Última revisión
11/09/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 361/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 741/2022 de 29 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
Nº de sentencia: 361/2023
Núm. Cendoj: 28079330022023100347
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7852
Núm. Roj: STSJ M 7852:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 741/2022, interpuesto por Grupo Healaz Restauración, S.L., representada por D. José Luis Barragués Fernández y defendida por D. Daniel González Martín, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 111/2019, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
A los que son de aplicación los consecuentes,
Fundamentos
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: como indica la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de junio de 2019 (recurso nº 233/2018) los artículos 153, 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, aunque hagan referencia a acto de uso del suelo ejercitado sin ajustarse a las condiciones de la licencia concedida, se refieren a la licencia urbanística y a las condiciones urbanísticas de la licencia y no a las condiciones de ejercicio de la actividad, como tampoco los artículos 153 y 154 de la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 se refieren a la licencia de funcionamiento, sin ser dable confundir uso urbanístico del suelo y actividad que se ejerce, pues los usos urbanísticos afectan a la calificación del suelo, generalmente en suelo urbano, conforme a las determinaciones del planeamiento y su división en diversos usos, tales como el residencial, el industrial, el comercial o terciario, el dotacional, etcétera, sobre alguno de los cuales (industrial, comercial) se ejercen actividades; restringiéndose la aplicación de los artículos 193 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 julio, del Suelo de Madrid a los supuestos en que la actividad es contraria al uso, pero no a los supuestos en los que siendo el uso admisible se realiza una actividad no licenciada; el error de calificación y de fundamentación jurídica de la resolución impugnada, sin embargo, no constituye sino una mera irregularidad procedimental no invalidante del acto administrativo definitivo dictado, dado que el mismo no adolece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni su dictado causa indefensión alguna ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992); el ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma, sin que la mera solicitud de la licencia faculte para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección, siendo la orden de clausura y cese de la actividad o el desmontaje de la instalación la consecuencia jurídica de la falta de licencia, lo que constituye medida de carácter cautelar y no sancionadora más apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto, sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos; el procedimiento para decretar la clausura precautoria y no sancionatoria no es el regulado o en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que no es de aplicación el plazo de caducidad de diez meses, sino que el plazo de caducidad a aplicar es el de tres meses; la actividad ejercida en el Bar-Restaurante "El Mezcalito" sito en la calle Corredera Baja de San Pablo nº 49, Planta PB, de Madrid, al tiempo de la inspección realizada por Agentes de la Policía Municipal, esto es, en fecha 3 de junio de 2018 (actividad de bar restaurante con funcionamiento de un equipo de reproducción musical con tres altavoces, no autorizado en la licencia 101/2011/03839) y puesta de manifiesto en el informe técnico emitido por el Servicio de Inspección de la Agencia de Actividades de fecha 16 de julio de 2018 (folio 12 del expediente Administrativo) no ha sido cuestionada por la recurrente, debiendo recordarse, en cualquier caso, que los hechos expuestos y denunciados por la Policía Local gozan de la presunción de veracidad; el desarrollo de tal actividad exigía la preceptiva Licencia de Funcionamiento; no pudiendo entenderse, tal como alega la recurrente, que el hecho de haber solicitado tal licencia supuso la comunicación del inicio de la actividad, y, consiguientemente, el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas establece en su artículo 8 para que una actividad pueda entrar en funcionamiento; no puede entenderse adquirida la licencia por el mecanismo del silencio administrativo, al establecer el artículo 29.3 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid que "En ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables", siendo que en el caso que nos ocupa (licencia de funcionamiento de un bar-restaurante), sea cual fuere el sentido que deba atribuirse al silencio, consta en los autos (folio 59 del expediente administrativo) que el expediente 101/2011/3829, iniciado para la obtención de dicha licencia se encontraba en tramitación, con informe desfavorable de fecha 7 de marzo de 2016, por lo que es, en consecuencia, en dicho expediente (101/2011/3829) en donde la recurrente deberá hacer valer todos los argumentos acerca de la obtención de la licencia por silencio administrativo, y todos incumplimientos del procedimiento legalmente establecido que achaca la recurrente a la Administración demandada, en relación a la licencia en cuestión, tendría que exponerlos ante el órgano competente, la Junta de Distrito de Centro, en tanto que ninguna tacha puede atribuirse al expediente de cese y clausura del local (222/2018/12735) que debe mantenerse incólume, al no estar afectado por ninguna irregularidad.
