Sentencia Contencioso-Administrativo 575/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 240/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional colombiano Alvaro formuló recurso contencioso la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 19 de abril de 2021 por la que se acordó la expulsión del territorio español del nacional del nacional colombiano Alvaro con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado nº 30 de los de lo Contencioso-Administrativo estimó el recurso contra dicho decreto de expulsión, para ello partía de dos grandes motivos, que eran i) la inadecuación del procedimiento preferente por el que se había tramitado el expediente de expulsión, y ii) la ausencia de elementos negativos expresando, a este respecto, tras referirse a la línea jurisprudencial abierta por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021(RCAs 1870/2020) señalaba en fundamento quinto lo que transcribimos:

"Quinto.- En el presente caso no se encuentra en el expediente sancionador ni en la resolución recurrida una debida justificación que conduzca a determinar la concurrencia de circunstancias agravantes del caso concreto que se examina, en razón de las cuales se decidió la expulsión de la parte actora; toda vez que la existencia de antecedentes policiales de los que no se acredita que hayan derivado en causa penal contra el recurrente no dan lugar a establecer la concurrencia de circunstancias de gravedad acreditadas. Y tampoco se realiza por parte de la Administración ningún juicio de proporcionalidad en consideración a las circunstancias personales del recurrente y a su situación en el país, que pudieran servir de sustento para motivar la sanción de expulsión.

A todo ello se suma la improcedencia de haber seguido en el presente caso el procedimiento preferente del que deriva la resolución recurrida."

Por su parte, en el fundamento sexto de la sentencia, expresaba lo siguiente:

"[...] con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LRJCA , procede imponer las costas a la parte demandada, fijando su cuantía máxima en la suma de 200 euros."

Por su parte, la representación de Alvaro interpone recurso contra dicha sentencia, considerando que la misma no era ajustada a derecho en orden al pronunciamiento en costas, pues entendía que no se justificaba el porqué de esa suma fijada como límite máximo de 200 €, que no se corresponde con el trabajo desarrollado en el marco de este procedimiento, que debería de entenderse como de cuantía indeterminada, y, por ende, ser remunerado en una cantidad mucho más elevada que la que fija el Juzgado.

La Abogacía del Estado, primeramente considera indebidamente admitido el recurso de apelación, al entender que la cuantía del pronunciamiento en costas nunca excedería de 30.000 €, que como límite de acceso a la apelación establece el art. 81.1 a) de la LJCA.

Además de lo anterior considera que la sentencia no se ajustada a derecho, y, por ello se adhiere a la apelación formulada por la representación de Alvaro, interesando la revocación de la sentencia, pues considera que existen elementos negativos que debieron ser tenidos en cuenta por la sentencia de instancia.

Frente a esta cuestión de la inadmisión por indebida admisión del recurso de apelación la representación de Alvaro sostiene que no se posible aludir a una cuantía inferior a 30.000 €, pues el objeto del recurso era la expulsión del mismo, que debe ser considerada de cuantía indeterminada.

Al lado de esto, considera en el escrito de 27 de febrero de 2023, señala que "[...] por último la pretensión de revocación de la Sentencia por parte del Abogado del Estado resulta improcedente si, como sostiene, nuestro Recurso de Apelación resulta inadmisible, toda vez que la Administración demandada no ha interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia. "

Al lado de esto, en el segundo de los escritos de fecha 20 de junio de 2023, la representación de Alvaro, sostiene que si el recurso inicial es inadmisible, es evidente que la adhesión al recurso es, igualmente, inadmisible. Por otro lado considera que no concurren elementos negativos, siendo acertado el contenido de la sentencia , señalando además, que la Abogacía del Estado no ha cuestionado el pronunciamiento de la sentencia referido a la inadecuación del procedimiento preferente.

SEGUNDO: Expresadas las posiciones de las partes, empecemos con el análisis del recurso de la representación de Alvaro. En este punto le asiste la razón al Abogado del Estado, el recurso resultaba inadmisible.

