En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.
PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia Nº 221/2021, de 8 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 13/2020 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Leocadia contra la resolución de la Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid nº 4035/2019 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicha Agencia de fecha 14 de noviembre de 2019, por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid.
Una vez expuestos los antecedentes que consideró oportuno, para fundamento de su fallo la Juzgadora de instancia razona que,
"En consecuencia, ningún obstáculo existe para la utilización por el IVIMA de su potestad de recuperación posesoria (reconocida en el art. 11.3 de la Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid , en relación con el art. 1 de Ley 1/1993, de 14 de enero, de Reordenación de Funciones y Organización del Organismo Autónomo Instituto de la Vivienda de Madrid , respecto de las viviendas de promoción pública de las que es titular, conforme al régimen jurídico de los bienes de dominio público. En los mismos términos podemos citar la STSJ Madrid de 11 de mayo de 2017, recurso nº 214/2017 , o la STSJ Madrid de 18 de septiembre de 2020, recurso nº 654/2019 , "si los ocupantes actuales no aportan título válido para la ocupación de la vivienda de referencia junto con sus alegaciones, procede confirmar la actuación administrativa".
Del examen del expediente administrativo se desprende que requerido el demandante para que procediera al desalojo del inmueble en el plazo de 10 días hábiles, y no habiendo efectuado tal desalojo, con fecha 14 de noviembre de 2019 se dicta resolución acordando la recuperación posesoria del inmueble de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la Ley 3/2001 .
Consta también en el expediente certificación de Inspector de Vivienda del Instituto de la Vivienda de Madrid, donde se dice que el IVIMA es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 (Madrid);
Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso en su integridad."
SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación a través de su representación procesal, la Sra. Leocadia quien como motivo de impugnación, refiere que la Sentencia que apela no hacer valoración alguna de las alegaciones que relativas al fondo litigioso aportó en la instancia, en el sentido de que debe primar el derecho a una vivienda digna por encima de la titularidad de una vivienda pública que se encuentra sin ocupar cuando como es el caso, su unidad familiar (la apelante y su hijo menor de edad) se encuentra en situación de vulnerabilidad y no tiene vivienda donde residir, remitiéndose al conjunto normativo citado en sustento de lo así alegado, en su escrito de demanda.
Añade que asimismo, la Juzgadora de instancia ha desconocido que ante la Agencia de Vivienda Social, se tramita expediente de regularización con arreglo a lo establecido en el Decreto 52/2016, de 31 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid que podría conllevar la permanencia de la familia en el inmueble del que se le desaloja, "dado que cumple los diferentes requisitos al efecto, lo que haría absurdo la necesidad de proceder al desalojo de esta vivienda para serle adjudicada otra con posterioridad."
TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y, a tal efecto, se remite a sus razonamientos en los que sostiene que, "La apelante no ha negado que ocupo ilegalmente la vivienda, limitándose en su recurso a indicar que su Sen~oria no entro a analizar o valorar el fondo del asunto, cosa que no es cierta, pues lo que aquí se recurría era la conformidad o no a derecho de la Resolución 4035/2019, de 14 de noviembre, de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social, por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble situado en CALLE000 NUM000, de Madrid, habiendo analizado la Sentencia el derecho de esta Administración de recuperar una vivienda de su propiedad que fue ocupada ilegalmente por la apelante."
CUARTO.- Nos concierne decidir sobre los indicados motivos impugnatorios, resolviendo el presente recurso de apelación, siendo su naturaleza jurídica el presupuesto que guía nuestro enjuiciamiento, lo que hace pertinente traer a colación la jurisprudencia constante que define sus contornos.
La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
Es ilustrativa de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:
"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
En definitiva, este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada y que es, propiamente, la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.
En directa relación con el motivo de impugnación que esgrime la apelante, es criterio constante aquel según el cual, en la revisión en esta segunda instancia de la valoración de la prueba que hizo la Juzgador a quo, el principio de inmediación que rige la práctica de la prueba propuesta y admitida, determina que dicha valoración corresponda, en exclusiva, al órgano sentenciador. Esto significa que la revisión de aquella tiene un limitado alcance en la apelación y constreñida a aquellos supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez a quo, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, conculque principios generales del derecho o conduzca en su conjunto a resultados inverosímiles, pero no cuando del escrito de apelación se desprende el mero propósito de la parte apelante de sustituir con su propia valoración de la prueba la realizada por el Juzgador de instancia (entre muchas, SSTS 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999; 22 de enero y 5 de mayo de 2000).
QUINTO.- No obstante lo anterior, que ya de por sí podría dar lugar a la desestimación de esta apelación debemos añadir algunas consideraciones.
En primer lugar hemos de señalar que la norma aplicable al supuesto es, como se señala en la sentencia apelada, la Ley 3/2001 de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, que en su artículo 11 se refiere a la recuperación posesoria, disponiendo en su número 1 que "la Comunidad de Madrid podrá recuperar por sí misma, en cualquier momento, la posesión indebidamente perdida de los bienes y derechos de dominio público pertenecientes al patrimonio de la misma."
