Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 361/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 741/2022 de 29 de junio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 29 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

Nº de sentencia: 361/2023

Núm. Cendoj: 28079330022023100347

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7852

Núm. Roj: STSJ M 7852:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2019/0005596

Recurso de Apelación 741/2022

RECURSO DE APELACIÓN 741/2022

SENTENCIA NÚMERO 361/2023

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----------

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintitrés.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 741/2022, interpuesto por Grupo Healaz Restauración, S.L., representada por D. José Luis Barragués Fernández y defendida por D. Daniel González Martín, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 111/2019, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 17 de junio de 2022 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 111/2019 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Grupo Healaz Restauración, S.L., representada por D. José Luis Barragués Fernández, contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 3 de octubre de ese mismo año.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. José Luis Barragués Fernández, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 8 de junio de 2023, continuando la deliberación el siguiente día 15 de junio.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 111/2019, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 3 de octubre de ese mismo año, que acuerda la clausura del local sito en la calle Corredera Baja de San Pedro núm. 49, planta B, de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: como indica la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de junio de 2019 (recurso nº 233/2018) los artículos 153, 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, aunque hagan referencia a acto de uso del suelo ejercitado sin ajustarse a las condiciones de la licencia concedida, se refieren a la licencia urbanística y a las condiciones urbanísticas de la licencia y no a las condiciones de ejercicio de la actividad, como tampoco los artículos 153 y 154 de la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 se refieren a la licencia de funcionamiento, sin ser dable confundir uso urbanístico del suelo y actividad que se ejerce, pues los usos urbanísticos afectan a la calificación del suelo, generalmente en suelo urbano, conforme a las determinaciones del planeamiento y su división en diversos usos, tales como el residencial, el industrial, el comercial o terciario, el dotacional, etcétera, sobre alguno de los cuales (industrial, comercial) se ejercen actividades; restringiéndose la aplicación de los artículos 193 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 julio, del Suelo de Madrid a los supuestos en que la actividad es contraria al uso, pero no a los supuestos en los que siendo el uso admisible se realiza una actividad no licenciada; el error de calificación y de fundamentación jurídica de la resolución impugnada, sin embargo, no constituye sino una mera irregularidad procedimental no invalidante del acto administrativo definitivo dictado, dado que el mismo no adolece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni su dictado causa indefensión alguna ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992); el ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma, sin que la mera solicitud de la licencia faculte para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección, siendo la orden de clausura y cese de la actividad o el desmontaje de la instalación la consecuencia jurídica de la falta de licencia, lo que constituye medida de carácter cautelar y no sancionadora más apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto, sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos; el procedimiento para decretar la clausura precautoria y no sancionatoria no es el regulado o en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que no es de aplicación el plazo de caducidad de diez meses, sino que el plazo de caducidad a aplicar es el de tres meses; la actividad ejercida en el Bar-Restaurante "El Mezcalito" sito en la calle Corredera Baja de San Pablo nº 49, Planta PB, de Madrid, al tiempo de la inspección realizada por Agentes de la Policía Municipal, esto es, en fecha 3 de junio de 2018 (actividad de bar restaurante con funcionamiento de un equipo de reproducción musical con tres altavoces, no autorizado en la licencia 101/2011/03839) y puesta de manifiesto en el informe técnico emitido por el Servicio de Inspección de la Agencia de Actividades de fecha 16 de julio de 2018 (folio 12 del expediente Administrativo) no ha sido cuestionada por la recurrente, debiendo recordarse, en cualquier caso, que los hechos expuestos y denunciados por la Policía Local gozan de la presunción de veracidad; el desarrollo de tal actividad exigía la preceptiva Licencia de Funcionamiento; no pudiendo entenderse, tal como alega la recurrente, que el hecho de haber solicitado tal licencia supuso la comunicación del inicio de la actividad, y, consiguientemente, el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas establece en su artículo 8 para que una actividad pueda entrar en funcionamiento; no puede entenderse adquirida la licencia por el mecanismo del silencio administrativo, al establecer el artículo 29.3 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid que "En ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables", siendo que en el caso que nos ocupa (licencia de funcionamiento de un bar-restaurante), sea cual fuere el sentido que deba atribuirse al silencio, consta en los autos (folio 59 del expediente administrativo) que el expediente 101/2011/3829, iniciado para la obtención de dicha licencia se encontraba en tramitación, con informe desfavorable de fecha 7 de marzo de 2016, por lo que es, en consecuencia, en dicho expediente (101/2011/3829) en donde la recurrente deberá hacer valer todos los argumentos acerca de la obtención de la licencia por silencio administrativo, y todos incumplimientos del procedimiento legalmente establecido que achaca la recurrente a la Administración demandada, en relación a la licencia en cuestión, tendría que exponerlos ante el órgano competente, la Junta de Distrito de Centro, en tanto que ninguna tacha puede atribuirse al expediente de cese y clausura del local (222/2018/12735) que debe mantenerse incólume, al no estar afectado por ninguna irregularidad.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Grupo Healaz Restauración, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que en el acto de la vista no fue admitida por el Juzgado a quo la prueba documental aportada por la parte actora, relativa a una nueva declaración responsable realizada por la empresa en fecha 4 agosto de 2021 (documento posterior a la demanda) que subsanaba todas las posibles deficiencias urbanísticas que hubiera en dicho local y suponía la existencia de un título habilitante para el ejercicio de la actividad de Bar-Restaurante, pese a que se cumplían los requisitos regulados en el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo esta legislación civil supletoriamente aplicable en esta jurisdicción para la práctica de la prueba ex artículo 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que supone el quebrantamiento de la práctica de una prueba determinante, con la consecuente causación de indefensión a la demandante; que existe una licencia de actividad (expediente 101/2011/03839) concedida por Decreto de 29 de marzo de 2012 y posterior solicitud por la recurrente de la Licencia de Funcionamiento en fecha 31 de julio de 2015 (folio 43 del expediente) habiéndose aportado a dicha solicitud toda la documentación preceptiva y habiendo transcurrido más de tres años desde dicha solicitud hasta la comunicación recibida en fecha 11 de septiembre de 2018, por lo que se ha producido una estimación de la solicitud de licencia de funcionamiento por silencio positivo; y que hay que tener en cuenta, además, que el criterio de proporcionalidad en la imposición de sanciones administrativas aparece regulado con carácter general en el artículo 42 de la propia Ley 17/1997 de 4 de julio sobre Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas en la Comunidad de Madrid.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, consultados los archivos municipales, se comprueba que en el expediente 500/2021/5632 obra informe técnico emitido por los servicios técnicos municipales en el que se exponen circunstancias que han de comportar la declaración de ineficacia de la declaración responsable, de forma que dicha declaración en modo alguno altera la resolución de cese y clausura objeto del presente recurso contencioso administrativo; y que la misma suerte desestimatoria debe seguir a la pretensión invocada de contrario de haber obtenido la licencia por silencio positivo, dada la argumentación contenida en la Sentencia apelada sobre este particular, además de contravenir la actuación pretendida de contrario las normas de ordenación urbanística, excepción expresamente contemplada por la ley a los supuestos de silencio administrativo ( artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y artículo 29.3 de la Ordenanza para la apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014).