Es cierto que esta Sala y Sección en numerosos procedimientos ha sostenido la misma tesis que el Abogado del Estado [valgan como ejemplos nuestras sentencias de fechas 21 de octubre de 2021 (apelación n° 404/2021), o 18 de julio de 2018 (apelación n° 720/2017) o 5 de febrero de 2015 (Apelación n° 849/2014)]. En ellas, y en otras muchas hemos razonado del siguiente modo partiendo del artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece:

"Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:

a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros".

A tenor de esta disposición, en asuntos similares al que ahora nos ocupa, nos hemos pronunciado a favor de la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía.

Así, en la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de febrero de 2015 (recurso nº 849/ 2014), en la que se expresó la posición del Tribunal en los siguientes términos:

" SEGUNDO: Sobre un supuesto similar al presente ya se ha pronunciado esta Sección en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, en el recurso de apelación número 406/2010 , en el que recordábamos que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, a ultranza, al decidir sobre la admisibilidad del recurso, quedaría sin aplicación de la regla de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional , que niega la posibilidad de la apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

La fijación inicial de la cuantía por el órgano jurisdiccional de instancia no vincula a esta Sala como de manera uniforme declara el Tribunal Supremo al examinar la admisibilidad de los recursos de casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, y, por tanto, hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

La invocación de la tutela judicial efectiva (señala la STC de 17 de enero de 2006 ) no puede servir de excusa para arbitrar soluciones carentes de apoyo legal, ni dispensa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Téngase en cuenta que aunque el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, ello no es obstáculo para que las normas procesales impidan acudir "ratione temporis " a un recurso, pues como ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/95, de 7 de febrero "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 y 37 y 106/1988 ). No puede encontrase en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ... el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales los recursos...".

TERCERO: A la vista de lo anterior hemos de tener en cuenta que del juego del artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, se desprende que sólo las sentencias de los Juzgados dictadas en asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros devienen susceptibles de ser recurridas en apelación, y, en el caso examinado, debe tomarse en consideración que la Sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto sin hacer expresa condena en costas, siendo objeto del presente recurso de apelación únicamente este pronunciamiento, de manera que el interés económico revocatorio parece claro que viene referido al importe de las costas causadas en el procedimiento tramitado en el Juzgado, que si bien es desconocido en este momento procesal, es susceptible de determinación, y en todo caso claramente inferior al límite de 30.000 euros, establecido en el citado artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, por lo que el presente recurso de apelación es inadmisible. La declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación que analizamos determina la desestimación del mismo".

Por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, no existiendo razones suficientes para apartarnos del referido criterio, seguiremos el citado precedente.

Resulta oportuno añadir que al seguir el indicado criterio seguimos también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en asuntos similares. Así, en el Auto del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 (Sec. 1ª, recurso nº 3308/2007FJ 2), en el que se declara:

" SEGUNDO: La casación contencioso-administrativa es un recurso de ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía, como resulta de lo establecido en el artículo 86.2.b) de la LRJCA que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía, cualquiera que fuere la materia, no exceda de 150.000 euros (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso) siendo irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del expresado recurso, como esta Sala ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al tiempo de notificarse la resolución impugnada, siempre que la cuantía no supere el límite legalmente establecido.

En este asunto, la pretensión casacional que se formula ha quedado limitada a disentir del pronunciamiento condenatorio en costas que establece la sentencia recurrida. Por tanto, será el importe económico de las costas a que ha sido condenada la recurrente el que determine el valor económico de la pretensión casacional, que en ningún caso cabe considerar que excede del límite legal establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional , resulta notorio que la cuantía de la pretensión ejercitada en el recurso de casación no supera los 150.000 euros.

Los anteriores razonamientos no resultan desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, que se limitan a la afirmación de que la cuantía del recurso es indeterminada, circunstancia que no impide a este Tribunal rectificar fundadamente la cuantía originariamente establecida, ni declarar la inadmisión del recurso cuando aquélla no supere el límite legal ( artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional .

Asimismo se invoca el artículo 42.2 de la Ley Jurisdiccional , según el cual "se reputarán de cuantía indeterminada los recursos...en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración", aunque no se explican las razones por las cuales se considera que aquí se han ejercitado otras pretensiones diferentes a la que hemos señalado más arriba, la de dejar sin efecto la condena en costas que la Sala "a quo" impuso a la parte recurrente, pretensión ésta no sólo susceptible de estimación económica -lo que excluiría la aplicación del expresado precepto- sino respecto de la cual no ha justificado la parte recurrente, aportando algún dato objetivo en su favor, que su valor económico exceda de la cantidad de 150.000 euros. En este mismo sentido ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en anteriores resoluciones en supuestos similares al que nos ocupa, tales como el Auto de 23 de mayo de 2002 (rec. 3237/1999). Procede, en consecuencia, declarar la inadmisión del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.a), en relación con el artículo 86.2.b), de la Ley Jurisdiccional lo que hace innecesario examinar la otra causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida".

Y en el mismo sentido se expresa el Auto del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 (Sec. 1ª, recurso nº 1468/2009 FJ 3), al declarar:

" TERCERO: En este asunto, la pretensión casacional que se formula ha quedado limitada a disentir del pronunciamiento condenatorio en costas que establece la sentencia recurrida. Por tanto, será el importe económico de las costas a que ha sido condenada la recurrente el que determine el valor económico de la pretensión casacional, que en ningún caso cabe considerar que excede del límite legal establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional , resulta notorio que la cuantía de la pretensión ejercitada en el recurso de casación no supera los 150.000 euros, tal y como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en supuestos similares al que nos ocupa [por todos ATS, Sección 1ª, de 9 de octubre de 2008 (rec. 3308/2007 )].

Los anteriores razonamientos no resultan desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, que se limitan a la afirmación de que la cuantía del recurso es indeterminada, circunstancia que no impide a este Tribunal rectificar fundadamente la cuantía originariamente establecida, ni declarar la inadmisión del recurso cuando aquélla no supere el límite legal ( artículo 93.2. a) de la Ley Jurisdiccional .

Procede, en consecuencia, declarar la inadmisión del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.a), en relación con el art. 93.2.a artículo 86.2.b), de la Ley Jurisdiccional , lo que hace innecesario examinar la otra causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida".

Si bien las resoluciones del Tribunal Supremo se refieren a asuntos en que lo único que se impugnaba era la condena en costas, el mismo criterio de interpretación legal debe ser aplicable a los supuestos en que se discute la limitación de las costas por la parte favorecida por dicho pronunciamiento.

El recurso de apelación interpuesto se dirige a impugnar la sentencia apelada únicamente en el particular relativo a la no imposición de costas en un supuesto de satisfacción extraprocesal, dado que considera, a la luz del art. 395.1 de la LEC, que existe mala fe en la conducta de la Administración.

Por tanto, en atención a lo expuesto en el recurso de apelación se ha de rechazar que la cuantía del presente recurso sea indeterminada dado que la cuestión debatida en esta instancia jurisdiccional no es determinar la conformidad del acuerdo que acordó la caducidad y archivo del expediente, al que nos hemos referido en el antecedente 3º de este auto, habida cuenta de que el objeto del recurso de apelación está circunscrito a la determinación de la cuantía de las costas procesales que fueron limitadas en la instancia.

Tampoco resultan admisibles las razones expresadas por el apelante, no sólo porque no está vedada al Tribunal de apelación la posibilidad de revisar la cuantía del recurso sino también porque no es total y absolutamente identificable la pretensión formulada en la instancia con la pretensión formulada a través del recurso de apelación que, como hemos expuesto, se centra en la determinación de la procedencia de la contadena en costas procesales para la Administración. Tampoco se opone a la tutela judicial efectiva el análisis que procede realizar respecto de la determinación de la cuantía del recurso de apelación.

En el presente caso la cuantía y, por tanto, el interés revocatorio en el presente recurso de apelación, no supera y no excede de 30.000 euros, lo que representa un interés económico de la apelación inferior a dicha cantidad, supuestamente muy inferior a 30.000 euros, y, en consecuencia, debe declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, siendo lo procedente acordar su desestimación.

CUARTO: Empecemos ahora con la adhesión del recurso por parte del Abogado del Estado.

La primera cuestión que suscita, es, si, como parece afirmarse por la representación de Alvaro, la eventual inadmisión del inicial recurso de apelación vedaría la adhesión a la apelación. Esto es , que, al ser inadmisible el recurso de apelación principal, el recurso adherido debe de seguir la misma suerte que este.

La adhesión a la apelación dispone de naturaleza de recurso de apelación autónomo. En ese sentido, la adhesión no se encuentra ni subordinada ni vinculada al recurso de apelación interpuesto. Ese tratamiento de la adhesión como recurso de apelación autónomo obliga al adherido a la apelación a cumplir con los requisitos legales de admisibilidad exigidos en la LJCA, lo cual cobra especial relevancia en relación con el límite expuesto en el artículo 81.1.a) de la LJCA de que la cuantía del asunto exceda de los 30.000 euros. De esa forma, si la cuantía del perjuicio que se impugna en el recurso de apelación o la adhesión no superan este umbral, se deberá declarar su inadmisión.

Esa fue la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 11 de febrero de 2021 (RCAs 7636/2019) , que señala como

"Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuantía de la pretensión en vía de recurso viene establecida para cada parte recurrente en relación con el importe concreto de lo que cada una de ellas discute en el mismo, conclusión que no es sino consecuencia obligada del objeto de dicha pretensión impugnatoria que no es el mismo que el de la primera instancia, sino que está constituido por la sentencia recurrida o, más precisamente, por el fallo de la misma en lo que respectivamente sea perjudicial para cada parte. De ahí que se utilice la expresión " summa gravaminis ", cuantía del perjuicio o gravamen, para referirse a la cuantía de la pretensión que en el recurso se articula, cuantía que, por esta razón, en los supuestos de estimación parcial en la primera instancia, debe ser fijada para cada parte apelante en función de su respectivo perjuicio. Y ello no supone desigualdad alguna entre las partes, sino consecuencia obligada del objeto de su respectiva pretensión impugnatoria.

Del muy abundante reflejo de esta doctrina en nuestra jurisprudencia que haría interminable la cita, nos limitaremos a mencionar por su claridad la STS 10 de noviembre de 2004, rec. 6647/1999 , citada en otras muchas posteriores, que, aunque referida al recurso de casación, resulta igualmente aplicable al de apelación al concurrir identidad de razón:

"Aunque este Tribunal parte en principio del criterio de que la cuantía a efectos de casación debe ser la que corresponde al asunto de instancia, sin embargo, en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de instancia reduce el ámbito discutido de la cuantía del recurso (por estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo), esta Sala tiene reiteradamente declarado que procede reducir la summa gravaminis que determina la admisibilidad del recurso de casación a la cuantía económica no reconocida en la sentencia o a dicha cuantía económica, según quien interponga el recurso de casación. El criterio seguido con carácter general es el de que en el caso de que el recurso de casación no abarque en su totalidad el ámbito económico reconocido por la sentencia impugnada, sino solamente una parte del mismo, se considera que la summa gravaminis se reduce a la cuantía que realmente se ventila en el recurso, con independencia de la que tenga el asunto principal ( sentencias, entre otras, de 11 de mayo de 2000 , 10 de julio de 2002 , 27 de junio de 2002 y 17 de mayo de 2002 ."

Y esta doctrina se aplica con naturalidad a la adhesión a la apelación regulada en el art. 85.4 LJCA dada su naturaleza de recurso de apelación independiente o autónomo cuya única especialidad deriva del momento en el que se formula, tal y como se recuerda en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal citadas por el recurrente (sentencias 18 de enero de 2009 , y de 16 de octubre de 2019, rec. 2363/2017 ). También el Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta configuración de la apelación adhesiva como recurso de apelación independiente al explicar en su sentencia 199/1988 , que " la apelación adhesiva sólo es subordinada de la apelación principal en lo que concierne a la oportunidad de su planteamiento, pero, como acertadamente sostiene el Mº Fiscal, se configura autónomamente en punto a la posibilidad de integrar el contenido del recurso sometido a la decisión judicial con motivos propios referidos a los extremos en que la resolución recurrida pueda resultar específicamente perjudicial para el apelado ".

Su denominación como apelación "adhesiva", tradicional por otra parte en nuestras leyes procesales, no la convierte en una apelación vinculada a la apelación originaria de la contraparte en el sentido que parecen pretender las recurridas que entienden obligada su admisión para el apelado siempre que el límite cuantitativo se cumpla por el apelante originario ("sin que sea exigible una cuantía expresa" para poder formular la apelación adhesiva, afirma la Administración recurrida en su escrito de oposición). La apelación adhesiva sólo se subordina a la originaria en lo que concierne a la posibilidad misma de formularla, con la correspondiente incidencia en el momento de plantearla, pero no en los requisitos para su admisibilidad. Precisamente para evitar estos o similares equívocos la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ha prescindido de esta denominación de apelación "adhesiva" al regular esta misma figura impugnatoria en su art. 461, y así lo reconoce en su Exposición de Motivos: "Cabe mencionar que la presente Ley , que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.".

Se trata, en definitiva, de una fórmula que, en los supuestos de estimación parcial, permite al apelado, que en principio no interpuso recurso de apelación acomodándose a lo resuelto en la sentencia, convertirse en apelante a la vista del recurso interpuesto por la contraparte. Pero el hecho de que la adhesión a la apelación se interponga en el escrito de oposición a la apelación de la contraparte no altera su naturaleza jurídica de recurso de apelación en el que se ejercita una pretensión impugnatoria autónoma e independiente de la ejercitada por el apelante originario que debe cumplir, asimismo, al igual que aquélla, los requisitos legales de admisibilidad de la apelación entre los que se encuentra el de la cuantía mínima fijada por el legislador para acceder a este recurso y, por ello, debe ser cuantificada en función del perjuicio que en ella se impugne, en definitiva, de su propia summa gravaminis. Así se infiere, además, de la redacción misma del art. 85.4 LJCA , cuando faculta al apelado a adherirse a la apelación en el escrito de oposición, " razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia", es este perjuicio el que le permite acceder a la apelación, el que constituye su objeto y el que debe ser valorado.

La consecuencia que de todo ello se sigue es que, al igual que en los supuestos en los que ambas partes interponen recurso de apelación al serles notificada la sentencia, también en la apelación adhesiva la fijación de la summa gravaminis ex art. 81.1.a) LJCA opera de forma independiente entre el apelante originario y el adherido a la apelación.

Y ello supone la aplicación a ambas partes del mismo criterio objetivo, la necesidad de que su pretensión impugnatoria alcance la cuantía mínima prevista por el legislador para acceder a la segunda instancia, criterio cuya legitimidad constitucional ha sido reiteradamente declarada, tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo (por citar sólo una muestra de los reiterados pronunciamientos de ambos Tribunales, STC 108/1992 , o STS de 28 de septiembre de 2004, rec. 60/2002 ), sin que esté de más recordar para terminar que, a salvo la jurisdicción penal, el derecho a la segunda instancia no tiene su fuente en la Constitución, art. 24 CE , sino en la ley, como recordó tempranamente el Tribunal Constitucional ( STC 51/1982 ).

Concluyendo lo siguiente:

"[...] tanto si se interpone la apelación originariamente como si se formula en forma adhesiva, la cuantía de la pretensión impugnatoria ha de valorarse en función de cuál sea, respectivamente, el perjuicio impugnado, es decir, el perjuicio que al apelante, en cualquiera de las dos formas, ocasiona la sentencia recurrida, y por tanto, en los términos utilizados por el auto de admisión, la fijación de summa gravaminis ex art. 81.1.a) LJCA opera de forma independiente entre el apelante originario y el adherido a la apelación".

Ello implica, que, pese a ser inadmisible el inicial recurso de Alvaro, la adhesión al recurso del Abogado del Estado es admisible, y de ser analizada.

QUINTO: Pese a que compartimos en parte el recurso del Abogado del Estado, pues considera la Sala que si existe un elemento negativo que hubiera justificado la expulsión, dado que consta en acuerdo de expulsión de 19 de abril de 2021 como en mismo se menciona que el expresado Alvaro había sido "condenado por un delito contra la seguridad vial, robo con violencia e intimidación hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país " (hecho 3º de la resolución de expulsión, folio 22 ea), nos encontramos con que el recurso del Abogado del Estado ha dejado consentido un pronunciamiento de la sentencia. En efecto, el fundamento 3º de la sentencia apelada, analizaba la inadecuación del procedimiento preferente, concluyendo que en el caso debatido no estaba justificada su tramitación por dicha vía. Sin embargo, aun cuando entendamos, como ahora razonaremos, que existió un elemento negativo, lo cierto y verdad es que el Abogado del Estado ha consentido ese pronunciamiento sobre la inadecuación del procedimiento, sobre lo que es, rigurosamente cierto, absolutamente nada ha dicho el Abogado del Estado, esa sola razón hace que debamos desestimar el recurso del Abogado del Estado.

SEXTO: Hemos de analizar, como acabamos de decir, si concurre elemento negativo en la conducta del apelante inicial, Alvaro. El Abogado del Estado en la alegación 3ª de su recurso hace una construcción un tanto singular de lo que considera hechos negativos, que no podemos si no transcribir:

"En nuestro caso, el Juzgado ha pasado por alto hechos relevantes del expediente tales como:

- Que esta persona no parece residir en el domicilio que señaló ante la policial (que como veremos tiene tintes de ser un delincuente habitual), y tuvo que notificarse personal la resolución ante la Policía, véase último folio del expediente.

- Que siendo ello así, difícil es condenar a los que sustraen con facilidad a la acción de la Justicia y de eso son conocedores quiénes se dedican al orden penal.

- De esta suerte le consta detención por un delito contra la Seguridad Vial con fecha 22/12/2020 (dato negativo)

- Asimismo le consta una detención por delito de robo con violencia o intimidación en 20/04/2020 (dato negativo).

- Que asimismo se le instruyó un expediente de expulsión anterior con fecha 20/01/2020, que resultó finalmente caducado (dato negativo)

- Que si lo anterior no fuera poco, el presente expediente se incoa por ilícito in fraganti, ya que observaron una discusión en la calle entre dos varones, uno de ellos el actor que fue increpado por un tercera al ver como golpeo a su esposa que su portaba un menor. Por lo que fue detenido por una acusación de malos tratos (dato negativo).

- Además agredió violentamente a los policías naciones y se le detuvo por un delito de atentado (dato negativo).

- Y para remate ocasionó daños a vehículos aparcados (dato negativo).

- Carecía de cualquier sello de entrada, otro Que siendo ello así era plenamente conocedor elemento negativo que desde antaño era suficiente para acordar la expulsión.

- Ausencia de medios económicos para no constituir una carga para el país de acogida (falta de arraigo laboral), (STJUE de 21 de abril y 13 de septiembre de 2016).

- Ausencia de arraigo social, por mucho que intente decirnos que lleva en nuestro país algunos meses.

- Ausencia de arraigo familiar, ya que como vemos este sujeto es altamente peligroso con reseñas por hechos violentos como robos e incluso ante la policía a la que atacó (con daños a vehículos durante el hecho) e incluso agredió a su pareja en plena calle (siendo defendida por un valiente ciudadano anónimo) y la misma declaró de forma voluntaria y espontánea que recibe malos tratos habituales del actor, por lo que no remediarse, puede que engrosará la estadística, generando grave alarma social y volveremos a preguntarnos que estamos haciendo al respecto.

Es decir que sin necesidad de abundan en el resto de cuestiones al haberse realizado un juicio de proporcionalidad adecuado para acordar la expulsión y la ausencia total de arraigo relevante que permita excepcionar la expulsión, permite inferir que lo más acertado hubiera sido su expulsión y la confirmación del acto impugnado."

Sin perjuicio de que varias de las circunstancias que menciona, ni son ni han sido nunca "elementos negativos" , tales como la ausencia de medios económicos, la ausencia de arraigo social, pues las mismas no son, a nuestro juicio, equiparables a las enumeradas por la sentencia de 17 de marzo de 2021. sino más bien, son manifestaciones de la propia irregularidad tal y como ha destacado la reciente sentencia de fecha 4 de mayo de 2022 (RCAs 3881/2021) o la de fecha 6 de abril de 2022 (RCAs. 3529/2021) o las de 24 de febrero de 2022 (RCAs 7446/2019), en igual sentido la de 23 de febrero de 2022 ( RCAs 7530/2020), en parecido tenor la de 21 de febrero de 2022 ( RCAs 8384/2019) y la de 18 de febrero de 2022 ( RCAs 5883/2020), criterio que hemos acogido vgr. en nuestra sentencia de 20 de abril de 2023 (Rec. 50/2023) por solo citar la más reciente.

Dicho esto, lo que importa es constatar si el elemento negativo que se menciona en el 3º de los hechos del acuerdo de expulsión concurre en el caso debatido.

Sin embargo ocurre que nos encontramos en un procedimiento de naturaleza sancionadora, y, aunque parezca una obviedad, es necesario que la Sala señale que los elementos negativos que cualifiquen la estancia irregular deben de figurar, al menos, mínimamente reseñados en el acto recurrido. No podemos dejar de considerar que el procedimiento de expulsión del 53.1.a de la LO 4/2000 es un procedimiento de naturaleza sancionadora, y lo que se está pidiendo de la Sala es la revisión de la resolución que sanciona con expulsión, y parece una garantía elemental del administrado que el mismo conozca los hechos por los que es sancionado, pues de otro modo no podrá ejercitar su derecho de defensa. La recurrente estaba identificada y acreditaba su filiación en el momento de su detención, tal extremo consta con claridad en el acuerdo de incoación.

Hemos de plantearnos si es posible que se introduzca un elemento "nuevo", distinto del mencionado en la resolución sancionadora para justificar la expulsión del extranjero en situación irregular. Es cierto que alguna sentencia se ha referido a esta posibilidad, en concreto la tantas veces citada de 17 de marzo de 2021, con cita de la anterior de fecha 14 de junio de 2007, expresa que

"es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ).".

Nos parece que esta doctrina no resulta asumible, no hay " excesos de formalismo" en el ámbito sancionador. Aunque el Tribunal sepa que, eventualmente, concurre una circunstancia agravatoria o negativa, si esta no se menciona mínimamente en el acto recurrido, la misma no puede ser tenida en cuenta, no es una decisión caprichosa de la Sala, toda vez los hechos de la resolución sancionadora deben permanecer inalterados, y, si como hemos dicho con la jurisprudencia lo que cualifica la expulsión es el llamado hecho negativo del que se exige una motivación, es imprescindible que este sea, al menos mencionado, con la finalidad de que el interesado pueda defenderse, lo que aquí no ha ocurrido, y, lo que a nuestro juicio constituiría, de así hacerse por la Sala- o por el Juzgado de instancia- una violación palmaria del principio acusatorio, que, con todas las matizaciones o modulaciones que se quiera, es una garantía estructural de cualquier procedimiento sancionador, ya sea penal o administrativo.

A nuestro entender, el criterio de la sentencia de 14 de junio de 2007, "resucitado" por la sentencia de 17 de marzo de 2021, está completamente superado en nuestra praxis juris-prudencial. En concreto desde la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2011, nº 145/2011 [(RA1101/2010.) BOE 258/2011, de 26 de octubre de 2011] en la que se expresa

"Precisamente, en el presente caso la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, se sustentó en los nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución. En efecto, en la resolución definitiva de la Delegada del Gobierno en Madrid se afirma que constan en el expediente, "además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y abuso sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes, algo que sólo pudo hacer en la vía judicial, precisamente como consecuencia de la falta de notificación de la pro-puesta de resolución".

QUINTO.- Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4)". En el mismo sentido STC nº 47/2020, de 15 de junio de 2020 ."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos "negativos" que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional.

4.- Por idénticas razones , la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia de la Abogacía de Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio . También sobre esta cuestión se ha pronunciado explícitamente el TC. Así, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011 ), declara: "...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción"( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Por ello, y, aunque alguna de las circunstancias mencionadas por la Abogacía del Estado pudieran concurrir en nuestro caso, solo podemos entrar a analizar si concurre o no lo expresado en el acuerdo de expulsión , al indicar que el expedientado Alvaro fue " condenado por un delito contra la seguridad vial, robo con violencia e intimidación hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país ", sin que los elementos mencionados por la Abogacía del Estado, no pueden ser tenidos en cuenta ahora, para justificar la expulsión, pues, además, lo veda el carácter esencialmente revisor de esta jurisdicción.

Llegados a este punto, veamos si concurre la causa negativa apuntada. Si nos fijamos en el acuerdo de incoación (folio 3) en el que se reseña que

"Una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía y los de la Guardia Civil al mismo le constan antecedentes policiales, tiene una reseña por delito contra la Seguridad Vial de fecha 22/01/2020 por la Comisaría de DIRECCION000 en virtud de atestado NUM001 y una reseña por robo con violencia e intimidación de la Comisarla de DIRECCION001 de fecha 20/04/2020 en virtud, del atestado NUM002"

Pues bien este elemento que se menciona en el acto recurrido, tiene fácil acomodo en el elemento negativo de "haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito"; en relación con este tema hemos dicho en nuestras recientes sentencias de 10 de marzo de 2022 (Rec. 850/2021) y 9 de junio de 2022 (Rec. 55/2022) y 21 de julio de 2022 (Rec.455/2022) que cuando consta en el expediente un relato de los hechos con relevancia penal que se imputan al extranjero, como ocurre en nuestro caso, ese elemento es suficiente, y pese al tenor de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2006 y en la mucho más reciente de 18 de enero de 2022 ( RCAs 6884/2020), producen el efecto de desplazar la carga de la prueba al apelante, quien entonces debía de probar que aquellas diligencias no tuvieron recorrido penal.

Dicho esto, y aunque esta circunstancia nos permitiría estimar el motivo esgrimido por el Abogado del Estado, no nos permite, sin embargo estimar el recurso, pues como empezamos diciendo en el fundamento primero de esta sentencia, la sentencia contenía dos pronunciamientos, uno referido a la inadecuación del procediendo preferente, sobre el que nada se ha dicho por la Abogacía del Estado, habiendo quedado consentido tal pronunciamiento, y, otro segundo sobre la concurrencia de elementos negativos que cualifiquen la estancia irregular haciéndola acreedora de la sanción de expulsión.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar, en razón de su debida admisión, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Ríos Fernández en nombre de Alvaro contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 248/2021, y a su vez, igualmente desestimamos el recurso de apelación al que se adhirió el Abogado del Estado contra la referida sentencia, que se confirma.

y SEPTIMO: Entendemos que en el presente caso, a la vista de lo razonado, la impugnación del Abogado del Estado no era del todo irrazonable, y en algún punto la Sala coincidía con sus planteamientos, aun cuando el recurso al que la Abogacía del Estado se adhirió, no pueda ser estimado.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,