Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 518/2021 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO. - Doña Estibaliz interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 20 de octubre de 2020 para la indemnización, en cuantía entonces indeterminada, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la "lex artis" y, en su caso, defectos del consentimiento informado, en las intervenciones de esfinteroplastia y colostomía realizadas en el año 2017 en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de Móstoles.

El recurso se amplió posteriormente a la resolución dictada el 2 de junio de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Publica de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación administrativa por prescripción de la acción, sin perjuicio de considerar que el Servicio de Cirugía General del Hospital dispensó la asistencia sanitaria conforme a la "lex artis", según se estima acreditado por los informes de los servicios implicados y, fundamentalmente, por el informe de la Inspección Sanitaria, lo que ha conducido a la conclusión administrativa de excluir la antijuricidad del daño cuya reparación se había reclamado.

Previa detallada exposición de la asistencia sanitaria en el Hospital Rey Juan Carlos y con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, y de los artículos 3 y 8 de la Ley 41/2002, e 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como con cita de numerosa doctrina jurisprudencial, en el escrito de demanda -luego ratificado en las alegaciones a la resolución administrativa expresa- se afirma que en el caso concurren los presupuestos que generan la responsabilidad patrimonial sanitaria, por la muy deficiente asistencia tanto en la primera intervención quirúrgica, en la que, sin una información previa adecuada, se causó una perforación del tabique recto vaginal de la que se derivaron continuas visitas al Hospital y múltiples complicaciones, que requirieron tres intervenciones quirúrgicas y culminaron con una colostomía mal practicada que provocó fistulas rectovaginales con sellados infructuosos. Añade que en el Hospital Ruber Internacional le realizaron una fistulotomía, nueva esfinteroplastia y una anoplastia; que, con fecha de 19 de noviembre de 2019, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declaró la situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de administrativa; y que todo ello le ha causado enormes daños psicológicos, personales, familiares, profesionales y económicos, que no tiene la obligación jurídica de soportar, por su carácter antijurídico.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción. En cuanto al fondo, afirma que no concurren los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial por falta de infracción de la "lex artis" y de relación de causalidad, apreciando, además, una ruptura del nexo causal porque las lesiones tienen su origen en un parto asistido en el año 2013 en un centro privado. Considera que la responsabilidad sólo alcanzaría al Hospital Rey Juan Carlos, con exclusión del SERMAS, por ser aquél un centro concertado, a lo que añade que, en cualquier caso, la cantidad solicitada como indemnización es excesiva y no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015.

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad IDCSALUD MOSTOLES, S.A., también por prescripción de la acción ejercitada y porque el Hospital Universitario Rey Juan Carlos dispensó correctamente la asistencia sanitaria, sin que se haya acreditado la relación causal entre ésta y los daños alegados, cuya cuantificación estima excesiva y no justificada.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria en el Hospital Rey Juan Carlos, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Señalaremos, finalmente, que la jurisprudencia que ha interpretado los preceptos citados, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

QUINTO. - La primera de las cuestiones que han de examinarse en la presente resolución es la que interesa al motivo de oposición deducido por la Comunidad de Madrid y por IDCSALUD MOSTOLES, S.A., que sostienen que la acción ejercitada está prescrita, lo que también se concluye en la resolución dictada el 2 de junio de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Publica de la Comunidad de Madrid, pues, de prosperar esa excepción material, se habría extinguido el derecho de la demandante a reclamar por responsabilidad patrimonial.

Se ha de señalar al efecto que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que " hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva".

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

Ya se ha hecho referencia a que el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ".

Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece, a su vez:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.

En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea".

En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la " actio nata" según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.

Ahora bien, tal y como ya se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados " son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo".

En similar sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012, recurso de casación 2643/2010, y de 18 de enero de 2018, recurso de casación 4224/2002, al declararse en ésta última que:

"Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

En definitiva, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. Y en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las precitadas sentencias y anteriormente en las de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009, en la que, al abordar la incidencia de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social sobre el plazo de prescripción de la acción, se declaraba:

"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".

Recordaremos que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:

<< Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que "no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico". No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo " ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal".

Pues bien, del expediente administrativo y de los elementos de prueba obrantes en autos resulta, en síntesis, que, a raíz de la ruptura del tabique recto vaginal en la intervención quirúrgica de 20 de enero de 2017 y de las posteriores reintervenciones por dehiscencias de sutura, se practicó a la recurrente una colostomía lateral de descarga en fecha de 31 de enero de 2017, junto a ulteriores intentos infructuosos de sellado de una fistula objetivada en la revisión de agosto de ese año.

A finales de 2017 la paciente comenzó a tratarse en el Hospital Ruber internacional, donde, en el mes de enero de 2018 se realizó una intervención quirúrgica de anoplastia, esfinteroplastia y fistulotomía.

