemia importante".

2.6º.- Informe del dr. Benedicto.- El mismo, insaculado por el Tribunal, ha concluido como valoración final que " No todas las actuaciones médicas seguidas con esta paciente han sido correctas. El fallecimiento se ha producido al contagiarse en el hospital por no haberla aislado, a pesar de ser una paciente de altísimo riesgo. La administración de Rixutirnab, contraindicada en el COVID, contribuyó decisivamente a la muerte de la enferma".

Detallando estas conclusiones afirma que "I. La enferma se contagió de COVID con toda probabilidad a mediados del mes de marzo de 2020. 2.- Como estaba ingresada desde finales de febrero de 2020, puede afirmarse que se contagió en la planta del Hospital. 3.- El contagio no se produjo fuera del Hospital, no fue de origen comunitario en su domicilio. Puede afirmarse con seguridad que fue hospitalario, cuando estaba al cuidado de los facultativos del "Infanta Sofia". 4.- Debería haber estado aislada. Esa es una precaución obligada, especialmente en pacientes de riesgo, como era su caso. 5.- Ese aislamiento no se llevó a cabo y hay una relación directa entre esa mala praxis y el desarrollo de la enfermedad

6.- La administración de Rituximab influyó muy negativamente en la mala evolución de su caso. 7.- La presencia de COVID grave en pacientes que están recibiendo Rituxlmab está bien documentada. No hay duda de que esta circunstancia favoreció el mal desenlace del caso. 8.- La Sociedad Española de Dermatología advirtió ya en abril cle 2020 sobre el riesgo de COVID grave en pacientes que recibían Rituximab y fármacos similares, recomendando la restricción de su uso durante la pandemia. La infección adquirida en el hospital provocó la muerte de la paciente".

Prescindiendo de las actuaciones que se consideran correctas tanto en el diagnóstico como en el tratamiento y manejo de la paciente, cabe ceñirnos a las dos cuestiones que se exponen como determinantes de la existencia de deficiencias:

i.- Como el contagio se evidenció el 25 y el período de incubación es de 5-6 días, el contagio debió producirse hacia el día 19 0 20 de marzo. Admitiendo que la enfermedad sea detecta el 25, y que ya estuviera enferma 2 0 3 días antes, podríamos retrotraernos a una fecha de contagio hacia el 16 0 17 de marzo, en todo caso, dentro del plazo de internamiento hospitalario. No olvidemos que ya desde febrero del 2020 se venla hablando de la necesidad de aislamiento y que del 12.03.2020 se impuso un confinamiento general en su domicilio a toda la población española ante una pandemia desbocada. También se conocía ya que los portadores de enfermedades graves y enfermos inmunodeprimidos en general eran especialmente vulnerables, por lo que era obligado aislarlos debidamente. EN RESUMEN: NO SE AISLÓ DEBIDAMENTE A LA ENFERMA EN SU PERÍODO DE HOSPITALIZACIÓN EN PLANTA. PUEDE AFIRMARSE QUE HUBO UNA PRAXIS INCORRECTA, QUE FALLÓ EL AISLAMIENTO DE LA ENFERMA Y QUE SUS PROVEEDORES MÉDICOS NO LA OFRECIERON LA PROTECCIÓN NECESARIA.