Asumiendo que esa pérdida indebida de la posesión se deriva de una ocupación sin título alguno, es obvio que no resulta de aplicación al caso el Decreto 52/2016, de 31 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se crea el Parque de Viviendas de Emergencia Social y se regula el proceso de adjudicación de viviendas de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, y que precisamente se ocupa de regular el procedimiento de adjudicación de las viviendas que se integran en el parque de viviendas de emergencia social, conforme a criterios previamente establecidos y en régimen de concurrencia de todos los solicitantes, de modo que es la misma actuación de la apelante y su familia la que los excluye del ámbito este instrumento normativo.
En cuanto a la vulneración de los derechos recogidos en los artículos 39 y 47 CE, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la imposibilidad de aplicación directa de tales principios en procesos de esta naturaleza, de donde cumple concluir sobre la alegación de existencia de menores, en el mismo sentido que la sentencia apelada, que esa circunstancia no puede influir en la apreciación de legalidad de la resolución impugnada, ya que el hecho de que la ocupante tenga hijos menores, no determina en sí mismo, un derecho de posesión de la vivienda, sin perjuicio que pueda ser ésta una circunstancia a tener en cuenta para resolver una solicitud de asignación de vivienda que se deduzca por los cauces legales.
Ciertamente, la protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad se configura como una obligación positiva para todos los poderes públicos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y en este sentido el Tribunal Supremo ha declarado -por todas, en su Sentencia 1797/2017 de 23 Nov. 2017, Rec. 270/2016 -, que en el examen de aquellas resoluciones que implican el desalojo de una vivienda, el juez de lo contencioso-administrativo debe ponderar la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.
Sin embargo, como también ha declarado posteriormente el mismo Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1216/2020 de 28 Sep. 2020, Rec. 413/2019, tal juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección del menores no debe ser tomada en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo, sino que debe relegarse ese juicio de ponderación al momento de hacer efectivo el desalojo, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde, pues es en ese momento cuando se produce, en su caso, la efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.
SEXTO.- Y tampoco cabe apreciar la infracción del artículo 47 de la CE, que se configura como principio rector de la política social y económica, por lo que de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma, " Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".
En este sentido ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de fecha 2 de marzo de 2005 (RCA 924/2004) -y muchas otras posteriores- en la que señalamos lo siguiente:
" El art. 47 CE que se cita en la demanda en sustento de la pretensión que en ella se ejercita, consagra, no un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica y como tal principio, debe informar la actuación de todos los poderes públicos, pero sólo puede ser invocado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen ( art. 53.3 CE ). Por ello, la Comunidad de Madrid, precisamente en aplicación de aquel principio constitucional, se encuentra obligada a adjudicar las viviendas públicas de acuerdo con las normas dictadas a tal efecto (...)".
Igualmente nos referimos a esta cuestión en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 (RCA 813/2016):
" El artículo 47 de la Constitución Española proclama el derecho para los españoles a una vivienda digna y adecuada y ordena a los poderes públicos hacerlo efectivo. Este artículo forma parte del Capítulo III del Título I de la C.E., por lo que no está amparado por las garantías del art. 53 1 º y 2 º (lo que supone la imposibilidad de acceder por vía directa mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de vulneración del mismo), ni tampoco por la del 81 de la C.E.
El tenor literal del mencionado artículo 47 establece que:
"Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos".
En virtud de su ubicación en el Capítulo III del Título I de la C.E., dedicado a los Principios Rectores de la Política social y económica, y de lo dispuesto en el art. 53.3 de la C.E ., podemos hablar de una indudable debilidad normativa de los derechos recogidos a modo de principios en dicho Capítulo. No obstante, pese a estar mal dotados de garantías procesales y sustantivas, dichos principios han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y, en general, la actuación de los poderes públicos.
En España el derecho a una vivienda digna no resulta directamente invocable ante los Tribunales. En realidad, según la opinión mayoritaria de la doctrina, sin un desarrollo legislativo es difícil entenderlo como un derecho en sentido técnico. Desde ese punto de vista y dada su ubicación en el contexto constitucional, el derecho a una vivienda digna sería más bien una aspiración o programa de política social, que, eventualmente, alcanzará virtualidad jurídica cuando sea desarrollado por el legislador.
El Tribunal Constitucional en la STC 152/1988, de 20 de julio , el TC señaló que la "política de vivienda junto a su dimensión estrictamente económica, debe tener señalado acento social, en atención al principio rector que establece el art. 47 de la Norma Fundamental, siendo así que uno y otro aspecto: el económico y el social se revelan difícilmente separables" Y añade que, en este sentido, el art. 47 constituye un "mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes pucos (art. 53) en el ejercicio de los derechos constitucionales" (Fundamento jurídico 2º).
Ciertamente resulta constante la jurisprudencia del TC que impiden que los derechos sociales puedan ser apelados ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ( STC 35/83 ; 53/85 ; 152/88 ; ATC 139/81 ; 356/83 ; 552/83). Del artículo 53 .3 de la C.E ., así como de una serie de sentencias de dicho Tribunal (113/1989 ; 222/1992 ; 47/1993 ; 89/1994 ), se deduce que el derecho a la vivienda como auténtico derecho subjetivo depende, en realidad, del alcance de las leyes de desarrollo del mismo.
Resulta así que lo característico de los denominados principios rectores de la política social y económica en general, y del "derecho" a la vivienda digna en particular, es que, además de implicar ciertas obligaciones de respecto o incluso de actuación regulatoria por parte de los poderes públicos -que según los casos y procedimientos podrían llegar a ser exigibles jurisdiccionalmente por la vía de la tutela de otros derechos fundamentales conexos-, su principal contenido normativo hace referencia a la obligación de los poderes públicos de articular prestaciones materiales y/o económicas que permitan la consecución del objetivo al que hace referencia el principio rector, en este caso el acceso de todas las personas que no puedan acceder por sus propios medios a una vivienda digna. Y es precisamente en este aspecto prestacional, nuclear de su consideración como principios/derechos sociales, donde la fórmula de la justiciabilidad directa ex constitutione sin la previa creación legislativa de un derecho subjetivo a acceder a una prestación material en materia de vivienda, chocaría con la consideración de la Constitución Española de 1978, como una norma democráticamente abierta, que no es un programa a ejecutar por los poderes públicos ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7º y STC 209/1987, de 22 de diciembre , FJ 6º, entre muchas), y que busca un adecuado equilibrio entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial lo que exige en un Estado social y democrático de derecho que las decisiones sobre el gasto público, allí donde los recursos son escasos y la Constitución no ha establecido un expreso orden de prioridades, se adopten por el Parlamento y por el Gobierno, y no por los jueces y tribunales dado que los primeros están constitucionalmente habilitados para expresar las opciones de política legislativa en base a una pluralidad de fines y objetivos, todos de igual valor constitucional.
En efecto, hemos de notar que por mucha eficacia obligatoria que pueda tener, lo cierto es que un principio rector de la política social o económica, como el relativo al derecho a la vivienda, no obliga a los poderes públicos a ninguna prestación o actividad concreta que dé lugar a un cierto resultado material -ni podría hacerlo por otra parte, sin alterar el reparto constitucional de poderes entre el poder judicial y el poder legislativo/ejecutivo-, sino que únicamente obliga a establecer, en función de las políticas presupuestarias, unos medios materiales y/o normativos idóneos para alcanzar un rango de posibles resultados compatibles con la consecución de dicho fin estatal: el acceso de los titulares (todos o los nacionales) a una vivienda digna. De estos medios, los únicos que está obligado a establecer el legislador, incurriendo en inconstitucionalidad por omisión en caso de no hacerlo, son los de carácter normativo, es decir, un marco legal que garantice la dignidad de la vivienda a la que accedan los individuos y la no desposesión de la misma al margen del debido proceso legal, o de una forma discriminatoria o arbitraria, en correspondencia con lo establecido por el Comité de seguimiento del Pacto de Derechos Económicos sociales y culturales con respecto al art. 11 de dicho Pacto, dada la eficacia jurídica vinculante del mismo como criterio interpretativo del alcance obligatorio del art. 47 CE y como fuente de derechos subjetivos de carácter legal internacional ( art. 96 CE )."
Por todo ello, no resulta admisible que la propia recurrente determine el contenido de su hipotético derecho, asignándose por su exclusiva voluntad una determinada vivienda, con desprecio tanto de la regulación normativa y de la política social seguida, como del resto de las personas que igualmente pueden encontrarse en una situación precaria y difícil.
Para finalizar, el argumento que la parte nos aporta relativo a la pendencia de un expediente administrativo incoado a su instancia, por la presentación de solicitud de regularización sobre el inmueble que viene ocupando, al amparo de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, debe ser rechazado.
Queda acreditado de la documentación aportada que en efecto, presentó solicitud al amparo del citado texto legal, que quedó registrada en la Agencia de Vivienda Social el día 24 de octubre de 2019; como también, que al no reunir su petición los requisitos exigidos en el artículo 14 de aquel texto legal, tal como habilita el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, el día 4 de febrero de 2020 fue requerida de subsanación, para aportación de la documentación que en el citado requerimiento se indica, confiriendo al efecto plazo de 10 días a partir de su recepción, siendo los extremos indicados en los que sustenta su alegación. Son insuficientes a los efectos pretendidos puesto que de ellos, no cabe conocer si aquel expediente culminó con resolución y cuál fue su sentido o bien, si por no atender el requerimiento en los términos explicitados, se le tuvo por desistida de su solicitud y en consecuencia, archivado el expediente administrativo.
Debido a lo expuesto y razonado hasta el momento, esta apelación será desestimada
SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 800 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