"(...)
Pues bien, siendo inadmisibles, además de cualquier actividad prohibida por la Ley, aquellos medios probatorios que resulten impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o inútiles, por tratarse de pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, conforme a los conceptos legales de inutilidad e impertinencia que ofrece el artículo 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de la remisión que, en materia de práctica de prueba, se contiene en el artículo 60.4 de la Ley jurisdiccional) y atendido el objeto del procedimiento sustanciado en la instancia, en el que se trataba de dilucidar la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa que, confirmando la originaria impugnada, decretaba la clausura y cese de la actividad, a cuyo efecto resultaba totalmente irrelevante cualquier posible actuación posterior de la interesada en orden a la obtención del título que habilitaba el ejercicio de la actividad -pues lo determinante no es sino la situación fáctica y jurídica concurrente a la fecha del dictado del acto administrativo impugnado- lo cierto es que la documental inadmitida en la instancia resultaba medio probatorio impertinente.
En tal sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece que "
El artículo 84 bis de la citada Ley 7/1985, sin embargo, se encarga de puntualizar que "
Tratándose del ejercicio de actividades comprendidas en el ámbito objetivo de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid se exige, en principio, la previa obtención de licencias de instalación -cuyo otorgamiento exige la constatación de que el proyecto presentado se adecue inicialmente a la normativa urbanística y medio ambiental- y de funcionamiento -a cuyo efecto la Administración ha de comprobar, previa la correspondiente visita al establecimiento en que la actividad va a desarrollarse, que las instalaciones se adecúan al proyecto licenciado y que se han adoptado, en su caso, las medidas correctoras que se hubieran estimado necesarias por los servicios técnicos-, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del mencionado Cuerpo legal.
Si la solicitud de licencia puede sustituirse, a elección del interesado, por la presentación de declaración responsable, cuyos efectos son plenos desde que se produce su presentación en el Registro el Ayuntamiento de Madrid, siempre que la actuación se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la declaración responsable [ artículo 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 15.2 de la Ordenanza para el Ejercicio de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 (en lo sucesivo OEAA)], facultando desde ese momento al presentante para la ejecución de las obras y/o el ejercicio de la actividad declarada en su escrito (artículo 15.1 OEEA), dicha eficacia, sin embargo, queda siempre supeditada a las facultades de comprobación (comprobación material), inspección y control que tienen atribuidas las Administraciones Públicas.
Así, conviene recordar como la Disposición Adicional Novena de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y el artículo 19.4 de la OEAA imponen al Ayuntamiento llevar a cabo una comprobación (material) de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado, comprobación que debe realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación al Ente local de la finalización de las obras o de la finalización de las medidas correctoras o de la realización de la declaración responsable del solicitante y que se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento, en tanto que, de no dictarse resolución o incumplir el Consistorio sus obligaciones de comprobación legal y reglamentariamente impuestas el interesado podrá seguir continuando con la actividad cuyo ejercicio posibilitó la presentación de la declaración responsable, como establece el artículo 8.3 de la Ley 17/1997.
Esto es, tal como ya hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en otras ocasiones [por todas Sentencias de 21 de mayo de 2014 (rec. 73/2014) y de 27 de febrero de 2019 (rec. 183/2018)] el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración municipal no conlleva como consecuencia jurídica la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio administrativo, sino tan solo la posibilidad de iniciar la actividad -siempre y cuando se hubiese comunicado dicha circunstancia al Ayuntamiento-, sin que tal circunstancia exonere al Ayuntamiento de efectuar la comprobaciones pertinentes a fin de determinar si las instalaciones se ajustan o no al proyecto presentado o si las medidas correctoras adoptadas funcionan o no con eficacia, como tampoco resulta viable la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio cuando el interesado haya optado por solicitar dicha licencia en lugar de presentar declaración responsable, tal como se desprende del ya citado artículo 8.3 de la Ley 17/1997, de 4 de julio.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José Luis Barragués Fernández, en representación de GRUPO HEALAZ RESTAURACIÓN, S.L., contra la Sentencia dictada el 17 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0741-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