Pese a la mejoría de la paciente, en el mes de abril de 2019 todavía no había podido realizarse la intervención quirúrgica para el cierre de la colostomía efectuada en enero de 2017. La misma situación se mantuvo a lo largo de 2019.

Es más, en el informe del perito judicial don Gumersindo se recoge:

"La peritada presenta una colostomía en asa en la pared abdominal anterior, esta es funcionante. Según informe de su cirujano de fecha 6 de mayo de 2022 la peritada está pendiente de valoración para su cierre definitivo, si bien es cierto que, este puede diferirse por más tiempo en función de la evolución de la función anal registrada. Documento 2.

En el último estudio manométrico realizado el 25-09-2022, se informa como Juicio Clínico: Esfínter Interno: presión máxima de reposo en el límite inferior de la normalidad. Esfínter externo normotenso. Presión de esfuerzo mantenido normal. Reflejo espinal presente. Presiones esfinterianas registradas dentro de rango de normalidad. Documento 3".

Y en el escrito de conclusiones de la parte actora se afirma:

"(...) encontrándose en el momento actual pendiente de nueva intervención quirúrgica para cierre de la colostomía. Aun porta la correspondiente bolsa".

Por consiguiente, dada la mala evolución de doña Estibaliz a raíz de la operación del día 20 de enero de 2017 y la necesidad de realizarle, por esa causa, una colostomía lateral de descarga en fecha de 31 de enero de 2017 para desfuncionalizar el tracto digestivo hasta que mejorara la situación, y habida cuenta de que, cuando presentó la reclamación administrativa el día 20 de abril de 2020, todavía estaba muy lejos de evolucionar hasta alcanzar las condiciones ineludibles para que se le pudiera realizar la intervención quirúrgica de cierre definitivo de la colostomía, es evidente que la reclamación de responsabilidad patrimonial se formuló tempestivamente al no haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 67.1º de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues aún no se había consolidado el daño ni podían considerarse definitivas todas las secuelas derivadas de la asistencia sanitaria dispensada en el año 2017 por el Hospital Rey Juan Carlos.

SEXTO. - Tampoco conoce acoger la excepción procesal opuesta por Comunidad de Madrid, que afirma su falta de legitimación pasiva con base en el doble argumento de que el daño cuya indemnización se reclama tiene su origen en un parto asistido en un centro privado y el Hospital Universitario Rey Juan Carlos es un centro concertado con el SERMAS, lo que excluye la responsabilidad de éste:

No es esa la doctrina que se declara, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007, recurso 7767/2003, y de 23 de abril de 2008, recurso 2911/2003, de la que resulta que la legitimación pasiva corresponde en este caso a la Comunidad de Madrid porque el Hospital Rey Juan Carlos se integra en la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid a través de concierto, por lo que la eventual responsabilidad que se haya podido producir en la prestación de la asistencia sanitaria no excluye la existencia de la responsabilidad de la Administración titular de la competencia.

SÉPTIMO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

OCTAVO. - En el supuesto de autos algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la "lex artis", es decir, si la paciente fue atendida debidamente a lo largo de su evolución, según el estado de los conocimientos científicos o técnicos y empleando todos los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial y, en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.

En este caso se ha practicado a instancia de la parte demandante un informe del perito judicial insaculado don Gumersindo, Especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo y en Valoración del Daño Corporal cuyo objeto finalmente se concretó en que "Se realice una valoración de los daños y las secuelas que presenta Dña. Estibaliz en relación con las prácticas médicas asistenciales realizadas".

Se trata de un informe motivado, cuya fuente básica han sido el expediente administrativo, los informes médicos y las pruebas médicas complementarias, así como la exploración física de doña Estibaliz, con base en lo que el perito ha efectuado la siguiente valoración, según el baremo y apartados que describe la Ley 35/2015 del 22 de septiembre:

"VALORACIÓN:

I.- APARTADO DE LESIONES TEMPORALES:

1.- PERJUICIO PERSONAL BÁSICO:

- Días de incapacidad temporal: 511 días.

Fecha inicio del proceso: 20-01-2017.

Fecha estabilización del proceso: 15-06-2018 (Informe Médico)

2.- PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR. Estos días se corresponden con el perjuicio Personal básico y se desglosan de la siguiente manera, 511 días divididos en:

- Muy grave: 0 días.

-Grave: 23 días (hospitalización)

20-01-2017 hasta el 08-02-2017

18-01-2018 hasta el21-01-2018.

30-01-2020 hasta el 30-01-2020.

- Moderado: 488 días.

Por cada intervención quirúrgica:

o Esfinteroplastia anal 2017.

o Esfinteroplastia y Colostomia de descarga. 2017.

o Esfinteroplastia 2017.

o Fistulotomia y esfinteroplastia y anoplastia. 18-01-2018.

o Revisión de cicatriz. Curetaje. 2020.