Cuarto.- Comenzando con el análisis del primero de los motivos de impugnación opuestos por la parte apelante, conviene recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) -cuya finalidad se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso [por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo y SSTS 11 de marzo de 2015 (casación 1047/2013) y 15 abril 2015 (casación 3429/2012)]-, doctrina que puede ser resumida, con la STC 80/2011, de 6 de junio -que, a su vez, cita la STC 86/2008, de 21 de julio- en los siguientes términos:

"a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (...)", precisando al respecto el Tribunal Supremo que la declaración de pertinencia que debe adoptarse por el juzgador en el ejercicio de su función jurisdiccional, de forma precisa y motivada, ha de atender a criterios tales como su proximidad y conexión directa con lo que se decida en el correspondiente pleito; su necesidad y conveniencia, en cuanto que debe ser relevante y decisiva, y no redundante o meramente accesoria; su posibilidad y específica concreción, aludiendo a criterios racionales y lógicos; su procedencia e ineludible práctica, en cuanto a la obligada determinación y a la directa incidencia que para la resolución del litigio pudiera tener el resultado de aquella actividad probatoria; y, en fin, su concreta repercusión en el derecho de defensa de la parte que la formuló y propuso, de suerte que la ausencia de esa actividad probatoria ocasione en dicha parte, de manera real y materialmente efectiva, una objetiva situación de indefensión [ SSTS 8 julio 2011 (recurso 1587/2010), 10 mayo 2012 (casación 5855/2009) y 2 abril 2014 (casación 3065/2011)].

