Sentencia Contencioso-Administrativo 866/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2009/2021 de 29 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia Nº 194/2021, de 30 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 209/2020, seguido a instancias de D. Eleuterio contra la Resolución del Viceconsejero de Economía y Competitividad de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de fecha 16 de junio de 2020 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de fecha 31 de julio de 2019 de la Dirección General de Comercio y Consumo, recaída en el expediente nº NUM000 que, en consecuencia se confirma, por la que se le impuso una sanción de 30.051 euros por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos de la Comunidad de Madrid

Una vez expuestos los antecedentes que consideró oportuno, la Juzgadora de instancia para fundamento de su fallo razona que,

" TERCERO. - En el presente caso, consta en el boletín de denuncia expedido por los Agentes Actuantes número NUM001 y NUM002, que el 22 de marzo de 2019 se procedió a denunciar al establecimiento de alimentación sito en el número NUM003 del PASEO000 de Madrid, cuyo titular es D. Eleuterio, por la venta de bebidas alcohólicas durante el horario nocturno 22:10 horas. Las bebidas suministradas fueron dos botellas de un litro de cerveza una lata de cerveza de 33 cl. Marca Mahou con un volumen de alcohol de 4,8%.

La parte recurrente solicitó la práctica de prueba testifical, consistente en el interrogatorio de los agentes autores de la denuncia, y de los presuntos compradores y prueba documental consistente por la aportación de los documentos (tickets de venta, recibo o factura) acreditativos de la venta por el/los compradores o por los agentes denunciantes. Igualmente solicitaban que se instara a los denunciantes a fin de que informaran si se realizó la aprehensión de las bebidas cuya venta se denunciaba, y en su caso, donde se encontraban custodiadas. En caso de no haberse aprehendido los productos, se solicitaba justificación de los motivos por los que, en su caso, no pudo hacerse; así mismo solicitó acreditación mediante informe del Instituto Nacional de Toxicología u organismo de similares características, del porcentaje alcohólico de las bebidas con el fin de determinar si era superior al permitido por la ley. Por último, solicitó

En dicha solicitud no se explicó los extremos de interrogatorio, ni elementos acreditativos que resultaran pertinentes esclarecer.

En orden a la prueba documental solicitada, no puede considerarse tal, pues respondía a una simple constatación negativa.

Consta al folio 41 del EA ratificación de los agentes.

Por tanto, no puede considerarse vulnerado el derecho a la defensa en el procedimiento administrativo sancionador; ni el derecho de tutela judicial efectiva, al no resultar la misma necesaria, y procede la desestimación del recurso, comenzando el horario nocturno a las 22.00 horas."

SEGUNDO. - Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación, a través de su representación procesal, don Eleuterio quien articula los siguientes motivos de impugnación:

(i) Infracción de los artículos 24.2 de la Constitución Española y artículo 47.1, a) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo. Vulneración de los artículos 360 y ss LECivil, en relación con el art. 77 de la Ley 39/2015.

Sostiene que lejos de lo afirmado en la Sentencia que apela, " la prueba de interrogatorio de los agentes denunciantes y de los posibles compradores no implica un planteamiento abstracto, ni genérico, es, pura y simplemente, la única forma de proposición de prueba admisible en derecho, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 39/2015 , y, en cuanto al interrogatorio de testigos, no se deduce del artículo 368 LEC la necesidad de acompañar la proposición de dicha prueba de un pliego de preguntas, sino todo lo contrario, ya que, de acuerdo con la citada norma y salvo las generales de la ley, el interrogatorio ha de fluir libremente (planteando las preguntas oralmente), con las salvedades expresamente recogidas en el artículo de referencia."

Incide en la pertinencia de la prueba propuesta en el expediente administrativo por considerar que aquella era la única forma de defensa de que disponía para combatir la presunción de veracidad del acta policial y afirma que su denegación, infringió su derecho de defensa siendo por esta razón que la Resolución sancionadora estaría viciada de nulidad de pleno al amparo del artículo 47.1, letra a) de la Ley 39/2015, sirviéndose de la jurisprudencia que se cita en la Sentencia, para afirmar que no estaba obligado a proponer la prueba testifical en vía jurisdiccional para entender efectivamente, lesionado su derecho de defensa.

(ii) Vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Hace hincapié en la trascendencia de practicar los interrogatorios propuestos en el curso del expediente sancionador por lo que explica a continuación:

- Hora de intervención de los agentes denunciantes.

Afirma que la fijada en el Boletín de denuncia fue las 22,10 horas y "por estar dentro de un margen razonable de confusión (hora según los agentes versus hora según el administrado)"; que tal margen de error es "comprensible y asumible; no se indica cuándo entran los clientes y si pidieron o no el producto dentro de la hora o incluso dentro de un margen horario aún más pequeño, etc)."

- Los agentes denunciantes no estaban dentro del establecimiento.

Respalda lo dicho con la remisión al folio 4 del expediente administrativo, acta de inspección, "en cuyo primer párrafo se dice que "los actuantes a su llegada al comercio se entrevistan con la persona que se encuentra regentando la actividad", luego los agentes no pudieron ser testigos directos de los hechos salvo que estuvieran acechando en la puerta, y eso es también poco creíble, porque de haberlo estado mi patrocinado (en caso de estar obrando de forma incorrecta) no habría hecho la segunda de las ventas que se le imputan pues habría visto cómo se retenía a la primera compradora."

- Los agentes denunciantes no pudieron ver las cantidades exactas que abonaron los compradores.

Así concluye de lo expuesto previamente y afirma que en ello abonaría el hecho de no constar sus declaraciones en el expediente administrativo.

Expuesto lo anterior, concluye, " Con estos datos y la estrechez horaria entre los presuntos actos de venta y la hora límite legalmente fijada, era perfectamente razonable la proposición de las pruebas de interrogatorio instadas por mi patrocinado y su denegación fue injusta y arbitraria.

Y con esta prueba de cargo tan contradictoria y endeble, no ratificada con respeto al principio de contradicción; con estas dudas razonables sobre el contenido del acta policial y sus informes adjuntos, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia y debióŽ, por virtud del principio in dubio pro reo, estimarse el recurso contencioso-administrativo, por lo que, entiende este parte, debe ahora revisarse la sentencia y, en caso de no estimarse el primero de los motivos planteados en esta apelación, dictarse nueva sentencia por la que se anule la sanción impuesta."

TERCERO. - La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y, a tal efecto, se remite a sus razonamientos jurídicos incidiendo, a continuación, en el criterio seguido por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, ante supuestos iguales.

CUARTO. - Nos concierne decidir sobre los indicados motivos impugnatorios, resolviendo el presente recurso de apelación, siendo su naturaleza jurídica el presupuesto que guía nuestro enjuiciamiento, lo que hace pertinente traer a colación la jurisprudencia constante que define sus contornos.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Es ilustrativa de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En definitiva, este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada y que es, propiamente, la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

Es criterio constante aquel según el cual, en la revisión en esta segunda instancia de la valoración de la prueba que hizo la Juzgador a quo, el principio de inmediación que rige la práctica de la prueba propuesta y admitida, determina que dicha valoración corresponda, en exclusiva, al órgano sentenciador. Esto significa que la revisión de aquella tiene un limitado alcance en la apelación y constreñida a aquellos supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez a quo, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, conculque principios generales del derecho o conduzca en su conjunto a resultados inverosímiles, pero no cuando del escrito de apelación se desprende el mero propósito de la parte apelante de sustituir con su propia valoración de la prueba la realizada por el Juzgador de instancia (entre muchas, SSTS 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999; 22 de enero y 5 de mayo de 2000).

QUINTO. - Expuestos los términos en los que ha quedado planteado el debate entre los intervinientes en el proceso, estamos en condiciones adecuadas para adelantar que la presente apelación será desestimada.

Los hechos sancionados, fueron constatados por Agentes, miembros del Cuerpo de la Policía Municipal de Madrid, que llevaron a cabo la inspección y la comprobación de lo actuado por el demandante, titular del local en el que se produjeron las ventas de bebidas alcohólicas a personas menores de edad.

Cabe recordar ahora que la actuación llevada a cabo por los Agentes y, en particular, los hechos consignados por los mismos en el acta de denuncia, gozan de presunción de veracidad al haber sido constatados por funcionarios públicos y al estar recogidos en un documento público, observando los requisitos legales pertinentes. Tendrán, por tanto, valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios expedientados. Como razonó el Tribunal Constitucional en STC 212/2013, de 16 de diciembre de 2013 (Rec. Amp. 5790/2012) " el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución". Deduciéndose de la misma Sentencia citada que no corresponde realizar al Tribunal "la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente".

Conviene puntualizar que, en el supuesto presente, la denuncia no solo estaŽ integrada por el boletín de denuncia sino también por los informes de inspección y de identificación del comprador, obrantes en el expediente administrativo de manera que cabe concluir que, en tales circunstancias, la denuncia se ajustoŽ sobradamente a los requisitos exigidos en el artículo 5.3 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, de la Comunidad de Madrid.

Traemos aquí lo razonado por la Sección 10 de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en su sentencia 74/2017, de 10 de febrero, "Tampoco es necesario que figure su declaración por cuanto el presente procedimiento sancionador tiene su origen en la observación directa de la infracción por parte de los agentes denunciantes, no en la declaración de ningún tercero." , y añadimos ahora, de la ratificación de la denuncia pues la venta de bebidas alcohólicas en la fecha y hora señalada es un hecho suficientemente acreditado por el documento público en el que consiste la denuncia, cuyo valor probatorio viene reconocido por el citado artículo 77.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, siendo asíŽ que corresponde al instructor del expediente " discernir si las pruebas propuestas son de utilidad para el esclarecimiento de los hechos" asíŽ como " la amplia libertad que posee la Administración para decidir sobre los hechos que se pretenden probar y si son pertinentes o no los medios de prueba propuestos por los interesados", como resulta del artículo 10 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre ."

Por lo expuesto, para la apelante la prueba testifical propuesta tenía por fin la determinación de si había o no vendido alcohol en horario nocturno sin contar con la oportuna autorización; objetivo que no se iba a lograr con la testifical de los Agentes que ya extendieron el acta-boletín y dejaron consignados los hechos observados, sobre los que únicamente podría versar una eventual prueba que, como hemos razonado resultaba impertinente e innecesaria.

Y ello porque siendo el acta de infracción -que previamente hemos reputado correcta por cuanto hemos comprobado que cumple los requisitos reglamentarios - producto de la directa observación de los Agentes actuantes, identificada la bebida alcohólica que fue vendida en el establecimiento de la apelante en horario nocturno y sin la debida autorización o licencia, observada la transacción económica por aquellos e identificados los compradores, la denegación de aquella prueba testifical que calificada como esencial, estimamos que no existen motivos para considerar que su denegación en vía administrativa, haya vulnerado el derecho fundamental del sancionado.

Recordemos en relación con la alegada vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba propuestos en el expediente sancionador para su defensa, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional respecto al derecho fundamental aquí concernido, siendo para ello ilustrativa, entre otras muchas, la STC 212/2013, de 16 de diciembre de 2013 (Rec. Amp. 5790/2012) que ahora reproduciremos en parte:

"En relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo, FFJJ 3 y 4, "[e]ste Tribunal ha puesto no obstante de relieve ''las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE. Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( SSTC 89/1986, de 1 de julio, FJ 2; 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; y 221/1998, de 24 de noviembre, FJ 3), y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE), del que es inseparable ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; y 26/2000, de 31 de enero, FJ 2)'' ( STC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3)."

En las reseñadas SSTC 19/2001 y 133/2003 apuntábamos que "ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener una tutela judicial efectiva), la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3)".

Desde la perspectiva del art. 24.2 CE, la STC 76/2010, de 18 de noviembre, FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: "En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo."

Más adelante, la referida Sentencia añade: "Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2)."

Por otra parte, desde tiempo atrás este Tribunal ha proclamado que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, y así, la STC 147/1987 de 25 de septiembre, FJ 3, sostuvo que "el efecto de la inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa. La no práctica equivale, pues, objetivamente a una inadmisión y, dadas las circunstancias, lógicamente no motivada o fundada. Tal peculiaridad, no impide que sea aplicable al caso la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado".

Asimismo, es doctrina de este Tribunal que la incorrecta practica de una prueba admitida puede revestir relevancia constitucional, pues como refleja, entre otras, la STC 101/1999, de 31 de mayo ; FJ 5, "[d]e ahí que para que este Tribunal pueda apreciar la referida lesión constitucional se venga exigiendo, por una parte, que sea el recurrente quien demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o, como ocurre en este caso indebidamente practicadas y, por otro, que argumente de modo convincente que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiera practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta pues sólo en tal caso -comprobado, que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente" ( SSTC 147/1987 ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 1/1996 ; 217/1998 y 219/1998, de 16 de noviembre )".

Habida cuenta lo expuesto y razonado hasta el momento, la presente apelación será desestimada.

SEXTO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 800 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.