Las cuatro primeras intervenciones quirúrgicas pertenecen al Grupo VIII de complejidad del baremo, máximo de complejidad IX, considerando el intervalo de indemnización le correspondería aproximadamente 1400 euros por cada intervención realizada. La última intervención pertenece al grupo V y le correspondería aproximadamente 600 euros.

3.- PERJUICIO PATRIMONIAL:

- Gastos de asistencia sanitaria: las facturas relacionadas a la asistencia,

- Gastos Diversos resarcibles: las facturas relacionadas al proceso.

II.- APARTADO DE LESIONES PERMANENTES - SECUELAS. 1.- SECUELAS:

CAPÍTULO I.- SISTEMA NERVIOSO.

B) PSIQUIATRÍA Y PSICOLOGÍA CLÍNICA.

Según el Informe Pericial Psicológico Forense de fecha II de febrero de 2022, la peritada presenta un Trastorno de Estrés Postraumático DSM-V F43-10, así como de Depresión Mayor de gravedad moderada - severa, en remisión parcial DSMV F33.41, con ansiedad. Documento 1.

-Secuelas de Estrés Postraumático

Código 01159 Moderado. 3 (3-5)

-Trastorno Depresivo mayor.

Código 01162 Moderado. 11 (11-15)

CAPÍTULO VI. - SISTEMA DIGESTIVO.

C) INTESTINO DELGADO Y GRUESO

La peritada presenta una colostomía en asa en la pared abdominal anterior, esta es funcionante. Según informe de su cirujano de fecha 6 de mayo de 2022 la peritada está pendiente de valoración para su cierre definitivo, si bien es cierto que, este puede diferirse por más tiempo en función de la evolución de la función anal registrada. Documento 2.

En el último estudio manométrico realizado el 25-09-2022, se informa como Juicio Clínico: Esfínter Interno: presión máxima de reposo en el límite inferior de la normalidad. Esfínter externo normotenso. Presión de esfuerzo mantenido normal. Reflejo espinal presente. Presiones esfinterianas registradas dentro de rango de normalidad. Documento 3.

Código 06016 Incontinencia sin prolapso. 0 (20-50)

Código 06015 Colostomía. 40 (40-50)

CAPÍTULO ESPECIAL:

A) PERJUICIO ESTÉTICO.

La peritada presenta un menoscabo de su aspecto estético producido por las cicatrices quirúrgicas (abdominal - perineal) de las intervenciones realizadas, así como por la presencia de la colostomía. El perjuicio producido es de grado medio.

Código 1103. Medio. 14 (14-21)

En total la peritada tiene por secuelas físicas y psíquicas 49 puntos y por el perjuicio estético 14 puntos.

2.2.- PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR:

C) PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

Moderado: la peritada tiene una pérdida de calidad de vida de grado moderada causada por la existencia de la colostomía y el deterioro psicológico secundario, así mismo por el condicionamiento a la pérdida de capacidad laboral.

2.3.- PERJUICIO PATRIMONIAL:

B) LUCRO CESANTE.

Presenta una incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional Total: Calculo según Tabla 2 C5.

A la peritada se le concedió el Grado de Incapacidad Permanente Absoluta, en relación con las enfermedades y lesiones derivadas de los actos médicos analizados en fecha 19 de noviembre de 2019. La resolución indica que la siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá instar a partir del 01-12-2020. A fecha actual no hay nueva resolución que actualice su estado. Documento 4.

La peritada presenta en la actualidad una discapacidad del 54%, según resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de enero de 2022. Documento 5".

En diligencia judicial con intervención de las partes, el doctor don Gumersindo contestó cumplidamente a todas las preguntas que se le formularon en relación a su informe escrito.

También se ha practicado a instancia de la demandante un informe de la perito judicial insaculada doña Ruth, Psicóloga Forense, cuyo objeto ha sido: "dictaminar el estado psicológico actual de Doña Estibaliz y si los síntomas que presenta son consecuencia de las operaciones a las que ha sido sometida".

Se trata de un informe muy motivado, que explica la metodología seguida, con expresión de las entrevistas y las pruebas realizadas a doña Estibaliz, así como la documentación examinada, expone la historia familiar, personal y social de la peritada, el resultado de la exploración y de las pruebas efectuadas, verifica y evalúa motivadamente el estrés postraumático y la depresión mayor de la paciente, y finaliza con las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES

Un primer análisis de los índices de estilos de las respuestas de la peritada, parece indicarnos que ha mostrado en todos los resultados de las pruebas psicométricas realizadas una imagen razonablemente sincera de sí misma, que ha respondido prestando atención al contenido de los elementos de una forma consistente, ya que, todos los índices se encuentran dentro de los valores normales y, por lo tanto, permiten proceder a la interpretación de las escalas y factores de todos los test (PAI, BDI y EGEP). Los resultados de la peritada en todas las pruebas, pueden considerarse normales, válidos, lo suficientemente coherentes y consistentes como para estar distorsionados.

Encontramos que Doña Estibaliz se encuentra en todas las subescalas del PAI (inventario de personalidad) con varias puntuaciones que precisan mostrarle especial atención y las cuales han sido evaluadas de forma individual (EGEP 5 y BDI)

De acuerdo a sus respuestas y atendiendo a toda la información anterior, podemos concluir que según el DSM-V, la peritada cumple todos los criterios para considerar que presenta TEPT (trastorno de estrés postraumático F43.10) experimentando en respuesta del factor estrés, síntomas persistentes o recurrentes de desrealización, surgiendo preocupación constante acerca de aspectos de la salud con niveles significativos de ansiedad y tensión e insomnio, que derivan en pesadillas.

También hemos podido observar que la peritada cumple los criterios de una depresión mayor, de gravedad moderada-severa, (F33.1) en remisión parcial (F33.41) con ansiedad. Este trastorno se engloba dentro de los llamados trastornos de afectividad mencionados en los informes clínicos del Hospital Universitario Rey Juan Carlos. Los síntomas del episodio de depresión mayor inmediatamente anterior están presentes, pero no se cumplen todos los criterios o, cuando acaba un episodio de este tipo, no existe un periodo que dura menos de dos meses sin ningún síntoma significativo de un episodio de depresión mayor, lo que hace que esté sumergida en una infelicidad notable y sumida en la tristeza la mayor parte del tiempo, retrayéndose ante actividades con las que anteriormente disfrutaba (anhedonia).

Actualmente toda la sintomatología descrita en los párrafos anteriores hace que Doña Estibaliz tenga afectadas todas las áreas de su vida (laboral, social, familiar, económica y de pareja), presentándose como malhumorada, sensible y con ciertas incertidumbres sobre sus metas vitales".

En diligencia judicial practicada con intervención de las partes, la perito doña Ruth contestó con amplitud a todas las preguntas que se le formularon en relación a su informe escrito.

Por su parte, la entidad IDCSALUD MOSTOLES, S.A ha aportado al proceso un dictamen de praxis del perito de su designación don Juan Miguel, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica cuyo objeto ha sido la valoración de la "lex artis" en relación a la asistencia al parto dispensada a doña Estibaliz en el Hospital Rey Juan Carlos, así como la actuación médica derivada del procedimiento en los términos que se concretan en la reclamación administrativa.

El dictamen está muy motivado, con previa exposición de sus fuentes y relación de hechos derivados de la historia clínica desde el 16 de junio de 2013 hasta el 15 de junio de 2018, seguida de consideraciones médicas sobre la incontinencia anal y sus causas, el desgarro perineal y la lesión de esfínteres; el diagnóstico y tratamiento de la incontinencia anal; las fístulas perineales, sus causas y tratamientos. Continua el dictamen con un análisis de la practica medida en el caso de autos, habiendo examinado tanto los antecedentes causantes de la incontinencia fecal, el tratamiento conservador, las cuatro intervenciones quirúrgicas en el Hospital Rey Juan Carlos, con especial referencia a la colostomía y al seguimiento, como la asistencia posteriormente prestada por el Hospital Ruber Internacional. Con base en todo ello concluye:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

Por lo anteriormente expuesto, conforme a la documentación disponible y a criterio de este perito, de la asistencia médica que recibió Dña. Estibaliz se deducen las siguientes conclusiones:

1. La valoración de la incontinencia fecal por todos los servicios implicados del Hospital Rey Juan Carlos fue correcta, indicándose los tratamientos médicos correctos antes del planteamiento quirúrgico.

2. Se tomó la decisión quirúrgica correcta cuando fracasó el tratamiento médico conservador.

3. En la primera intervención en el Hospital Rey Juan Carlos se realizó correctamente, aunque con dificultad por las condiciones locales de la pared recto-vaginal (atenuación y fibrosis).

4. En la segunda intervención en el Hospital Rey Juan Carlos, se comprobó que la esfinteroplastia estaba continente, hubo dehiscencia de la sutura rectovaginal por las condiciones locales de los tejidos y la sutura. Esta complicación está descrita, posible, con alta tasa de incidencia, aparece de modo casual e inherente a la técnica quirúrgica

5. En esta segunda intervención se realizó nuevamente la técnica correcta, protegiéndose la sutura mediante la derivación de heces con sonda. Esta opción menos traumática es correcta, aunque resultó ineficaz. Opción tomada para no realizar colostomía, procedimiento muy traumático.

6. En la tercera intervención en el Hospital Rey Juan Carlos estaba indicada la colostomía, realizándose correctamente, en el momento oportuno y ante el fracaso de los procedimientos menos agresivos. La colostomía cumplió su función, fue efectiva.

7. Después de esta última intervención los resultados fueron buenos, ya que quedó residualmente dos fístulas perineales bajas, una comunicada con vagina y otra con recto. El tratamiento conservador hasta la infección del periné fue correcto.

8. En la cuarta intervención del Hospital Rey Juan Carlos se trataron las fistulas perineales residuales bajas de manera correcta, una con puesta a plano y la otra sellada con cola biológica para no lesionar el esfínter.

9. El porcentaje de curación de las fístulas perianales mediante sellado con cola biológica es del 50%, muy aceptable para pacientes de alto riesgo como en esta. Se acepta la extravasación, del pegamento, cuando no se adhieren las paredes de la fístula.

10. Las complicaciones que aparecieron se trataron sistemáticamente y con éxito, aun considerando las repetidas intervenciones. Hay que considerar que en un alto porcentaje de casos, de fístula recto-vaginal, el tratamiento es una colostomía permanente.

11. No acude a la revisión del Hospital Rey Juan Carlos, siendo vista en el Hospital Ruber Internacional, donde la intervienen de la fístula residual recidivada.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

A la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc".

El perito don Juan Miguel también contestó a todas las preguntas que se le formularon en relación a su dictamen escrito, en una diligencia judicial practicada con intervención de las partes.

Destacaremos también el informe la inspección sanitaria, realizado el 30 de junio de 2021 por el Medico Inspector don Balbino, el cual ha relacionado sus muchas fuentes, ha expuesto los hechos resultantes de las mismas desde el parto instrumental de 2013 hasta abril de 2020 y examinado los consentimientos informados obrantes en el expediente administrativo, de todo lo cual concluye:

"CONCLUSIONES

1°.- El origen de las lesiones son de 2013 tras un parto instrumental en un centro diferente al reclamado que al parecer es un centro privado. Y que ella considera ante su psicólogo debido a malpraxis pero que no cita en la reclamación.

2°.- La situación de origen es complicada de resolver y el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles intento medidas conservadoras previas a la cirugía lo que parecen adecuadas. Tras la primera intervención quirúrgica en Enero de 2020 se vio que la lesión era más grave de lo inicialmente previsto y surgieron complicaciones que la llevaron a otras dos intervenciones en 11 días hasta que se hizo colostomía de descarga.

3° .- Previo a la intervención de 20 de Enero de 2017 la paciente firmo solo un consentimiento de intervención sobre el ano cuando ya había evidencias por la resonancia que existía un rectócele y que quizá habría que intervenir también sobre el recto , como así ocurrió , por lo que debería haber firmado también un consentimiento informado previo a la intervención sobre el recto

4°.- Los resultados de cuando se la intervino en Enero de 2017 no fueron los esperados, pero ello no es sinónimo de malpraxis y a la paciente se la reinterviene el día 27 y el día 31 de Enero buscando su beneficio y realizándolo una colostomía de descarga tal como se preveía que podía ocurrir en el consentimiento que firmó.

5°.- En Agosto de 2017 se apreció la existencia de una fistula y en septiembre de 2017 la trataron con TISUCOL, un pegamento que no dio el resultado esperado . Quizá el centro podría haber sido más diligente en tratar esta fistula por medio de cirugía al fracasar el tisucol . No está claro que se hizo en ese tiempo para tratar la fistula y si esa demora activo la reclamación de noviembre de 2017.

6º.- En Noviembre de 2017 al no estar la cirujana que la había operado y tratado la paciente se sintió desasistida y abandonada y puso una reclamación en el Hospital Rey Juan Carlos. La paciente tiene el diagnóstico de trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva desde hace años . No está claro si el centro gestionó adecuadamente la reclamación de una paciente que había tenido tantas complicaciones y que veía demorar su tratamiento y no está claro si entonces se tomaron nuevas medidas tras esa reclamación de la paciente.

7° La paciente abandono el tratamiento en la sanidad pública y opto por acudir al Hospital Ruber internacional Parece ser que la paciente acudió a este centro a través de una sociedad médica pues en la página 51 de su reclamación le dicen en el Ruber que preguntara a su compañía como hacer para realizar una manometría.

8°.- En el Hospital Ruber internacional fue tratada desde noviembre de 2017 hasta abril de 2019 donde la trataron de la fistula interviniéndola y cerrando posteriormente la colostomía realizada en la sanidad pública y que le había ayudado a mejorar su situación, En abril de 2019 en el hospital Ruber se anota que ya no hay orificios ni nada anormal por lo que parece que se resolvió la situación

9° La paciente esta diagnosticada desde hace tiempo de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión y ha estado tiempo de baja laboral.

Por todo ello consideramos que si bien es básicamente adecuada a la lex artis el tratamiento recibido por esta paciente en el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles salvo dos cosas; Que en el consentimiento informado previo a la intervención de 20 de Enero de 2017 debería haber sido no solo de intervención sobre el ano sino también de posible intervención sobre el recto. Tampoco está claro que se gestionara adecuadamente la reclamación de esta paciente, que tantas complicaciones previas había sufrido y que presento en Noviembre de 2017 previamente a acudir a la sanidad privada. Está demostrado que la paciente, no supo esperar y acudió por propia iniciativa, a otro ámbito asistencial, como es el Hospital Ruber internacional para obtener una asistencia que podría y debería haber recibido en el sistema público"

NOVENO. - En orden a la valoración de la prueba por la Sala, se ha de señalar que, aunque la demandante atribuye mala praxis al parto instrumental realizado en 2013, que es el origen de la asistencia sanitaria posterior, la valoración de si dicha actuación fue, o no, conforme a la "lex artis" queda fuera de este proceso, al no haberse efectuado en el ámbito de la red sanitaria pública, sino en un centro privado.

Tampoco se reclama por el tratamiento conservador realizado en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos durante el año 2016.

Y lo mismo cabe predicar de las actuaciones del Hospital Ruber internacional, que es el centro privado al que doña Estibaliz acudió en noviembre de 2017 cuando abandonó el tratamiento en el Hospital Rey Juan Carlos, estándose, además, en el caso de que a su actuación no se le imputa ninguna vulneración de la "lex artis", y ello sin perjuicio de la incompetencia de esta Jurisdicción.

Las cuestiones litigiosas y la controversia se centran en la asistencia dada a la paciente en el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles a partir del mes de enero de 2017, cuya secuencia se pasa a examinar:

La primera intervención quirúrgica, realizada el 20 de enero de 2017 estaba indicada porque, habiéndose diagnosticado defecto esfinteriano anterior importante e hipotonía de los esfinteres en una ecografía u una manometría endoanal, luego se objetivó en una RNM la incompetencia del suelo pélvico y un rectócele leve -el recto hace presión sobre la vagina-, y habían fracasado las medidas conservadoras iniciales y la posterior neuroestimulacion del nervio tibial.

La intervención prevista para el 20 de enero de 2017 consistía en una esfinteroplastia, y la paciente firmó un consentimiento informado para intervención sobre el ano.

La operación consistió en lo siguiente:

"Se realiza apertura del tabique rectovaginal a nivel perineal encontrando un tabique muy laxo y adelgazado con un rectocele que sobrepasa la línea pubococcigea a la exploración en posición ginecológica. Se realiza disección del tabique rectovaginal dificultosa con apertura tanto de la mucosa rectal como vaginal. Se cierran ambas mucosas y se reconstruye el tabique rectovaginal. Posteriormente se disecan los extremos de los EAI y EAE [esfínter anal interno y externo] y se realiza esfinteroplastia"

A la vista de que en la resonancia magnética previa ya se había objetivado la presencia de un rectócele, debió preverse la posibilidad de tener que intervenir sobre el recto, como efectivamente aconteció, por lo que la Sala comparte la valoración de la recurrente, que está respaldada en el informe de la Inspección Sanitaria, de que la información que se le dio era incompleta, al haberse limitado el documento de consentimiento informado a la intervención sobre el ano, omitiendo toda información sobre la intervención sobre el recto.

Sin embargo, en este proceso no se ha practicado prueba alguna que ponga en cuestión la conformidad de la operación efectuada con la "lex artis":

El informe del médico inspector justifica la intervención sobre el recto porque en la operación se vio que las lesiones -rectócele grado 2-3 y un tabique recto vaginal dañado y adelgazado- era más grave de lo que inicialmente resultaba de las pruebas que se habían realizado, lo que avala la indicación de actuar sobre el recto. Y la misma valoración se efectúa en el dictamen de don Juan Miguel, perito designado por IDCSALUD MOSTOLES, S.A.

Ni en el informe de la Inspección ni en el dictamen pericial citado se aduce ningún defecto de la técnica utilizada, por lo que la dehiscencia de la sutura rectal evidenciada en el postoperatorio por salida de heces por herida perineal, no puede atribuirse a mala praxis y ha de considerarse una complicación derivada de la intervención, en la que el informe de la inspección Sanitaria y el dictamen del perito de IDCSALUD MOSTOLES, S.A parecen no estar de acuerdo en si se produjo una perforación del tabique rectovaginal, un desgarro o una disección del mismo, por lo que este extremo queda improbado.

Las precitadas conclusiones no han sido desvirtuadas mediante prueba en contrario, siendo de significar que el dictamen del perito judicial insaculado a instancia de la parte actora, don Gumersindo, se limitó a la valoración del daño, con exclusión de la praxis por acuerdo con la parte proponente, como explicó en el acto de la vista.

Así las cosas, la intervención quirúrgica realizada el 27 de enero, estuvo indicada por la necesidad de resuturar el tabique rectovaginal.

Por las mismas razones anteriormente expuestas, la posterior dehiscencia de la sutura no puede considerarse un signo de mala praxis en esta segunda intervención.

En este sentido, el perito designado por IDCSALUD MOSTOLES, S.A., doctor Juan Miguel, explica en su dictamen que:

"A los 7º días de postoperatorio salió heces por herida perineal por lo que se la reintervino para revisión en el quirófano, se realizó la 18 reintervención. Se deshizo la sutura de los esfínteres, aunque estaba continente, se tuvo que abrir para reconstruir nuevamente la comunicación recto-vaginal. El manejo de apertura de la fístula recto-vaginal es un desafío para el cirujano por la alta tasa de fracaso que se reportada cualquiera sea la opción quirúrgica elegida. Aunque los estudios publicados son muy heterogéneos, empleando métodos conservadores para el cierre de la fístula recto-vaginal (drenaje con sedal, taponamiento de la fístula, adhesivo de fibrina) o agresivos (sutura, colgajos rectal o vaginal, con a sin interposición de tejidos), la dehiscencia es alta, entre el 52 y el 76%. En este caso considerando las condiciones locales de las paredes, la existencia de un rectocele (que debilita aún más los tejidos) y la sutura rectal en contacto con las heces (que habitualmente ocurre en la cirugía proctológica si no se realiza derivación de las mismas); la nueva apertura no fue una complicación excepcional. Se rehízo la sutura recto-vaginal suturando los colgajos por separado, se volvió a suturar los esfínteres y para derivar las heces, excluyendo la zona quirúrgica, se dejó una sonda Flexi-SealTM (fig. 12, 13). Se procedió correctamente, aun considerando el fracaso de las técnicas disponibles sin radicalidad".

La reintervención del día 31 de enero de 2017 estaba indicada por la mala evolución de la paciente, con sospecha de nueva dehiscencia de sutura.

No existe prueba de que haya sido incorrecta la decisión de realizar una colostomía lateral de descarga ni tampoco la técnica utilizada para desfuncionalizar el tracto digestivo hasta que la situación mejorara.

Al respecto, el doctor Juan Miguel, razona que:

"5. En cuanto a la tercera intervención en el Hospital Rey Juan Carlos. Colostomía.

Se hizo esta nueva intervención, 2ª reintervención la por la salida de heces por el peritubo, al realizar colostomía se protege de heces radicalmente la sutura facilitando la cicatrización como así fue. La colostomía (fig. 14) estaba indicada, como así se hizo, aunque tomar la decisión de realizarla no es fácil por la agresividad del procedimiento. Hasta ahora se han comunicado muy pocos estudios hasta la fecha del tratamiento de la fístula recto vaginal, por lo que se conoce poco en relación con las indicaciones y resultados de la colostomía ostomía temporal de derivación. Corte H. y col. (7), publicaron la mayor serie hasta el presente con 286 procedimientos incluidos en un análisis multivariado; hasta la fecha de su publicación solo existía el comunicado en 2010 por la Cleveland Clinic Florida con 184 procedimientos. Estos autores se permitieron en base a su estudio propones un algoritmo de manejo para las pacientes con fístula recto-vaginal (fig.15). Este estudio sugirió que el abordaje gradual clásico para el manejo quirúrgico de la fístula recto-vaginal podría cambiarse a una actitud más agresiva con el uso temprano de la ostomía de derivación. En vista de todo ello, se puede afirmar que la realización de colostomía, ante el fracaso de los procedimientos menos agresivos, estaba indicada.

6. En cuanto a la técnica de la colostomía, función y resultado.

Este perito no está de acuerdo con el escrito de la demanda que afirma Que la colostomía, se practica para desfuncionalizar el intestino y así no infectar esfínteres, la cual está mal practicada, ya que desde el minuto uno, las heces salen tanto por la colostomía como por ano, infectando y no dejando cicatrizar los esfínteres provocando fístulas recto-por laparoscopia, como vía de acceso menos traumática, de realizó lateral o lateralmente por el intestino, es la norma que en principio pasen heces distalmente, que corresponde al contenido fecal que se encuentra por debajo de la colostomía. Es cierto que desde el minuto uno, pasan heces por el ano, ya que desde la colostomía existen heces, que se irán expulsando; no obstante, por el ano siempre sale, al menos las secreciones del tramo intestinal desfuncionalizado. No es cierto que la colostomía estuviera mal practicada y que no cumpliera su propósito, incluso con pequeño tránsito de heces en principio. El resultado de haber practicado la colostomía fue bueno, ya que se cerró la fistula, facilitando la cicatrización de las fístulas residuales posteriores en periné y adquiriendo buen tono de los esfínteres. De hecho, a los 8 días de la intervención la paciente fue dada de alta con cierre total".

El inspector médico ha informado al respecto en términos compatibles con los anteriores, aunque mucho más escuetos. Y la parte actora no ha practicado prueba que los desvirtúe.

En el mes de agosto de 2017 se encontró una tumefacción perineal que al drenar hizo una fistula perineal, lo que indicó una nueva intervención de puesta a plano de una fistula y de sellado de otra con tisucol, realizada el 19 de septiembre de 2017, y otra el siguiente día 29, que no se han acreditado contrarias a la "lex artis".

En este sentido, el dictamen del perito don Juan Miguel explica, de manera coherente con el dictamen de la inspección Sanitaria, que:

"En cuanto a la cuarta intervención en el Hospital Rey Juan Carlos. Fistulotomía (puesta a plano). Pegamento biológico.

Se encontró en la 3ª reintervención dos fístulas perineales superficiales y bajas como residuales de las intervenciones anteriores y de origen criptogenético (ver consideraciones médicas). La fístula que comunica con el introito vaginal se pone a plano de manera correcta. La otra fístula perineal que comunica con recto y atraviesa el esfínter externo se legra y se sella; esta manera de tratar la fistula se realizó correctamente, de modo menos agresivo para no lesionar el esfínter. La técnica de sellado de las fístulas perianales con cola biológica consiste en el legrado del trayecto fistuloso, taponamiento interno e inyección del pegamento biológico del trayecto. Así se realizó. El porcentaje de curación con este método es del 50%. Esta técnica está justificada en este caso: paciente polioperada con compromiso esfinteriano. Entre las complicaciones está la extravasación de contraste cuando no se adhieren las paredes de la fístula".

Por tanto, que los sellados no hubieran dado los resultados esperados, no puede atribuirse a mala praxis.

En relación a las actuaciones posteriores, el Médico Inspector considera que no está claro qué hizo el Hospital Rey Juan Carlos durante el tiempo transcurrido entre el fracaso del sellado y la reclamación que la paciente presentó en el mes de noviembre de 2017 -que el inspector tampoco considera bien gestionada ni resuelta- y se plantea que quizás el hospital habría podido ser más diligente y tratar la fistula mediante cirugía.

Pero lo cierto es que la intervención de sellado con células madre en la Fundación Jiménez Díaz estaba propuesta en el mes de noviembre de 2017, y no consta que esa opción no se ajustara a la "lex artis", como tampoco consta cual fue la causa por la que no se le realizó a la paciente, que, también en ese mismo mes de noviembre abandonó la sanidad pública -a excepción de la revisión de 15 de diciembre- y comenzó a tratarse en el Hospital Ruber Internacional, por todo lo cual no apreciamos una demora susceptible de originar responsabilidad patrimonial sanitaria por ese concepto.

En definitiva, las pruebas examinadas permiten concluir que se ha privado a doña Estibaliz del derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria recogido en los artículos 3, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica: La necesidad intervenir quirúrgicamente sobre el recto, a la vista de los hallazgos intraoperatorios, no es causa que dispense de ofrecer a la paciente la información debida porque, como se ha dicho, la existencia de un rectócele era conocida antes del 20 de enero de 2017, por lo que existía la posibilidad de que se tuviera que intervenir sobre el recto, como fue el caso. Pero no consta que a la paciente se la informara verbalmente de esa posibilidad, ni de sus riesgos y complicaciones, que tampoco aparecen en el documento que firmó ni en otro consentimiento informado diferente.

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis". Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara al que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

En este caso tenemos en consideración que la asistencia sanitaria ha sido necesaria; la edad, profesión y situación familiar de la paciente; su estado de salud previo, en especial, la lesión esfinteriana e incontinencia anal y de orina derivados del parto de 2013; la ausencia completa de información y firma del consentimiento informado sobre intervención quirúrgica de recto, y sus riesgo o complicación; que la omisión de información ha tenido trascendencia práctica en relación al resultado, ya que los riesgos sobre los que no se informó se produjeron finalmente; que la paciente no tuvo posibilidad real de elegir entre someterse al procedimiento quirúrgico sobre el recto o desistir del mismo, dada la circunstancia de que en la operación del día 20 de enero de 2017 se encontró un tabique muy laxo y adelgazado con un rectocele que sobrepasa la línea pubococcigea. Asimismo, la Sala tiene presente la entidad del daño corporal y psicológico, a cuyo efecto ponderamos orientativamente los informes de los peritos judiciales don Gumersindo y doña Ruth y la declaración de incapacidad permanente absoluta de doña Estibaliz para su profesión habitual de administrativa.

Por todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 15.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dado que la resolución administrativa tardía determinó la interposición del recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la pretensión por silencio administrativo, no procede formular condena al pago de las costas procesales al apreciarse que la extemporaneidad pudo dar lugar a dudas de hecho en el inicio del caso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,