Sentencia Contencioso-Administrativo 320/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 126/2023 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso de apelación se interpone contra el Auto 5/2023 de 12 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 717/2022, cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

" DISPONGO: INADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO interpuesto por D./Dña. Jesús, contra la resolución de fecha 12/11/2022 dictada por DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y ACORDAR EL ARCHIVO de las presentes actuaciones.

Firme la presente, sin más trámite, procédase al archivo de las actuaciones."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de 12 de noviembre de 2022, por la que el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas ha acordado denegar al recurrente la entrada a territorio nacional y el retorno a su lugar de procedencia.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes.

En su recurso de apelación la parte apelante solicita que se dicte resolución revocando el Auto recurrido, y declarando no ser conforme a derecho la resolución de 12 de noviembre de 2022 de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo Madrid- Barajas.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que el defecto de acreditar la representación del recurrente u otorgar apoderamiento pud-acta en la Secretaría del Juzgado es un requerimiento en la práctica, como mínimo de muy difícil cumplimiento, sino imposible.

Afirma que el Sr. Jesús fue expulsado a su país de origen directamente desde el Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, no habiéndosele permitido ni siquiera la entrada en territorio nacional, con lo que se le hace un requerimiento de imposible cumplimiento, además de encontrarse ya de vuelta a su país en el momento de la notificación de la resolución recurrida, todo lo que es causa de indefensión.

Señala que a mayor abundamiento, el Sr. Jesús ha tramitado la solicitud del Beneficio de Justicia Gratuita, siendo atendido inmediatamente por letrado de Guardia del Turno de Oficio, no siendo inmediato el nombramiento de Procurador que le represente. Y aún así, señala que consta en el procedimiento la autorización del Sr. Jesús al letrado para que interponga en su nombre los recursos que estime procedentes, sirviendo ésta como otorgamiento de representación, al menos hasta el nombramiento del Procurador de Oficio, vulnerando la resolución sus derechos constitucionales al causarle indefensión.

La Administración General del Estado no ha formulado oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimación del recurso.

Hemos de anticipar que, una vez examinados los motivos de impugnación del Auto apelado, queda patente que el recurso no puede prosperar.

Consta en el procedimiento que mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2022, en virtud de lo previsto en el artículo 45.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("LRJCA"), se acordó requerir al recurrente para que en el plazo de DIEZ DÍAS:

" Ratificación del recurrente, haciéndosele saber que el demandante puede otorgar su representación al letrado, bien mediante comparecencia apud-acta, bien mediante poder notarial, o bien de forma diplomática o conular, para lo cual se señala el próximo día 22 de noviembre de 2022, a las 10:00 horas.

Todo ello bajo la advertencia de que " en caso de no subsanar los defectos advertidos en el plazo indicado, el Tribunal se pronunciará sobre el ARCHIVO de las actuaciones ".

Por parte de D. Miguel Hodar González, abogado designado por el Turno de oficio en defensa de los intereses de D. Jesús se presentó escrito ante el Juzgado en el que indicaba que el Sr. Jesús designó en el Puesto Fronterizo a este letrado para su defensa y representación en este procedimiento, desconociendo otro domicilio suyo a efectos de notificaciones más que el que aportó en el expediente de rechazo incoado por la policía en frontera, siendo posible también las notificaciones a los extranjeros por medio del Consulado de su país.

Con fecha 1 de diciembre de 2022, se dictó por el Juzgado Diligencia de Ordenación en la que se indicaba que procedía estar a lo acordado en la diligencia de ordenación de 14.11.22.

Con fecha 19 de diciembre de 2022, se dictó nueva Diligencia de Ordenación en la que se indicaba que habiendo transcurrido el plazo de diez días concedidos a la parte actora en la diligencia de 14.11.22 se le tiene por precluído en el referido trámite.

Al no haber acreditado su representación en la forma requerida, con fecha 12 de enero de 2023, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 717/2022, se dictó el Auto nº 5/2023 aquí apelado.

En un recurso contencioso administrativo, la parte actora siempre ha de estar en el proceso y puede hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción: a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de oficio.

De lo anterior se sigue que, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte actora, es indudable que el Letrado no ostenta la representación en el proceso por no haberla otorgado en las formas previstas en la normativa procesal que resulta aplicable y en el momento en el que fue requerido para ello.