"(...) c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".

Quinto.- En el caso concreto sometido a nuestra consideración el medio probatorio a que viene referida la queja de la apelante no es otro que la documental propuesta con posterioridad a la presentación de la demanda y consistente en declaración responsable presentada el 4 de agosto de 2021, a la que se acompañaba informe certificado del estado actual del establecimiento, certificado de final de obra de 29 de julio de 2021 y planos del local.

Pues bien, siendo inadmisibles, además de cualquier actividad prohibida por la Ley, aquellos medios probatorios que resulten impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o inútiles, por tratarse de pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, conforme a los conceptos legales de inutilidad e impertinencia que ofrece el artículo 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de la remisión que, en materia de práctica de prueba, se contiene en el artículo 60.4 de la Ley jurisdiccional) y atendido el objeto del procedimiento sustanciado en la instancia, en el que se trataba de dilucidar la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa que, confirmando la originaria impugnada, decretaba la clausura y cese de la actividad, a cuyo efecto resultaba totalmente irrelevante cualquier posible actuación posterior de la interesada en orden a la obtención del título que habilitaba el ejercicio de la actividad -pues lo determinante no es sino la situación fáctica y jurídica concurrente a la fecha del dictado del acto administrativo impugnado- lo cierto es que la documental inadmitida en la instancia resultaba medio probatorio impertinente.

Sexto.- La legislación estatal básica reguladora del régimen de la Administración local prevé concretos mecanismos de intervención de las Corporaciones Locales en la esfera de libertad individual de los administrados, incluyendo, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el sometimiento de ciertos usos o actividades de aquellos al control administrativo -previo y, en su caso, posterior al inicio de la actividad-, al objeto de verificar el cumplimiento de la normativa aplicable.

En tal sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece que " La apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio" y el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local incluye entre los posibles medios de intervención de la actividades de los ciudadanos por parte de las Entidades locales: el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo; el sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable; y el sometimiento a control posterior al inicio de la actividad.

El artículo 84 bis de la citada Ley 7/1985, sin embargo, se encarga de puntualizar que " Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo", en tanto que el artículo 84 ter del mismo Cuerpo legal dispone que: " Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial". Se trata, por tanto, de un vuelco sustancial del tradicional sistema de intervención administrativa diseñado por el Derecho administrativo basado en un control preventivo mediante licencia previa (prohibición de ejercicio), que se sustituye por un control ulterior (libertad de ejercicio).

Tratándose del ejercicio de actividades comprendidas en el ámbito objetivo de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid se exige, en principio, la previa obtención de licencias de instalación -cuyo otorgamiento exige la constatación de que el proyecto presentado se adecue inicialmente a la normativa urbanística y medio ambiental- y de funcionamiento -a cuyo efecto la Administración ha de comprobar, previa la correspondiente visita al establecimiento en que la actividad va a desarrollarse, que las instalaciones se adecúan al proyecto licenciado y que se han adoptado, en su caso, las medidas correctoras que se hubieran estimado necesarias por los servicios técnicos-, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del mencionado Cuerpo legal.

Si la solicitud de licencia puede sustituirse, a elección del interesado, por la presentación de declaración responsable, cuyos efectos son plenos desde que se produce su presentación en el Registro el Ayuntamiento de Madrid, siempre que la actuación se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la declaración responsable [ artículo 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 15.2 de la Ordenanza para el Ejercicio de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 (en lo sucesivo OEAA)], facultando desde ese momento al presentante para la ejecución de las obras y/o el ejercicio de la actividad declarada en su escrito (artículo 15.1 OEEA), dicha eficacia, sin embargo, queda siempre supeditada a las facultades de comprobación (comprobación material), inspección y control que tienen atribuidas las Administraciones Públicas.

Así, conviene recordar como la Disposición Adicional Novena de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y el artículo 19.4 de la OEAA imponen al Ayuntamiento llevar a cabo una comprobación (material) de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado, comprobación que debe realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación al Ente local de la finalización de las obras o de la finalización de las medidas correctoras o de la realización de la declaración responsable del solicitante y que se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento, en tanto que, de no dictarse resolución o incumplir el Consistorio sus obligaciones de comprobación legal y reglamentariamente impuestas el interesado podrá seguir continuando con la actividad cuyo ejercicio posibilitó la presentación de la declaración responsable, como establece el artículo 8.3 de la Ley 17/1997.

Séptimo.- En los supuestos en los que el Ayuntamiento no lleva a cabo la actuación de comprobación material que le impone la normativa a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede no cabe, en ningún caso, entender obtenida la licencia de funcionamiento por el mecanismo del silencio administrativo, por cuando que, como hemos indicado, su obtención requiere haberse llevado a cabo, como también queda condicionada la eficacia de la declaración responsable -caso de haber optado el interesado por su presentación, en lugar de solicitar licencia de funcionamiento- a la efectiva realización de la visita de comprobación que deberá llevar a cabo el Ayuntamiento y a su resultado positivo, de forma y manera que el único efecto jurídico de la omisión de la preceptiva visita de comprobación es la posibilidad de continuar en el ejercicio de la correspondiente actividad y, en tal sentido, el tenor del artículo 8.3 de la Ley 17/1997 es claro cuando establece que " Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia", puntualizando inmediatamente a continuación que " No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia".

Esto es, tal como ya hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en otras ocasiones [por todas Sentencias de 21 de mayo de 2014 (rec. 73/2014) y de 27 de febrero de 2019 (rec. 183/2018)] el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración municipal no conlleva como consecuencia jurídica la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio administrativo, sino tan solo la posibilidad de iniciar la actividad -siempre y cuando se hubiese comunicado dicha circunstancia al Ayuntamiento-, sin que tal circunstancia exonere al Ayuntamiento de efectuar la comprobaciones pertinentes a fin de determinar si las instalaciones se ajustan o no al proyecto presentado o si las medidas correctoras adoptadas funcionan o no con eficacia, como tampoco resulta viable la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio cuando el interesado haya optado por solicitar dicha licencia en lugar de presentar declaración responsable, tal como se desprende del ya citado artículo 8.3 de la Ley 17/1997, de 4 de julio.

Octavo.- No constando en el expediente ni habiendo acreditado en debida forma la demandante que se presentara comunicación previa al inicio de la actividad resulta ajustado a Derecho el acuerdo de cese o clausura impugnado en la instancia -el cual carece por completo de carácter sancionador, por no lo que no resulta aquí invocable el principio de proporcionalidad- con independencia de los efectos que haya de surtir la ulterior obtención de licencia previa, en su caso, subsanación de las deficiencias que hayan podido detectar los servicios técnicos municipales en la visita de comprobación, excediendo ampliamente del objeto del procedimiento al que puso término la Sentencia aquí apelada el examen sobre la efectiva concurrencia o no de los requisitos normativamente exigidos en orden a la concesión de la licencia de funcionamiento en cuestión, debiendo tenerse en cuenta, por lo demás, que, aun de entenderse concedida la licencia por el mecanismo del silencio administrativo la mera titularidad de la preceptiva licencia de funcionamiento no excluye que la Administración pueda ejercer sus potestades de comprobación o control en aras a la satisfacción del interés público y a la protección de dicho interés frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir en el transcurso del tiempo, pues nos encontramos ante autorizaciones administrativas que amparan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y generan una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público (seguridad y salubridad), condición siempre implícita en este tipo de licencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José Luis Barragués Fernández, en representación de GRUPO HEALAZ RESTAURACIÓN, S.L., contra la Sentencia dictada el 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0741-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0741-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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