ii.- Como he explicado, la administración de Rituximab está asociada a una gran mortalidad por Covid 19. El Grupo Español de Dermatología en las Enfermedades Autoinmunes y Sistémicas (GEDEAS) de la Academia Española de Dermatología publicó el 21.04.2020 una serie de recomendaciones para los pacientes autoinmunes durante la pandemia. INDICÓ QUE ESTAS PERSONAS NO TIENEN MAYOR RIESGO DE INFECTARSE POR CORONAVIRUS, PERO QUE PUEDEN DESARROLLAR UNA INFECCIÓN MÁS GRAVE SI ESTÁN TOMANDO FÁRMACOS INMUNO SUPRESORES. CITABAN RITUXIMAB, AZATIOPRINA,MICOFENOLATO, METOTREXATE, CICLOSPORINA, CICLOFOSFAMIDA Y PREDNISONA (LA ENFERMA TOMABA PREDNISONA Y RITUXIMAB). EL ARTÍCULO, BAJO EL EPÍGRAFE "CORONAVIRUS Y PACIENTES CON ENFERMEDADES AUTO INMUNES" está recogido en yyyxeclaccjournediÿA£Qm Ya en abril de 2020 se conocía el peligro de administrar rituxirnab y Prednisona a enfermos de COVID 19. ESA CIRCUNSTANCIA FUE DECISIVA PARA EL FALLECIMIENTO DE LA ENFERMA. SUS PROVEEDORES MÉDICOS, NO ME CABE DUDA , ACTUARON DE BUENA FE, PERO YA POR ESAS FECHAS SE CONOCÍA EL PELIGRO DE LA ADMINISTRACIÓN DE ESOS FÁRMACOS EN PLENA EPIDEMIA DE COVID, HASTA EL PUNTO QUE SE PUBLICÓ UNA RECOMENDACIÓN DESACONSEJANDO SU USO. ESTA RECOMENDACIÓN Y CITA BIBLIOGRAFICA SE ENCUENTRAN CON TODA FACILIDAD EN INTERNET. HE QUERIDO LLAMAR PARTICULARMENTE LA ATENCIÓN SOBRE ESTA CITA POR 2 RAZONES: PORQUE ES ESPAÑOLA Y PORQUE ES DE ABRIL DE 2020. HAY MUCHAS MÁS CITAS SOBRE ESTE TEMA EN LA BIBLIOGRAFÍA INTERNACIONAL, LA LISTA ES ABRUMADORA. SE TRATA DE UN ASUNTO MUY CONOCIDO POR LOS ESPECIALISTAS EN ESTOS TEMAS: HEMATÓLOGOS, REUMATÓLOGOS, ESPECIALISTAS EN ENFERMEDADES INFECCIOSAS E INTERNISTAS".

IV.- Aclaraciones y ampliaciones de las periciales.

En cuanto a las ampliaciones de los informes obrantes en autos:

2.7º.- La pericial aclaratoria del demandante afirma que:

a.- El tratamiento inmunodepresor aumenta el riesgo en el paciente.

b.- La infección se produjo en el hospital. Dice que " es por la propia definición de la OMS o de las Guías de infecciosas donde se define que es una enfermedad nosocomial. Dicha definición marca que cualquier infección adquirida en el centro cuando llevas más de 72 horas ingresado es ya nosocomial".

c.- Respecto al aislamiento inverso sí tenía que tenerlo , pero es que además tenía que tener más medidas de prevención , como es uso de batas , reducción de gente que entre en la habitación , uso de mascarillas , uso de guantes , etc etc etc.

2.8º.- Pericial ampliatoria del dr. Arcadio. Afirma que:

i.- El día 25 de marzo, ante la sospecha de Covid 19, se realizó aislamiento de contacto. Hasta ese momento se había realizado aislamiento de gotitas porque así lo ordenaba el decreto de 14 de marzo en el que decretaba el estado de alarma. Hay que tener en cuenta que existen cuatro escalones en la prevención de la infección en los hospitales y que son:

Precauciones estándar, que se realizan siempre

Precauciones para la transmisión por la vía aérea

Precauciones la transmisión por gotitas que son las que se instauraron con el real decreto

Precauciones de la transmisión por contacto que se iniciaron el día 25 de marzo en esta enferma. Estas medidas incluyen habitación individual o con una enferma que tenga el mismo tipo de infección, guantes e higiene de manos y equipo propio para el paciente (todo lo que contacte con él es para su uso exclusivo o debe limpiarse y desinfectar después de utilizar)

Por tanto no existió una falta de aislamiento previo al diagnóstico de Covid 19 ya que existía aislamiento para evitar la transmisión por gotitas.

ii.- Sobre el origen de la infección dice que " Si se acepta la definición clásica de infección nosocomial (la que aparece después de 48-72 horas de ingreso y que no existía previamente al ingreso) la infección que presentó esta enferma fue una infección nosocomial. Ahora se utiliza el término de infección asociada a cuidados sanitarios en lugar de infección nosocomial. En lo que se refiere a la Covid 19 nosocomial no hay una definición universalmente aceptada ya que el periodo de 48-72 h puede ser insuficiente puesto que el periodo de incubación de la Covid 19 puede llegar hasta 14 días y por tanto, la infección estaría presente antes del ingreso. En esta enferma la infección parece adquirida en el hospital y ello supone un riesgo inherente a la hospitalización y resulta imposible evitarla por completo, pese la adopción de todas las medidas preventivas y en todos los estudios no es posible disminuir el porcentaje de infección por debajo de 6-7%".

iii.- En relación con la necesidad de aislamiento agravada como consecuencia de su tratamiento inmunodepresor, dice que " Como consecuencia de la rápida y prolongada disminución de las células B se puede favorecer la aparición de ciertas infecciones y no debe administrarse en presencia de infección grave. Este pequeño riesgo no justifica ninguna medida especial de aislamiento y hay millones de enfermos tratados con rituximab y haciendo vida normal. Respecto a la COVID 19 no parece que sea más frecuente que en enfermos los que no se administra rituximab, pero si se sabe que la enfermedad, cuando aparece, es más grave si el enfermo tiene cáncer. En esta paciente no era necesario el aislamiento de contacto por el hecho de estar siendo tratada con rituximab porque el aumento de riesgo de infección es mínimo". Igualmente señala que " Hay que tener en cuenta que, aunque no fuese necesario el aislamiento, la existencia de la declaración del estado de alarma a partir del día 14 de marzo suponía la aplicación de las medidas de aislamiento para evitar la transmisión por gotitas (básicamente mascarilla facial y mantener la distancia de seguridad)".

iv.- Igualmente afirma que el tratamiento del medicamento rituxumab estaba indicado para las dolencias que existían y que, una vez diagnosticada de covid, el tratamiento se suspendió. En cualquier caso y sobre la suspensión de este medicamente dijo que " La consecuencia es imposible asegurarla. Lo que es probable es que la anemia hemolítica hubiese empeorado. En ese momento no existían unas recomendaciones sobre lo que hacer con el tratamiento con anticuerpos monoclonales en relación con Covid 19. Ahora, con más datos disponibles, se recomienda continuar con el tratamiento con rituximab si no hay infección por Covid 19, vacunar (no existía vacuna en marzo de 2020) inmediatamente después de la dosis y retrasar la siguiente dosis del fármaco 2-3 semanas. Esto es lo recomendado si la indicación de rituximab es por una enfermedad en la que se puede retrasar el tratamiento, pero si el enfermo tiene una enfermedad grave (como leucemia aguda) que puede empeorar al retrasar el rituximab, no debe suspenderse de forma sistemática para vacunar, sino valorar de forma individual. Ahora si hay consenso en suspender rituximab en caso de infección por Covid 19 hasta que desaparezca la infección, si el estado de la enfermedad por la que se está administrando lo permite".

v.- igualmente afirma, en relación con la posible suspensión del tratamiento, que " Esta enferma tenía una anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos en la que el tratamiento más recomendado es rituximab. Se este fracasa se puede probar con plasmaféresis. Otro anticuerpo monoclonal, sutimlimab también parece útil, pero tiene el mismo problema que rituximab por lo que no sería una opción alternativa. A diferencia de lo que ocurre con la anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos caliente, los corticoides son menos importantes y no está indicada generalmente la esplenectomía. En definitiva, si se suspende rituximab habría que hacer plasmaféresis, de resultado incierto".

vi.- Expone igualmente que el tratamiento antiinflamatorio que recibía, aunque no destinado al covid, tenía un efecto positivo en el tratamiento de la misma enfermedad.

TERCERO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.

Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.

3.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 (rec. 1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que "La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

3.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS, sec. 4ª, de 19 de Mayo de 2015 (rec. 4397/2010) ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS, sec. 4ª, de 3 de Octubre de 2014 (rec. 4000/2012) señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS, sec. 4ª, de 21 de Diciembre de 2012 (rec. 4229/2011) cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

3.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS, sec. 5ª, de 11 de Julio de 2017 (rec. 1406/2015) que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

Así dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."

3.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad. La esencia de la reclamación es la pérdida de la oportunidad de tratamiento que le hubiera podido curar o evitar el fatal desenlace, debido al retraso en la activación de los recursos médicos que dicen los reclamantes que el causante sufrió.

Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 (rec. 2820/2018) cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : (...): < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

3.5º.- La infección nosocomial en la jurisprudencia. En este sentido y de manera muy clara la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 10 de Octubre de 2016 dice " una infección nosocomial, de ámbito y origen, pues, hospitalario, no implica por sí que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria". Veamos:

I.- La infección intrahospitalaria (nosocomial) como supuesto específico de responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria y su tratamiento jurídico. Esta cuestión se desarrolla y expone en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 133/2021, de 23 de Febrero (rec. 455/2018) que señala " En el campo de las infecciones intrahospitalarias, el Tribunal Supremo ha rechazado que se pueda aplicar automáticamente como causa de exoneración la "fuerza mayor", toda vez que no es admisible (en ausencia de prueba) afirmar que la infección era inevitable; en este sentido, constituye carga de la Administración probar que se han adoptado las medidas de asepsia y prevención adecuadas y que, a pesar de ellas, se ha producido la infección nosocomial.

Así, en STS de 19 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2013\5875), se señalaba que:

"Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del artículo 139.1 LRJ-PAC /RCL 1992,2512, 2775 y RCL 1993, 246) y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración"

Y en STS de 9 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2010\8920), se señalaba que:

"La Sentencia aquí recurrida, y por lo que respecta a la infección nosocomial, concluye que "no hay base suficiente para apreciar que esa infección fuere atribuible a la Administración por un deficiente funcionamiento del servicio sanitario, antes bien de los antecedentes se deduce que el caso de autos se configura como un supuesto de fuerza mayor y que, pese al tratamiento instaurado, no pudo evitarse el resultado final".

Dicho en otras palabras, el Tribunal Supremo ha declarado contundentemente que, habiéndose acreditado que se han adoptado las medidas de asepsia y de profilaxis protocolizadas e indicadas, el hecho de que un paciente contraiga una infección nosocomial, puede subsumirse en el concepto "fuerza mayor" que se recoge en el artículo 32 de la Ley 40/2015 y, por tanto, eximir de responsabilidad a la Administración sanitaria.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la reconducción de la responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales al campo de la " fuerza mayor" requiere que se pruebe por la Administración demandada, que se han tomado las medidas de prevención disponibles al alcance de la Ciencia y de la técnica; la problemática, desde un punto de vista legal se encuentra entonces, en los medios de prueba de los que dispone la Administración para acreditar la corrección de las medidas de asepsia y control.

En síntesis: la responsabilidad patrimonial en materia de infecciones nosocomiales se remite a la infracción del deber de diligencia debido ( lex artis) consistente en la ausencia de medidas de asepsia. Sensu contrario, si la Administración ha cumplido con los protocolos y medidas de asepsia no podrá declararse la existencia de responsabilidad".

II.- La infección nosocomial y la carga de la prueba. Cabe recordar aquí y ahora el criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad patrimonial sanitaria que toman en consideración la cuestión de la infección nosocomial y que se plasma en la STS, secc. 4ª, de 28 de Mayo de 2013 que dice " La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso 4674/2006 recoge la mismo doctrina que la sentencia recurrida en el sentido de que es la Administración quien tiene que acreditar la adopción de las previsiones profilácticas para evitar la infección: "Nuestra jurisprudencia y después el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducen al fijar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, una en la que se ordena que el juzgador tenga presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Aplicándola en el presente caso, en el que la actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada, dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho".

Por lo tanto, la estimación de ese recurso y la fijación del importe indemnizatorio en el caso concreto analizado por el Tribunal Supremo procede del hecho de que la Administración no atendió a la carga de la prueba que recaía sobre ella en ese caso concreto".

CUARTO.- Consideraciones jurídicas.

4.1º.- Cuestiones jurídico- sanitarias que plantean. Tres cuestiones se plantean por la demandante y deben ser analizadas conforme a los hechos y las valoraciones periciales:

a.- Un error diagnóstico, al considerar que era COVID lo que tenía al principio del proceso y no anemia hemolítica autoinmune por anticuerpos fríos, con el retraso diagnóstico de ello derivado.

b.- Una infección nosocomial que identifica o bien en el tratamiento ambulatorio o en el propio hospital y que es la causa del fallecimiento.

c.- La existencia de una medicación inadecuada que incrementa el riesgo de esa infección relacionada con la pandemia mundial del COVID.

4.2º.- Sobre el error de diagnóstico. Cabe decir que el primero de los elementos planteados no está justificado en modo alguno. No era COVID lo que aquejaba a la demandante, tal y como exponen el perito judicial y el perito de la parte demandada. Los síntomas no eran concurrentes y las pruebas diagnósticas no apuntaban en modo alguno a esa dolencia, siendo además que los síntomas no cuadran con el debut de la asistencia a la que se atribuye el error diagnóstico. Sobre esta cuestión no hay prueba y lo que se pretende es un regreso sobre la determinación del resultado final que, además, no cuadra con los datos clínicos ni con las pruebas diagnósticas, ni tampoco con los síntomas que se objetivan en el conjunto de actuaciones.

4.3º.- Sobre la infección nosocomial. Atendidos los datos está acreditado que la infección se produjo en el hospital, tal y como señala el perito insaculado y acepta el perito de la aseguradora. Es una infección nosocomial que, evidentemente, no hay prueba en modo alguno que se produjera en ámbito comunitario o que se produjera en el centro de salud porque el médico de atención primaria que atendió a la causante se encontrara enfermo varios días después.

En cualquier caso se debe hacer un mayor análisis de la cuestión de la infección nosocomial en relación con el aislamiento que dice el perito judicial que no se adoptó.

4.4º.- Sobre la medicación inadecuada: la cuestión referente al rituximab. La última de las cuestiones que se han planteado es la utilización del medicamento rituxumab, cuyo efecto es inmunodepresor. El perito insaculado judicialmente considera que es un error la utilización del mismo y que en las guías médicas se desaconseja esta, añadiendo que su utilización supone un riesgo añadido para la causante por el incremento de la gravedad de las infecciones que pudieran producirse.

Pues bien, cabe decir en relación a estas cuestiones:

a.- Que el medicamento estaba indicado para la dolencia, grave, de la que la causante fue diagnosticada en un principio.

b.- Que el perito judicial que tacha este proceder no señala un juicio de proporcionalidad en relación con los perjuicios que ello podría causar en el estado general y base de la causante. No nos explica tampoco qué alternativa se debería haber usado o qué tratamiento debería haberse aplicado en sustitución de este. El perito se limita a explicar el riesgo de su uso en las condiciones del inicio de la pandemia, pero no nos dice qué debió de hacerse en sustitución o si era sustituible por otro. El perito de la aseguradora nos señala aquí la cuestión referente a que no habría otra alternativa diferente o que el tratamiento alternativo también tendría las mismas consecuencias de riesgo. Igualmente el perito insaculado nos ofrece unas explicaciones que tienen cierto elemento retrospectivo en la medida en que ofrece datos y estudios actuales o posteriores a los hechos, cuando la situación y el conocimiento del COVID ha ido construyéndose de forma progresiva con posterioridad a los hechos. Si se lee la página 16 del informe, donde trata estas cuestiones, podemos ver como los informes en que las sociedades científicas alertaban de este medicamento son de fecha de 21 de Abril de 2020 (o Abril de 2020 en otro párrafo), lo que es una fecha posterior a las presentes atenciones médicas, teniendo en cuenta que como dice el perito de la aseguradora el tratamiento se suspendió en fecha de 31 de Marzo de 2020.

c.- Posibles medicamentos y tratamientos farmacológicos de naturaleza alternativa habían fracasado previamente (pág. 6 de las aclaraciones del perito, sr. Arcadio) y las alternativas tienen el mismo problema (pág. 8), debiendo mantenerse en caso de no haber infección, como no había cuando se la ingresó.

4.5º.- Sobre el aislamiento en planta de la causante. Atendiendo a las cuestiones que señala el perito insaculado, la última cuestión es la relativa a un deficiente aislamiento. Ante estas cuestiones se ha de decir:

a.- Que la misma estaba aislada conforme a los criterios generales tras la declaración del estado de alarma el día 14 de Marzo de 2020, esto es, varios días antes de la fecha en que se plantea el contagio como hipótesis por el mencionado perito (pág. 15 de su informe) y que lo señala en torno al 16 ó 17 de Marzo.

b.- Que no había indicaciones de aislamiento con anterioridad a esas fechas. No se acredita que los protocolos expusieran, en aquellas fechas y prescindiendo de lo que hoy sabemos y entonces no, la necesidad de aislar a una persona con las consecuencias personales y sobre la salud mental que ello tiene, recordando que también había procesos referentes a depresiones que podrían verse afectados por dichas decisiones que no se acreditan protocolizadas.

c.- En este caso no hay un elemento objetivo, al menos en aquellas fechas, que indicara la necesidad de aislamiento de contacto por el exclusivo hecho de la administración de ese medicamento. Así, volvemos a reproducir lo que dice la pág. 5 de su informe aclaratorio por el perito de la aseguradora " Como consecuencia de la rápida y prolongada disminución de las células B se puede favorecer la aparición de ciertas infecciones y no debe administrarse en presencia de infección grave. Este pequeño riesgo no justifica ninguna medida especial de aislamiento y hay millones de enfermos tratados con rituximab y haciendo vida normal. Respecto a la COVID 19 no parece que sea más frecuente que en enfermos los que no se administra rituximab, pero si se sabe que la enfermedad, cuando aparece, es más grave si el enfermo tiene cáncer. En esta paciente no era necesario el aislamiento de contacto por el hecho de estar siendo tratada con rituximab porque el aumento de riesgo de infección es mínimo".

4.6º.- En conclusión: infección por COVID. No se acredita mala praxis en relación con el medicamento, el diagnóstico o el tratamiento y lo que se acredita es la existencia de una infección por COVID durante la estancia hospitalaria, que fue de gravedad, y concluye en el deceso.

No hay defectos en el aislamiento que no estuvo indicado en momento alguno con mayor intensidad de lo que ya se hizo y las circunstancias existentes, y la realidad es que las pautas de atención en el hospital estaban marcadas por las órdenes y los protocolos.

En cualquier caso, cabe decir que el virus en cuestión, responsable de la pandemia que asoló las sociedades a nivel mundial, no es de origen hospitalario, sino comunitario y que no estaba indicado su aislamiento, lo que podría generar los contagios en un momento anterior a la prohibición de las visitas con el estado de alarma el día 14 de Marzo, pues desconocemos igualmente cuando se produjo ese contagio y nos consta que se instauró el aislamiento "por gotitas", tras la detección y comienzo del periodo de aislamiento del primer estado de alarma. Si e periodo de incubación es de entre 7 y 14 días y los primeros síntomas se produjeron el día 25 de Marzo, no es descartable que el contagio no tuviera que ver con el hospital, sino con alguna de las visitas, pues el origen no es hospitalario, sino que era un virus que circulaba libremente y, hasta la adopción de las restricciones, de una manera muy extendida

El perito señala que es un riesgo inherente al ingreso en aquel momento, pues aún adoptando las medidas adecuadas, habría un riesgo de en torno a un 6/7% y aquí consta y así se dice por el perito la adopción de medidas para impedir el contagio por gotitas el mismo día 14 de Marzo.

4.7.- En conclusión en estas condiciones y con la prueba de la que disponemos, no podemos entender acreditada mala praxis, ni tampoco la existencia de un origen nosocomial de la infección finalmente fatal.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) que dio lugar a los presentes autos.

5.2º.- Procede no imponer costas a ninguna de las partes ante la existencia de dudas legítimas de hecho por la existencia de periciales contradictorias y una resolución tardía con la fundamentación completa de la posición administrativa.

5.3º.- Frente a la presente cabe recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,