Y no obsta a lo anterior que, entre otras normas, el artículo 5.4 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, disponga que el profesional de la Abogacía podrá ostentar la representación procesal del cliente cuando no esté reservada en exclusiva por Ley a otras profesiones, porque en sede judicial la representación de la parte por Letrado tan sólo es válida en forma de poder o de apoderamiento apud acta.

.Por ello, la circunstancia de que, a fin de evitar la preclusión de los plazos procesales, el recurso contencioso administrativo se haya interpuesto sólo con la firma de Letrado, no consolida la ulterior representación procesal, pues la eficacia de aquella actuación depende de la válida constitución del proceso, sin que el encargo de defensa efectuado en vía administrativa, incluso aunque se haya hecho a presencia de los agentes de policía que instruyeron el expediente, pueda dispensar del cumplimiento de los requisitos formales de la postulación.

En conclusión, según lo dispuesto en el artículo 23 de la LJCA, si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por Letrado, pero en este último caso debe otorgarle su representación procesal en legal forma, es decir, por acta notarial o por comparecencia ante el Juzgado que conozca del proceso. Y estando formuladas las expresadas reglas de postulación procesal por normas generales de rango legal, no es posible eludir su cumplimiento mediante la aplicación analógica de otras que, en apariencia, permitirían llegar a conclusiones distintas de las del Juzgado a quo, porque no se dan en el caso las condiciones de inexistencia de norma reguladora del supuesto de hecho ni de identidad de razón que exigen el artículo 4 del Código Civil; y, por la misma razón, tampoco cabe soslayar su aplicación con base en circunstancias coyunturales como la nacionalidad del recurrente, el país donde se encuentre o la ignorancia de su paradero.

Lo anteriormente expuesto no implica lesión de los derechos reconocidos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, porque la referencia de su artículo 2, y concordantes, a la defensa y representación gratuitas, ha de considerarse en relación con el artículo 6 de dicha Ley, con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción y con los artículos 23 y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que, en el supuesto que nos ocupa, el contenido material del derecho de la parte actora comprende la defensa gratuita por Abogado, en todo caso, y la representación mediante Procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado, lo que no es el caso por las razones ya expuestas, pero no comprende la representación por medio de Letrado.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y de 24 de junio de 2002, ha venido declarando que el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994, también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Ha de añadirse que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación jurisdiccional que haya privado a una parte del ejercicio de las facultades de alegar y, en su caso, de acreditar sus derechos, o de contradecir las posiciones contrarias en pie de igualdad. Sin embargo, no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre).

Pues bien, en el caso de autos concurren circunstancias que permiten concluir que el Juzgado de instancia no ha causado la indefensión de la parte actora, pues, no habiéndose designado Procurador de Oficio, si el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo no podía estar firmado por la parte en persona junto con su Letrado, se imponía acreditar u otorgar la representación en la forma legal que fuera posible, para lo cual la parte y su Letrado debieron prever antes la necesidad de contactar en el futuro a fin de otorgar el poder que permitiera a éste último ejercer funciones de representación procesal.

Al haberse interpuesto el recurso contencioso administrativo sin acreditarse la representación procesal del Letrado en legal forma, la comparecencia en juicio de la parte carecía de validez legal; sin embargo, al advertir la invalidez de la comparecencia, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanar el defecto, conforme a lo dispuesto en artículo 45 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que en el recurso que se examina se produjera la misma respecto a quien lo interpuso, por lo que el archivo de las actuaciones sin resolución de fondo y teniendo por desistido a D. Jesús no es reprochable al Juzgado sino a la parte actora, cuya inobservancia de los requisitos legales de postulación procesal ha determinado, a la postre, la invalidez de la relación jurídico procesal por defecto de postulación en su comparecencia, sin que quepa apreciar la vulneración del artículo 24 CE denunciada ni la infracción de los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 ni de la Ley 1/1996, de 10 de enero, sobre asistencia jurídica gratuita, invocada.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, ha tenido ocasión de confirmar esta interpretación en su Sentencia 273/2020, de 26 de febrero de 2020 (Roj: STS 658/2020 - ECLI: ES: TS: 2020: 658, núm. de recurso 1531/2019), en cuyo Fundamento Jurídico Quinto, se indica lo siguiente:

" Esta Sección ha de responder a la cuestión planteada y hemos de decir que sobre esta misma cuestión planteada por la Sección de Admisión de esta Sala en el auto antes citado, esta Sección y Sala se ha pronunciado en sentencia del 10 del presente mes de febrero de 2020, recurso 531/2019 , y por respeto al principio de unidad de doctrina, se transcribe seguidamente lo razonado y resuelto en dicha sentencia. "SEGUNDO.- Planteado en estos concretos términos el recurso de casación y para resolver la cuestión que se suscita en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que el art. 155.1 invocado como infringido, se incluye en el Capítulo relativo a los actos de comunicación procesal y dentro del mismo a los "Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio", disponiendo que: "1. Cuando las partes no actúen presentadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar e derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla." Se refiere por lo tanto, a dos situaciones, la primera los actos de comunicación que deba llevar a efecto el órgano judicial respecto de personas que aún no han comparecido en las actuaciones en las que puedan ser parte en cuanto hayan sido demandados, a cuyo efecto será el demandante el que deba aportar los datos correspondientes al domicilio del demandado, en los términos que señala el apartado 2 del precepto; y la segunda, que es el caso de las partes que pueden comparecer sin procurador, en cuyo caso será la propia parte comparecida la que designe el domicilio en el que desee recibir las sucesivas comunicaciones que resulten procedentes.

Ninguna de estas situaciones corresponden al supuesto de autos, en el que se ha producido la personación en las actuaciones del letrado designado de oficio a instancia del recurrente y lo que se plantea es una deficiencia en la personación del mismo en cuanto no acredita la representación que dice ostentar, de manera que quien debe subsanar ese defecto de personación es quien ha incurrido en el mismo alegando una representación que no justifica, como expresamente señala el art. 45.2.a) de la LJCA al disponer que al escrito de interposición del recurso se acompañará "el documento que acredite la representación del compareciente", por lo que el requerimiento de subsanación debe dirigirse al mismo y no a quien no se ha personado en las actuaciones, como efectivamente llevó a cabo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo al amparo y con invocación del referido precepto procesal.

Ello tiene una justificación añadida en supuestos como el presente en el que el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, si bien, como se recoge ampliamente en la sentencia recurrida, por referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 , dictada en interés de ley, que no es necesario reproducir, ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del órgano judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho.

En consecuencia y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de concluirse que apreciado defecto en la representación procesal alegada por el letrado designado de oficio, al no constar acreditada la misma en legal forma -poder notarial o comparecencia apud acta- el requerimiento de subsanación habrá de cursarse a dicho letrado compareciente."

Señalaremos también que, si bien alguna Sección de este Tribunal había mantenido en el pasado el criterio que se sostiene en este recurso de apelación, la sentencia del Pleno Jurisdiccional del día 18 de Abril de 2007 consideró que el nombramiento de Letrado del Turno de Oficio confiere a éste la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación, conclusión que se encuentra avalada por la doctrina constitucional, según la cual es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5).

Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en el auto apelado y en la presente resolución no menoscaba la independencia de criterio del Juzgado de instancia ni la de esta Sección, ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2 ; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3 ; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3 ; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2 ; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1 ; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5 ; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2 ; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2 ; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril , F.J. 2, entre otras-.

Con base en esta doctrina se concluye que en el caso presente no se ha producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005 -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

Consideramos que en el supuesto de autos no es aplicable la doctrina expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre de 2006 porque se refiere a recursos contencioso administrativos interpuestos ante los Tribunales Superiores de Justicia después de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de esta Jurisdicción, conforme a cuyo artículo 23.2 es obligado que las partes confirieran su representación a un Procurador cuando el proceso se residencia ante un órgano colegiado, y no ante uno unipersonal, como es el caso litigioso, en el que las partes pueden comparecer por sí mismas o conferir, en legal forma, su representación a un Procurador o a un Abogado.

En consecuencia, y por los razonamientos contenido en este fundamento, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto apelado, sin que el hecho de que actor haya tenido que regresar a su país modifique en modo alguno esta conclusión ni el sentido desestimatorio del recurso.

CUARTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de la diversidad de criterios que suscita la valoración de la cuestión analizada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución